Sentencia Penal Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 25/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00110/2019
Rollo Núm. ....................25/2019.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. ..........513/2014.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 25 de
2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por impago de pensiones,
en el Procedimiento Abreviado núm. 2305/2014 del Juzgado de Instrucción Núm. 5, en el que han actuado,
como apelante Nemesio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendido
por el Letrado Sr. Expósito García, y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 15 de marzo de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Nemesio , como autor penalmente responsable de un delito contra las relaciones familiares en su modalidad de impago de pensión de alimentos, tipificado en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal .

En el orden civil, deberá indemnizar a Florencia por las pensiones impagadas en la cantidad de 2.000 euros con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con imposición de costas al condenado'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Nemesio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu ción.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y SE REVOCAN PARCIALMENTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO.- Que el acusado Nemesio , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía obligado en virtud de auto de fecha 2 de julio de 2014, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 en el seno del Juicio Rápido nº 104/2014, al pago de una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos menores de edad en la cantidad de 200 euros. Dichas medidas cautelares fueron ratificadas, como consecuencia de la presente de demanda de divorcio dentro del plazo legal en fecha 29 de julio de 2014, medidas cautelares que estuvieron vigentes, hasta el dictado de sentencia en fecha de 30 de septiembre de 2016.



SEGUNDO.- Que Nemesio dejó de abonar la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores, por importe total de 400 euros, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014, y enero y febrero de 2015, pese a tener recursos económicos, puesto que durante dicho periodo de tiempo percibió en concepto de sueldo la cantidad de 450 euros. Así pues pese a tener recursos económicos, dejó de abonar la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores, siendo plenamente consciente de que con su comportamiento privaba a sus dos hijos menores de los cuidados imprescindibles para su crianza y educación'.

Fundamentos

PRIMERO:: Recurre la defensa del acusado Nemesio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, pero a pesar de las alegaciones que, con carácter impugnatorio y en encomiable ejercicio del derecho de defensa, se vierten en el escrito del recurso, los hechos que se declaran probados aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral en relación con la practicada en la instrucción de la causa, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, así como la aplicación indebida del art.227 del Código Penal , al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, por lo que procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar, en este sentido, la sentencia apelada.

Como motivo principal de su recurso expone el error en la valoración de la prueba padecido por el Juzgador 'a quo', así como la vulneración del principio de presunción de inocencia, y estima el recurrente que de la prueba practicada ha quedado acreditado su incapacidad económica para abonar la pensión por lo que entiende que falta el tercer elemento del tipo , cual es la voluntad de incumplimiento siempre que ésta no sea debida a la imposibilidad del mismo. Alega, pues, que su cliente no ha podido abonar la pensión de alimentos , ya que ha estado de baja laboral , por una intervención quirúrgica , en el periodo en el que se circunscribe la denuncia. Igualmente se alegó en el plenario que durante ese tiempo se hicieron pagos parciales a la madre , siempre en metálico.

Ante ello hay que decir que la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago.

Del examen de los presentes autos, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos ha quedado perfectamente acreditados por vía documental y testifical. Lo discutido por el recurrente parece ser, por una parte, la presencia del elemento objetivo, es decir si el acusado tiene capacidad económica suficiente para hacer efectiva la pensión, y por otra, la presencia del elemento subjetivo, aspecto espiritual de más difícil determinación que ha de ser inferido de los distintos puntos acreditados en la causa. Entre estos no cabe obviar, sobre todo por ser lo que se alega en este recurso en contra de la existencia del delito por parte del condenado, el de su real posición económica en ese momento, puesto que una carencia absoluta o manifiestamente notable de recursos, con repercusión negativa obligada en los pagos, será un extremo de interés para entender que dichos elementos subjetivo no concurre. Al respecto, la Juez de lo Penal entendió que no había sido acreditado en el proceso la incapacidad económica, mientras que por la vía del recurso pretende el condenado, aduciendo error en la valoración de la prueba, introducir la imposibilidad económica de hacer frente a las pensiones dado que las presunciones que deduce el Juez no son ciertas.

Dado el resultado de la prueba practicada, y su valoración libre y en conciencia por el juzgador conforme faculta el art. 741 LECrim ., no hay base para acoger el recurso planteado por el acusado, pues no se comparte el argumento de la carencia de ingresos económicos para hacer frente a la totalidad de las pensiones atendiendo a que como queda acreditado la indudable presunción , tenida en cuenta por el Juez ' a quo' de la solvencia del acusado, pues no se olvide que la sentencia deja muy claro el nulo esfuerzo por parte del acusado para atender el pago de la pensión, no habiendo satisfecho cantidad alguna durante el periodo que se enjuicia, pese a cobrar 450 € de sueldo, y a pesar de ello no abonó cantidad alguna por mínima que fuera y que revelara una voluntad real de cumplir con su obligación y atender las necesidades y alimentos de sus hijos menores. Al respecto el investigado alegaba que pagó pequeñas cantidades pero en efectivo y que no tiene manera de acreditar, manifestación poco creíble si se tiene en cuenta que todas las cantidades anteriores y las posteriores a los meses aquí enjuiciados las abonó vía cuenta bancaria y justo esos meses no lo hizo así, lo cual escapa a toda lógica.

En definitiva, tras un análisis sistemático de todos los datos que se desprenden de lo actuado en la causa, se llega a una inferencia o conclusión lógica y razonable cual es la deducción del juicio de culpabilidad, convicción de culpabilidad del acusado en el hecho que se le imputa, pues no otra conclusión razonable cabe extraer de la falta de acreditación de sus manifestaciones.

Igualmente, de forma subsidiaria se alega la infracción de precepto legal de derecho sustantivo por indebida inaplicación del artículo 21. 6ª en relación con el artículo 66, ambos del Código Penal . Considera la parte apelante que, en el supuesto concreto planteado, debió ser aplicada la atenuante de dilaciones indebidas atendiendo al lapso de tiempo transcurrido dese la fecha en que ocurrieron los hechos y aquella en la que finalmente tuvo lugar la de celebración de la vista del juicio oral.

En lo atinente a la posible apreciación de dilaciones indebidas esta Audiencia ha traído a colación la doctrina del Tribunal Supremo en torno a dicha circunstancia atenuante que se compila en la sentencia núm.

30 de 30 de diciembre de 2013 nº 37/2013 enseñando dicho Tribunal que: 'Como hemos dicho en SSTS. 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22 ,6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , es decir, procesalmente inexplicables- sufrida corno consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas , la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995 , 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ2001/3000 )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo, STS núm., 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ EDL1985/198754), y se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 EDJ2007/100795 , 890/2007 de 31.10 EDJ2007/199770, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 EDJ2009/150971 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si (os hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 EDJ2009/16829).

Asimismo, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 EDJ2009/32143).

En el presente caso existe un periodo de tiempo, que debe ser computado como dilación indebida, y es aquel en el que el juicio tuvo que ser suspendido por incompetencia de la denunciante y dio lugar a la suspensión del procedimiento durante 19 meses, por lo que dicha atenuante analógica del art.21,6 del CP debe ser estimada .



SEGUNDO: Se declaran las costas de esta instancia de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Nemesio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 15 de marzo de 2019 en el Procedimiento Abreviado núm. 2035/2014, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de DIRECCION000 , del que dimana este rollo, y estimando la concurrencia de la atenuante analógica del art 21,6 del CP (dilaciones indebidas) debemos imponer al acusado la pena DE CUATRO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS , quedando invariable en lo demás el fallo de la sentencia , declarando de oficio las costas de esta instancia.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-