Sentencia Penal Nº 110/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 90/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 46244-43-2-2017-0010056
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00090/2019
Sección 3ª Audiencia Provincial de Valencia. Rollo 154/2018.
Juzgado de Instrucción nº. 1 de Torrent, procedimiento abreviado 2188/2017.
SENTENCIA Nº. 110/2019
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, veintiséis de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
núm. 156/2019 de fecha 15 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en el
rollo de Sala núm. 154/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 154/2018, instruido por el Juzgado
de Instrucción número 1 de Torrent.
Han sido partes en el presente recurso, como recurrente, D. Martin representado por la Procuradora de los
Tribunales Dña. María Elena Ramírez Martínez, y defendida por el Letrado D. Jorge Luis Sánchez Sánchez. Y
como parte recurrida, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 90/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado 154/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrent, la Sentencia núm. 156/2019, de fecha 15 de marzo, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' Sobre las 18:10 horas del día 19 de noviembre de 2017, persona cuya identidad no ha quedado acreditada, se dirigió, con ánimo de lucro, al local de juego 'Luckia' sito en la C/ Avenida El Vedat, num. 32, de Torrente, entrando en el mismo cubriéndose la cabeza con una ccapuha y el rostro con unas gafas de sol a fin de dificultar su identificación; una vez en el interior, se situó frente a la empleada que se encontraba en el interior del mostrador y, al tiempo que le decía 'dame todo el dinero que tengas o te pego un tiro y te mato' , le exhibió una pistola y un cuchillo, por lo que la citada empleada, ante el temor de sufrir algún daño, abrió la caja, de cuyo interior el acusado cogió alrededor de 700 euros, abandonando seguidamente el local.

El acusado Martin , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, ademas de por otros delitos, por los de robo con violencia e intimidación: en virtud de Sentencia firme de fecha 15-2-2010 dictada por el Juzgado de Lo Penal 12 de Valencia a la pena de prion de 7 meses, con fecha de extinción el 7-11-2016; en virtud de Sentencia firme de fecha 16-9-2010 dictada por el J. Penal 3 de Valencia a la pena de prisión de 1 año y 6 meses con fecha de extinción el 15-11-2015; y en virtud de sentencia firme de fecha 26-4-2016 por la Sección Quinta del Audiencia Provincial a la pena de prisión de 1 año y 6 meses; entre las 20:00 horas del día 21 de noviembre de 2017 y las 8:00 h del día siguiente, se dirigió, con ánimo de enriquecerse a costa de lo ajeno, al Centro de Mayores CEAM, dependiente de la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana, sito en Torrente, C/ Caja de Ahorros num. 4, bajo, durante cuyas horas el centro permanecía cerrado al público, accediendo al interior a través de una de las ventanas que daba a la Avda El Vedat, llevándose de su interior dos monitores de la marca AOC, con num. de serie NUM000 y NUM001 , una televisión-video LG de 22 pulgadas, una plancha de pelo de dimensiones reducidas y color negro marca 'Nano' ('Titanium Silver') y una maquina de cortar el pelo de color negro y cromado de la marca Moser ('Chromstyle'), causando desperfectos en tres cajoneras y tres armarios del mobiliario.

En la entrada y registro practicada en fecha 24-11-2017 en el domicilio del acusado - sito en Torrente, C/ DIRECCION000 , num. NUM002 , para NUM003 - fueron hallados, entre otros efectos, la maquina de cortar pelo y plancha del pelo sustraídas en el Centro de Mayores CEAM, los que fueron entregados a su titular en calidad de depósito y a resultas de la causa.

Los dos monitores de la marca AOC han sido tasados en 60 euros, al paso que el televisor-video de 22 pulgadas en 90 euros, no constando acreditado el importe de reparación de los desperfectos causados.

La Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana ha renunciado a cualquier indemnización que pudiere corresponderle por los hechos de autos.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: 'Condenar al acusado Martin como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de robo con fuerza en las cosas, en establecimiento abierto al público fuera de horas de apertura (Centro de Mayores CEAM), con la concurrencia de la circunstancias atenuante por analogía de dogradición y agravante de reincidencia, a las penas de prisión de 3 años y 6 meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole, así mismo, al pago de la mitad de las costas procesales.

Absolver al acusado Martin del delito de robo con intimidación (establecimiento de juego 'Lukia') por el que también ha sido acusado,declarando de oficio la mitad restante de las costas procesales.

Hágase entrega definitiva la Centro de Mayores CEAM de la plancha del pelo y maquina de cortar el pelo que le fueron entregadas en calidad de depósito.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que hubiere privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del condenado, se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Valencia recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana invocando como motivo la existencia de infracción de las normas del ordenamiento jurídico ( art. 66.7 en relación con el 21.5 del CP), solicitando, la revocación de la sentencia, en el sentido de imponer una pena de 2 años y medio y un día de prisión y accesorias, sin imposición de costas, solicitando, mediante otrosí, la suspensión de la pena privativa de libertad ( art. 82 CP).

Por Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto dicho recurso de apelación dándose traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal como parte recurrida, procediéndose al emplazamiento ante esta Sala mediante la oportuna Diligencia.



TERCERO. - Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de Ordenación de 10 de junio del presente se registró el Rollo, se turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala conforme a las normas de reparto, acordándose librar solicitud de cooperación judicial a los efectos de que los recurrentes ratifiquen la designación apud acta de los procuradores designados.

Por posterior Providencia de 27-6-19 se acordó, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim, procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 16 de julio de 2019, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la Sección de la Audiencia Provincial de Valencia mencionada en los antecedentes de hecho que condenó al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de analogía de drogadicción y agravante de reincidencia, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y mitad de las costas, al tiempo que le absolvía de un delito de robo con intimidación, por dicho acusado se interpone recurso de apelación al amparo del art. 846 ter en relación con el 790 de la LECrim, solicitando la concurrencia de la atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia, tendente a la revocación de la sentencia en el sentido de apreciarle además de dicha condena por el delito de robo con fuerza impuesta y circunstancias ya apreciadas, y que no cuestiona, la atenuante de reparación de la víctima y reconocimiento de los hechos en la vista, al mínimo del límite máximo previsto en la norma ( art. 241.1.2 del CP), a saber, la pena de 2 años y medio y un día de prisión, inhabilitación legal y sin costas, solicitando, a su vez, en el Otrosí segundo, la suspensión de la pena privativa de libertad.

Por otra parte, el condenado fue absuelto de un delito de robo con violencia e intimidación cometidos unos días antes de los hechos objeto de condena, en aplicación del principio in dubio pro reo.

Los hechos probados, brevemente, traen causa de la sustracción realizada por el condenado de diversos objetos del Centro de Mayores CEAM, dependiente de la Generalitat Valenciana sito en Torrent, accediendo a través de una de las ventanas, siendo los objetos sustraídos, dos monitores, una televisión-vídeo, una plancha de peno, y una máquina de cortar el pelo, habiendo sido hallados alguno de estos objetos (máquina de cortar el pelo y la plancha del pelo) en su domicilio tras realizarse una entrada y registro en el mismo.



SEGUNDO.- El recurso del recurrente condenado, se basa en un único motivo, a saber, infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto cita el apartado 7º del art. 66 en relación con el 5º del art. 21 del Código Penal.

1. El recurrente, estima que se cumplieron los requisitos prevenidos en el citado apartado 5º del art. 2º (sic; debe entenderse el 21 CP).

Desarrollando el motivo, añade, que ese cumplimiento lo entiende porque el acusado, a sabiendas de que en su domicilio se encontraban los objetos sustraídos, autorizó el registro de su vivienda, que de no haberlo hecho hubiera dado tiempo, a él o a persona allegada, para llevarlos a otro lugar, provocando su conducta la localización y entrega, disminuyendo con ello el daño ocasionado (fueron entregados al CEAM a los tres días de la sustracción), por lo que dicha colaboración voluntaria en la reparación del daño, con la restitución de los efectos del delito, debió ser valorada como un inicio de rehabilitación y disminuir la pena, y los hechos se reconocieron en la vista oral, por lo que, la existencia de un acto reparador en buena medida compensó el desvalor de la conducta infractora.

Añade, que parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, y si por la Sala se valoró su hoja histórico penal, también debió incluir todo lo actuado en el caso enjuiciado y aplicar el art. 66.7 del CP, y valorar el peso de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de acuerdo con el conjunto de actuaciones llevadas a cabo por el acusado, drogadicción y reincidencia, y haber facilitado la localización de los objetos sustraídos, y aunque en la hoja histórico penal pueden observarse tres condenas firmes (la última de las citadas en la sentencia recurrida no figura en la cita hoja si bien hay condena a un año y seis meses impuesta no por la AP de Valencia sino por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia; el resto archivadas definitivamente, o prescritas o referentes a delitos leves con penas de multa existiendo una condena por receptación -6meses, extinguida el 7-11-16- y otra de hurto -6 meses, firme el 28-6-17-.

En definitiva, estima no haberse aplicado correctamente la norma citada como infringida ( art. 66.7 CP), al no haber tenido en cuenta lo actuado por el condenado para minorar los efectos del delito y sí todo su devenir histórico penal (de facto, se le ha aplicado un tipo hiper agravado con una imposición de pena que estima desproporcionada), pues, estima, que aún dando mayor valor a la agravante, efectuándose lo que denomina 'visión global' se debía haber actuado de manera proporcionada aplicando la mitad superior de la pena (2 años y medio y un día a 5 años), si bien, en su grado mínimo, como solicitó en la vista oral (2 años y medio y un día de prisión).

2. Motivo exclusivamente jurídico (error iuris), y en general en relación a la individualización de la pena.

En primer lugar, hemos de indicar, que el motivo es exclusivamente jurídico, por error iuris, sin cuestionamiento alguno de los hechos probados, y, además, dentro de los contornos del motivo de índole jurídica, se cuestiona, exclusivamente la aplicación de la pena impuesta en la fase de individualización por lo que no se cuestiona tampoco la calificación jurídica del delito (robo con fuerza en establecimiento abierto fuera de las horas de apertura), ni su autoría, que se viene a aceptar.

Hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial sobre la individualización de la pena indica que corresponde la misma al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legales, de forma que en el marco de la casación, lo que es aplicable a la presente, la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( STS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10; 56/2009, de 3-2; 251/2013, de 20-3; 793/2015 y 719/2017, de 31-10).

A su vez, la STS de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005, expresan que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS de 24 de septiembre de 2013).

3. Sobre la atenuante de reparación del daño art. 21.5 del CP.

Argumenta la STS núm. 1063/2009, de 29 de octubre, que 'La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

La resolución recurrida, no estimó procedente la aplicación de la referida atenuación por no concurrir los requisitos necesarios para su aplicación, y ello, explica la misma, porque la defensa pretendió su aplicación por la entrega por parte del recurrente a la entidad perjudicada de una maquinilla de cortar el pelo y plancha que fueron hallados por la policía en la vivienda del acusado cuando realizaron la diligencia de entrada y registro, lo que es rechazado como posibilitador de la atenuación, porque la entrega de estos artículos en la forma en que lo fueron y la vía de su hallazgo (hasta el momento del juicio oral el acusado negó su participación en los hechos), se estimó un impedimento para la apreciación de esta circunstancia.

En el recurso, realmente, no se combaten adecuadamente los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, y la concurrencia de la atenuante, no se desprende de los hechos probados, intangibles dado el motivo elegido.

Los hechos se cometen el día 21 de noviembre de 2017, y no se refleja una entrega voluntaria de los referidos objetos sustraídos (máquina de cortar el pelo y plancha del pelo) por parte del recurrente, sino que tuvo que tener lugar a través de una entrada y registro, siendo hallados a consecuencia del citado registro y posteriormente entregados a su titular en calidad de depósito.

Además, en los hechos probados, no se refleja que se entregaran ni que se hallaran los otros objetos diferentes que se describe en los mismos como sustraídos por el recurrente (dos monitores AOÇC y una televisión-vídeo) y, además, se causaron desperfectos en tres cajoneras y tres armarios del que nada indica el recurrente sobre su reparación.

A su vez, como se indicó, refleja la fundamentación jurídica, y no se combate en el recurso, que el recurrente, hasta el mismo momento del juicio negó su participación en los hechos, y se refleja que se hallaron huellas de su dedo anular de la mano derecha en el alargador utilizado para enchufar el ordenador (tuvo que realizarse el oportuno informe pericial), y los objetos hallados en la diligencia de entrada y registro fueron reconocidos por la propiedad de la peluquería del Centro de Mayores donde se cometió el hecho, por lo que el reconocimiento de los hechos, ya en la fase posterior de plenario, venía precedida de actos que evidenciaban con alta probabilidad su participación en los hechos.

Y, además, es carga de la parte que invoca la concurrencia de una atenuante su acreditación, siendo por ello doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen, entre otras SSTS de 23.4.2001, STS. 2.2.200, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, añadiendo esta última que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Por todo ello, procede desestimar la parte del recurso relativa a la concurrencia de dicha atenuante.

4. En relación con el art. 66 del CP, y en particular, su regla 7ª, cuando concurran agravantes y atenuantes.

Señala el ATS 217/2018, de 1 de febrero, que el artículo 66.7 del Código Penal dispone que 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de grabación aplicarán la pena en su mitad superior' y, asimismo, dicha Sala ha afirmado que 'en esta regla penológica el legislador ha querido huir de compensaciones aritméticas, resultando posible que concurriendo un atenuante y un agravante el Juez o Tribunal entienda que prevalece uno u otro fundamento' ( STS 259/2017, de 29 de marzo).

Como se indica en la resolución recurrida, la pena a imponer ( art. 241.1.2 CP) es de 1 a 5 años, al concurrir una atenuante (analógica de drogadicción) y otra agravante (reincidencia), conforme al citado art. 66.7 CP. La resolución recurrida individualiza la pena en la de prisión de 3 años y 6 meses (mitad superior de la pena), por considerar tener mayor peso la agravante de reincidencia (razonaba la resolución recurrida, que tiene el recurrente más de dos condenas por delitos de robo, y al margen ya de la reincidencia, tiene una nutrida hoja histórico penal, que se extiende, también, a otros delitos contra la propiedad como la receptación y el hurto).

No puede entenderse pues que exista infracción alguna, la resolución recurrida ha razonado la mayor relevancia que posee la agravante de reincidencia (con varias condenas por delito de robo; además, de otras, aunque no sean valorables para la reincidencia) frente a la atenuante apreciada (analógica de drogadicción, apreciada por el dato de un informe de la UCA), y además, esa mayor relevancia de la agravante, viene a ser reconocida por el propio recurrente ('pues aun dando mayor valor a la agravante..', expresa el recurso), luego, conforme al indicado precepto ( art. 66.7 CP), al persistir un fundamento cualificado de agravación, la pena a imponer debe encontrarse en la mitad superior, que es donde se encuentra (y no la más alta posible) la pena de 3 años y 6 meses impuesta, lo que conlleva la desestimación del motivo.

5. La solicitud por otrosí de suspensión de condena.

Finalmente, respecto de la solicitud de suspensión de la pena privativa de libertad solicitada en el Otrosí segundo del recurso, realizada al amparo del art. 80.5 del CP, sorprende su petición en un recurso de apelación contra una sentencia a la que no se le ha planteado dicha solicitud (el art. 82.1 CP se refiere a la sentencia de primera instancia, y ha de ser, en todo caso, firme), y en el que se está cuestionando por el recurrente la misma sentencia (en el caso la pena a imponer), y por lo tanto esta no ha devenido en firme y no se encuentra en ejecución, siendo esta la fase adecuada, donde plantear tal solicitud ante el órgano judicial competente para la ejecución de la sentencia, que será el Tribunal de instancia de procedencia, que valorará si resulta o no procedente la aplicación de la suspensión especial que reclama del art. 80.5 del CP.



TERCERO. Vista la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de la costas a la parte recurrente ( art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Martin contra la Sentencia nº 156/2019, de fecha 15 de marzo, pronunciada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo nº 154/2018, que confirmamos, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.