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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 110/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 170/2019 de 28 de Mayo de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Mayo de 2019
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RODRIGUEZ PADRON, CELSO
Nº de sentencia: 110/2019
Núm. Cendoj: 28079310012019100072
Núm. Ecli: ES:TSJM:2019:3982
Núm. Roj: STSJ M 3982/2019
Encabezamiento
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2016/0241055
Procedimiento Recurso de Apelación 170/2019
Materia: Abusos sexuales
Apelante: D./Dña. Benigno
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL VILAS PEREZ
Apelado: D./Dña. Matilde
PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL NESOFSKY CERVERA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 110/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Celso Rodríguez Padrón
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Francisco Goyena Salgado
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario- Rollo de Apelación Num. 170/2019, procedentes de la Sección
Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, en calidad
de acusación particular Matilde , representada por la Procuradora Dña. Ana Nesofsky Cervera, y, como
acusado, Benigno , mayor de edad, natural de Bolivia, vecino de Alcobendas, sin antecedentes penales,
y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 33/2019, condenatoria por delito de abusos sexuales dictada por
dicha Sección en fecha 7 de febrero de 2019 , así como contra el Auto complementario de fecha 22 de marzo
por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Dña. Raquel Vilas Pérez y defendido por el
Letrado D. Jesús Fernández Díaz.
Antecedentes
PRIMERO.- Ante la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante del Sumario ordinario Nº 3553/2016 instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 11 de Madrid en virtud de denuncia interpuesta ante la Comisaría de Policía por Matilde contra Benigno , por delito de agresión sexual, dictándose Sentencia en fecha 7 de febrero de 2019 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- El acusado, Benigno , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo consumiendo bebidas alcohólicas la tarde del día 5 de diciembre de 2016 junto a sus amigos Estanislao y Ezequias y la amiga de éstos últimos, Matilde en diversos lugares hasta que finalmente fueron al local propiedad del padre de Estanislao , sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, donde siguieron consumiendo bebidas alcohólicas. De madrugada decidieron descansar, repartiéndose en las dos literas que se encontraban en el citado local, la superior la ocuparon Estanislao y Matilde y la inferior Benigno y Ezequias .
Segundo.- Sobre las 09:00 horas Benigno se despertó y, tras percatarse de que Matilde se encontraba totalmente dormida en la cama superior de la litera, subió a ésta y sin despertarla, le quitó la ropa de cintura para abajo sin que ella se enterase, tras lo cual, con ánimo de satisfacer su deseo sexual y sabiendo que Matilde continuaba profundamente dormida, se colocó encima de ella colocando el pene en la vagina, sin hacer uso de preservativo, penetración que no llegó a completar porque Matilde al notar el contacto del pene en la vagina se despertó, momento en que le propinó un empujón, cesando éste en su actitud.
Tercero.- El acusado Benigno ha estado privado de libertad por esta causa desde su detención policial el día 9 de diciembre de 2016 hasta el día siguiente, 10 de diciembre de 2016 , en que fue puesto en libertad por el Juzgado de Instrucción núm. 37 de Madrid, imponiéndole la obligación de efectuar comparecencias apud acta el primer día de cada mes, hasta que recaiga resolución firme en el presente procedimiento.
Cuarto.- Por auto de 10 de diciembre de 2016 del Juzgado de Instrucción núm. 37 de Madrid , se impusieron al acusado Benigno medidas cautelares consistentes en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la denunciante Berta o a su domicilio o lugar de trabajo, así como en la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento o hasta que se dejen sin efecto dichas medidas.
SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Benigno de las circunstancias personales referidas, como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de afectación por consumo de alcohol, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ALEJAMIENTO respecto de Matilde durante un plazo de SIETE AÑOS, a la que no podrá acercarse a menos de 500 metros, como al domicilio ni a su centro de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN, ya sea oral o escrita, por cualquier medio, con la misma durante el mismo plazo de SIETE AÑOS; a que indemnice a Matilde en la cantidad de QUINCE MIL EUROS, cantidad que devengará los intereses del art. 576 LEC ., así como al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación y de restricción de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.
TERCERO.- Por Auto de 19 de febrero de 2019 se procedió a la aclaración de la Sentencia anterior, rectificando el nombre del acusado en cuanto por error se había plasmado como Benigno en lugar de Benigno .
Mediante nuevo Auto de 22 de marzo de 2019 se complementó la Sentencia por la omisión padecida en los antecedentes fácticos en cuanto a la constancia de la petición de la pena de libertad vigilada que habían sostenido las acusaciones, y asimismo de su reflejo en el Fallo, que se ve adicionado con la imposición al acusado de la pena de libertad vigilada durante el plazo de 7 años, cuyo contenido, de conformidad con lo prevenido en el art. 106 CP e determinará en ejecución de Sentencia.
CUARTO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado a las demás partes para alegaciones y cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde una vez recibida la causa el 17 de mayo de 2019, se formó el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.
QUINTO.- Por Diligencia de ordenación de fecha 20 de mayo se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 28 de mayo, en que se ha llevado a cabo adoptándose la decisión del Tribunal.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.
HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución a través de dos escritos sucesivos, que se corresponden con la Sentencia y el Auto de complemento reseñados en los precedentes apartados.
En cuanto a la resolución principal, basa su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.- En primer lugar, considera vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , al entender que la sentencia se pronuncia fundamentando su conclusión en declaraciones contradictorias que resultan insuficientes para desvirtuar la alegada presunción. Destaca como puntos esenciales de contradicción -que además conducirían a la absolución del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo- los que resumimos a continuación. 1.1. Las expresiones de cariño de Matilde hacia Benigno . El número de personas que estaban en la litera. 1.2. La existencia o no de penetración vaginal. Este punto se desarrolla sobre diferentes comentarios en torno a las conclusiones del informe médico forense (no hay lesiones, ni hubo dolor) de las que el recurso deduce que no hubo penetración, y si la hubo fue consentida.
En los análisis de ADN no se ha constatado presencia de perfil genético de varón. 2.- Subsidiariamente expone a continuación un segundo motivo de impugnación: la indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código penal . Considera el recurrente que lo único que resulta acreditado es que los implicados en estos hechos estuvieron bebiendo y mucho durante toda la noche. Por ello se cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para aplicar la eximente incompleta y no la atenuante simple que reconoce la Sentencia recurrida. Por todo ello concluye suplicando la libre absolución del apelante, o, con carácter subsidiario, la apreciación de la eximente incompleta y la consiguiente condena a un año de prisión.
En un segundo escrito se amplía el recurso de apelación y se dirige contra el Auto de complemento de la Sentencia que añade la pena de libertad vigilada. Se tacha a la resolución de carente de motivación, pues el Auto de 22 de marzo se limita a enunciar el contenido de los artículos reguladores de la mencionada pena. Debe, por ello, dejarse sin efecto.
Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se oponen a los escritos de impugnación con base en las consideraciones que constan unidas al Rollo de Sala.
SEGUNDO.- Sin perjuicio de que en el escrito de recurso no se menciona de manera explícita como motivo ninguna suerte de error en la valoración de la prueba (planteamiento ello no obstante que aflora con evidencia bajo el rótulo formal de otras alegaciones) conviene, como hemos hecho en anteriores ocasiones, recordar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.
Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019 ) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.
También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019 ), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
TERCERO.- El motivo primero del recurso descansa en la supuesta infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a cuya proyección dedica el apelante un breve espacio en el encabezamiento de la página 2.
En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.
Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.
La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.
Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017 ) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).
Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019 ) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda...No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.
CUARTO.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya se aprecia la vulneración constitucional denunciada como base inicial de la impugnación.
Confluyen en el supuesto que nos ocupa dos facetas enlazadas en la construcción del motivo primero: por una parte se afirma -lisa y llanamente- la insuficiencia de la prueba, y al mismo tiempo (sin una distinción sistemática) se denuncia que adolece de contradicciones en su vertiente personal. Ambos aspectos podrían conducir -hipotéticamente- a la conclusión pretendida por el recurrente, si bien habría que encauzar el segundo de ellos sobre la falta de coherencia de la motivación dentro del análisis y valoración de la prueba.
Ninguna de estas quiebras entendemos producida. Pero además debemos precisar que, aún siendo clara la pretensión prioritaria del recurrente (la absolución) lo que no percibimos con la misma claridad es si viene fundamentada en el intento de negación de los hechos o en la negación de la ausencia de consentimiento. No puede pasarse por alto esta falta de precisión.
En cuanto a la primera cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial acomete un detenido análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral, asumiendo como ciertas una serie de afirmaciones de notable relevancia. Comienza por una afirmación de incontestable nitidez: 'La forma en que Matilde relata los hechos deja pocas dudas sobre la falta de consentimiento'. En la misma página (penúltimo párrafo) se recoge con similar firmeza que la víctima no mantuvo expresiones de cariño hacia Benigno pese a que hubiesen estado bailando por la tarde.
Esta primera interrelación merece varias consideraciones. Por una parte, a la hora de valorar la declaración de la víctima no podemos omitir la posición diferente en la que se encuentra la Sala de enjuiciamiento sobre este Tribunal de apelación, por la importancia indiscutible que alcanza la percepción de las pruebas personales con una inmediación de la que nosotros carecemos. Añadido a lo anterior, el análisis que se desarrolla en la sentencia de la declaración de la víctima relacionándola con las demás declaraciones (no solo su amiga Maite , sino también las de los amigos de Benigno ) nos sitúa ante un contexto narrativo coherente, lógico y carente de contradicciones. La interrupción de la acción se debe al empujón que la víctima propina al agresor cuando despierta con él encima. Resulta especialmente significativo la hora de corroborar la realidad de este rechazo el relato que ofrece uno de los amigos del propio Benigno : Estanislao . Se hallaba con Matilde desde el principio compartiendo la litera y en cuanto se da cuenta de que Benigno se había subido y estaba encima de Matilde 'le gritó para que se quitase de ahí' y después se peleó con él.
En suma: el conjunto de las declaraciones testificales practicadas en juicio, conducen sin lugar a la duda a la afirmación de la realidad de los hechos, sin que alguna contradicción que pudiera ser de escaso matiz en su narrativa puntual, alcance entidad suficiente como para desautorizar la convicción expresada y explicada por la Sala sentenciadora.
Por lo que se refiere al consentimiento (se llega a plantear muy brevemente en el párrafo central de la página 5 del recurso) debemos considerar que la acción enérgica de reproche sobre Benigno que protagoniza Estanislao (a la que se suma luego el otro amigo, Ezequias ) desmonta la sucesión de alusiones que contiene el recurso y confirma sin lugar a la duda, que la actuación del acusado no transcurrió en un clima de aceptación por parte de Matilde (que además tendría que ser libre), ni tampoco de normalidad o aquiescencia consciente sino todo lo contrario. La forma prácticamente tangencial con la que se alude a la hipótesis del consentimiento en el recurso permite -en pura correspondencia argumental- que no abordemos la cuestión con la profundidad que requeriría si se hubiese convertido en elemento nuclear de la apelación.
QUINTO.- Se cuestiona también el hecho de la penetración como elemento del tipo. Para ello se acude a dos referentes: la ausencia de lesiones en Matilde ; y la ausencia de ADN de Benigno en las ropas y zonas íntimas de Matilde .
El recurso parece confundir el concepto común de penetración con el concepto jurídico que alcanza en los delitos contra la indemnidad sexual. Si en el primero de estos ámbitos por penetrar ha de entenderse una clara introducción (en este caso física), no siempre esta exigencia se muestra consustancial a las figuras del Código Penal dedicadas a la agresión o al abuso sexual.
Partimos ya de que los hechos probados se limitan a declarar como cierto que Benigno 'se colocó encima de ella colocando el pene en la vagina ... penetración que no llegó a completar...'. Es decir: la propia Sala ofrece un relato plenamente conforme con las conclusiones del informe médico forense y su exposición en juicio, puesto que no está aludiendo en modo alguno a la existencia de lesiones que pudieran haberse causado en alguna de las condiciones que -con más que suficiente detalle en cuanto a la lubricación o a la excitación- se enumeran en el escrito de impugnación. Nadie puede aferrarse al informe médico forense para negar una penetración (de mayor o menor intensidad).
El concepto que emplea el Código Penal en el artículo 181.4 pivota sobre las expresiones 'acceso carnal' o 'introducción'.
La Sala de instancia cita la STS Nº 9/2018, de 15 de enero , para recordar la validez jurisprudencial del llamado 'coito vestibular'. Esta línea doctrinal se ve reflejada también en el ATS, de 4 de octubre de 2017 (ROJ: ATS 10235/2017 ), que nos dice que 'la simple introducción vestibular del pene en la vagina, es decir, no penetración completa e íntegra, esta Sala en repetida y uniforme jurisprudencia, la ha calificado de penetración'.
Por su claridad, resulta de especial referencia en este caso la STS de 14 de septiembre de 2017 (ROJ: ATS 9252/2017 ) en cuanto expresa que 'El Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho que el recurrente no llegó a penetrar a la víctima, pero que ello no impedía la aplicación de la consumación delictiva con sujeción a la jurisprudencia de esta Sala relativa al coito vestibular en virtud de la cual hemos dicho, entre otras en SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero , que, si bien 'es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que 'la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal' ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo )'.
Queda por lo tanto, sobre esta conocida doctrina, desvirtuado el argumento que en el recurso niega la existencia del elemento objetivo del tipo penal por ausencia de lesiones consecuencia de una penetración/ introducción como formato del acceso carnal. Por una parte, no estamos ante un modo de materialización de la acción exclusivo ni excluyente. Pero por otra, no puede tan sólo considerarse constitutivo de delito aquel acto sexual (sea agresión o abuso con acceso carnal) que produzca como resultado de su brutalidad una lesión, por mayor o menor que se revele. La tesis carece de razonabilidad.
Tampoco podemos aceptar que la ausencia de restos de ADN en la ropa de la víctima (o en el interior de su vagina) eche por tierra la conclusión delictiva. Partiendo de que no se produjo la introducción del pene en la vagina, carece de sentido otorgar más relevancia a la ausencia de restos de ADN en su interior que se deduce del informe pericial médico forense. Pero tampoco representa una barrera insoslayable la ausencia de ADN en otras zonas. Su presencia podía ser un elemento de prueba adicional; ahora bien: si la acción queda acreditada por otros medios de los practicados en el acto del juicio oral y en la sentencia aparece suficientemente razonada la entidad de suficiencia, no podemos desautorizar la conclusión del tribunal de enjuiciamiento. La prueba en nuestro sistema penal no responde a un sistema tasado ni a un orden de prioridades exclusivo. Por el contrario, no es preciso recordar el paradigma de la apreciación conjunta que en formulación clásica conocemos como proyección del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
SEXTO.- Como segundo motivo del recurso, se cuestiona la falta de apreciación por la Audiencia Provincial de la embriaguez como eximente incompleta, tal como prevén los artículos 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal .
La reciente STS de 21 de febrero de 2019 (RPJ: STS 2889/2019 ) enmarca esta cuestión -precisamente a propósito de un supuesto de embriaguez- en los siguientes términos: 'el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'.
La aplicación al caso concreto parte de la exigencia general y consolidada de que tanto las causas que eximen de responsabilidad criminal como las circunstancias que la modifican, han de estar plenamente probadas, y además su prueba incumbe a quien las alega.
Dice la misma Sentencia: 'En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero ; 1001/2010, de 4 de marzo ).
En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquier de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ), lo que en el presente supuesto no acontece. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo )'.
El recurso critica a la Sentencia apelada la estimación de la atenuante como simple, y no encontramos fundamento suficiente en dicha crítica. La Audiencia otorga verosimilitud al hecho de que el acusado (y los demás) estuvieron bebiendo toda la tarde anterior (así lo han admitido todos los testigos). Ahora bien: a falta de otra prueba sobre la realidad de la ingesta alcohólica, y careciendo de cualquier tipo de medición objetiva, toma en consideración otro dato importante: los hechos se producen después de que tanto el acusado como los demás integrantes del grupo hubiesen dormido, al menos unas horas, y no puede negarse a esta circunstancia -desde un conocimiento general o una máxima de experiencia- el efecto reparador que proporciona el sueño.
La referencia que se entrecomilla en el recurso (página 7) a la acción intermitente de dormir y beber que se atribuye a Benigno (despertarse de vez en cuando para dar unos tragos) aunque fuese admitida como cierta (es difícil sostener tal continua vigilancia) tampoco acredita con el nivel de precisión que resulta exigible ese grado extremo de intoxicación etílica que debe ser alcanzado para cualificar la atenuante hasta el estado de eximente incompleta, por afectación seria y patente de las facultades intelectivas y volitivas.
El motivo, en consecuencia, no puede verse acogido.
SÉPTIMO.- El complemento de sentencia que se lleva a efecto por Auto de 22 de marzo es objeto también de recurso (ampliación). Tuvo por objeto dicha resolución la añadidura a los antecedentes fácticos de la Sentencia de las peticiones del Ministerio Fiscal y la Acusación particular en cuanto a la pena de libertad vigilada. Asimismo se recoge ésta como adición al Fallo, razonando varios motivos como sustento de la resolución: que se trata de una indebida omisión de la Sala; además, porque es necesario dar respuesta a las cuestiones planteadas por las partes, y ésta en concreto es un pronunciamiento legal obligado; que se omitió por olvido; y también que con esta resolución complementaria (amparada en los artículos
El carácter monográfico del recurso que se dirige contra esta resolución al basarse en la ausencia de motivación, excede de lo razonable.
Sustentamos esta apreciación en una jurisprudencia ya clásica emanada del Tribunal Constitucional que podemos resumir en dos pronunciamientos: 1.- La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4).
2.- El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadotes de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ), y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ).
El auto contra el que se dirige la ampliación del recurso, no adolece ni por asomo de esa falta de motivación que denuncia el apelante. No solo expone con extensión más que suficiente la normativa de obligado cumplimiento que disciplina la pena de libertad vigilada en delitos como el que nos ocupa. También proporciona las razones por las cuales el complemento es necesario (las hemos resumido anteriormente). Y con ello además define en su plenitud los términos sobre los que las partes pueden examinar la sentencia en su contenido completo y ejercer -en su caso- los recursos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance.
No podemos acoger la impugnación en modo alguno.
OCTAVO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Benigno de las circunstancias personales referidas, como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de afectación por consumo de alcohol, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ALEJAMIENTO respecto de Matilde durante un plazo de SIETE AÑOS, a la que no podrá acercarse a menos de 500 metros, como al domicilio ni a su centro de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre y la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN, ya sea oral o escrita, por cualquier medio, con la misma durante el mismo plazo de SIETE AÑOS; a que indemnice a Matilde en la cantidad de QUINCE MIL EUROS, cantidad que devengará los intereses del art. 576 LEC ., así como al pago de las costas procesales.Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación y de restricción de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.
TERCERO.- Por Auto de 19 de febrero de 2019 se procedió a la aclaración de la Sentencia anterior, rectificando el nombre del acusado en cuanto por error se había plasmado como Benigno en lugar de Benigno .
Mediante nuevo Auto de 22 de marzo de 2019 se complementó la Sentencia por la omisión padecida en los antecedentes fácticos en cuanto a la constancia de la petición de la pena de libertad vigilada que habían sostenido las acusaciones, y asimismo de su reflejo en el Fallo, que se ve adicionado con la imposición al acusado de la pena de libertad vigilada durante el plazo de 7 años, cuyo contenido, de conformidad con lo prevenido en el art. 106 CP e determinará en ejecución de Sentencia.
CUARTO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado a las demás partes para alegaciones y cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde una vez recibida la causa el 17 de mayo de 2019, se formó el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.
QUINTO.- Por Diligencia de ordenación de fecha 20 de mayo se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 28 de mayo, en que se ha llevado a cabo adoptándose la decisión del Tribunal.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.
HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución a través de dos escritos sucesivos, que se corresponden con la Sentencia y el Auto de complemento reseñados en los precedentes apartados.
En cuanto a la resolución principal, basa su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.- En primer lugar, considera vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , al entender que la sentencia se pronuncia fundamentando su conclusión en declaraciones contradictorias que resultan insuficientes para desvirtuar la alegada presunción. Destaca como puntos esenciales de contradicción -que además conducirían a la absolución del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo- los que resumimos a continuación. 1.1. Las expresiones de cariño de Matilde hacia Benigno . El número de personas que estaban en la litera. 1.2. La existencia o no de penetración vaginal. Este punto se desarrolla sobre diferentes comentarios en torno a las conclusiones del informe médico forense (no hay lesiones, ni hubo dolor) de las que el recurso deduce que no hubo penetración, y si la hubo fue consentida.
En los análisis de ADN no se ha constatado presencia de perfil genético de varón. 2.- Subsidiariamente expone a continuación un segundo motivo de impugnación: la indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código penal . Considera el recurrente que lo único que resulta acreditado es que los implicados en estos hechos estuvieron bebiendo y mucho durante toda la noche. Por ello se cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para aplicar la eximente incompleta y no la atenuante simple que reconoce la Sentencia recurrida. Por todo ello concluye suplicando la libre absolución del apelante, o, con carácter subsidiario, la apreciación de la eximente incompleta y la consiguiente condena a un año de prisión.
En un segundo escrito se amplía el recurso de apelación y se dirige contra el Auto de complemento de la Sentencia que añade la pena de libertad vigilada. Se tacha a la resolución de carente de motivación, pues el Auto de 22 de marzo se limita a enunciar el contenido de los artículos reguladores de la mencionada pena. Debe, por ello, dejarse sin efecto.
Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se oponen a los escritos de impugnación con base en las consideraciones que constan unidas al Rollo de Sala.
SEGUNDO.- Sin perjuicio de que en el escrito de recurso no se menciona de manera explícita como motivo ninguna suerte de error en la valoración de la prueba (planteamiento ello no obstante que aflora con evidencia bajo el rótulo formal de otras alegaciones) conviene, como hemos hecho en anteriores ocasiones, recordar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.
Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019 ) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.
También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019 ), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
TERCERO.- El motivo primero del recurso descansa en la supuesta infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a cuya proyección dedica el apelante un breve espacio en el encabezamiento de la página 2.
En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.
Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.
La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.
Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017 ) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).
Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019 ) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda...No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.
CUARTO.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya se aprecia la vulneración constitucional denunciada como base inicial de la impugnación.
Confluyen en el supuesto que nos ocupa dos facetas enlazadas en la construcción del motivo primero: por una parte se afirma -lisa y llanamente- la insuficiencia de la prueba, y al mismo tiempo (sin una distinción sistemática) se denuncia que adolece de contradicciones en su vertiente personal. Ambos aspectos podrían conducir -hipotéticamente- a la conclusión pretendida por el recurrente, si bien habría que encauzar el segundo de ellos sobre la falta de coherencia de la motivación dentro del análisis y valoración de la prueba.
Ninguna de estas quiebras entendemos producida. Pero además debemos precisar que, aún siendo clara la pretensión prioritaria del recurrente (la absolución) lo que no percibimos con la misma claridad es si viene fundamentada en el intento de negación de los hechos o en la negación de la ausencia de consentimiento. No puede pasarse por alto esta falta de precisión.
En cuanto a la primera cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial acomete un detenido análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral, asumiendo como ciertas una serie de afirmaciones de notable relevancia. Comienza por una afirmación de incontestable nitidez: 'La forma en que Matilde relata los hechos deja pocas dudas sobre la falta de consentimiento'. En la misma página (penúltimo párrafo) se recoge con similar firmeza que la víctima no mantuvo expresiones de cariño hacia Benigno pese a que hubiesen estado bailando por la tarde.
Esta primera interrelación merece varias consideraciones. Por una parte, a la hora de valorar la declaración de la víctima no podemos omitir la posición diferente en la que se encuentra la Sala de enjuiciamiento sobre este Tribunal de apelación, por la importancia indiscutible que alcanza la percepción de las pruebas personales con una inmediación de la que nosotros carecemos. Añadido a lo anterior, el análisis que se desarrolla en la sentencia de la declaración de la víctima relacionándola con las demás declaraciones (no solo su amiga Maite , sino también las de los amigos de Benigno ) nos sitúa ante un contexto narrativo coherente, lógico y carente de contradicciones. La interrupción de la acción se debe al empujón que la víctima propina al agresor cuando despierta con él encima. Resulta especialmente significativo la hora de corroborar la realidad de este rechazo el relato que ofrece uno de los amigos del propio Benigno : Estanislao . Se hallaba con Matilde desde el principio compartiendo la litera y en cuanto se da cuenta de que Benigno se había subido y estaba encima de Matilde 'le gritó para que se quitase de ahí' y después se peleó con él.
En suma: el conjunto de las declaraciones testificales practicadas en juicio, conducen sin lugar a la duda a la afirmación de la realidad de los hechos, sin que alguna contradicción que pudiera ser de escaso matiz en su narrativa puntual, alcance entidad suficiente como para desautorizar la convicción expresada y explicada por la Sala sentenciadora.
Por lo que se refiere al consentimiento (se llega a plantear muy brevemente en el párrafo central de la página 5 del recurso) debemos considerar que la acción enérgica de reproche sobre Benigno que protagoniza Estanislao (a la que se suma luego el otro amigo, Ezequias ) desmonta la sucesión de alusiones que contiene el recurso y confirma sin lugar a la duda, que la actuación del acusado no transcurrió en un clima de aceptación por parte de Matilde (que además tendría que ser libre), ni tampoco de normalidad o aquiescencia consciente sino todo lo contrario. La forma prácticamente tangencial con la que se alude a la hipótesis del consentimiento en el recurso permite -en pura correspondencia argumental- que no abordemos la cuestión con la profundidad que requeriría si se hubiese convertido en elemento nuclear de la apelación.
QUINTO.- Se cuestiona también el hecho de la penetración como elemento del tipo. Para ello se acude a dos referentes: la ausencia de lesiones en Matilde ; y la ausencia de ADN de Benigno en las ropas y zonas íntimas de Matilde .
El recurso parece confundir el concepto común de penetración con el concepto jurídico que alcanza en los delitos contra la indemnidad sexual. Si en el primero de estos ámbitos por penetrar ha de entenderse una clara introducción (en este caso física), no siempre esta exigencia se muestra consustancial a las figuras del Código Penal dedicadas a la agresión o al abuso sexual.
Partimos ya de que los hechos probados se limitan a declarar como cierto que Benigno 'se colocó encima de ella colocando el pene en la vagina ... penetración que no llegó a completar...'. Es decir: la propia Sala ofrece un relato plenamente conforme con las conclusiones del informe médico forense y su exposición en juicio, puesto que no está aludiendo en modo alguno a la existencia de lesiones que pudieran haberse causado en alguna de las condiciones que -con más que suficiente detalle en cuanto a la lubricación o a la excitación- se enumeran en el escrito de impugnación. Nadie puede aferrarse al informe médico forense para negar una penetración (de mayor o menor intensidad).
El concepto que emplea el Código Penal en el artículo 181.4 pivota sobre las expresiones 'acceso carnal' o 'introducción'.
La Sala de instancia cita la STS Nº 9/2018, de 15 de enero , para recordar la validez jurisprudencial del llamado 'coito vestibular'. Esta línea doctrinal se ve reflejada también en el ATS, de 4 de octubre de 2017 (ROJ: ATS 10235/2017 ), que nos dice que 'la simple introducción vestibular del pene en la vagina, es decir, no penetración completa e íntegra, esta Sala en repetida y uniforme jurisprudencia, la ha calificado de penetración'.
Por su claridad, resulta de especial referencia en este caso la STS de 14 de septiembre de 2017 (ROJ: ATS 9252/2017 ) en cuanto expresa que 'El Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho que el recurrente no llegó a penetrar a la víctima, pero que ello no impedía la aplicación de la consumación delictiva con sujeción a la jurisprudencia de esta Sala relativa al coito vestibular en virtud de la cual hemos dicho, entre otras en SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero , que, si bien 'es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que 'la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal' ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo )'.
Queda por lo tanto, sobre esta conocida doctrina, desvirtuado el argumento que en el recurso niega la existencia del elemento objetivo del tipo penal por ausencia de lesiones consecuencia de una penetración/ introducción como formato del acceso carnal. Por una parte, no estamos ante un modo de materialización de la acción exclusivo ni excluyente. Pero por otra, no puede tan sólo considerarse constitutivo de delito aquel acto sexual (sea agresión o abuso con acceso carnal) que produzca como resultado de su brutalidad una lesión, por mayor o menor que se revele. La tesis carece de razonabilidad.
Tampoco podemos aceptar que la ausencia de restos de ADN en la ropa de la víctima (o en el interior de su vagina) eche por tierra la conclusión delictiva. Partiendo de que no se produjo la introducción del pene en la vagina, carece de sentido otorgar más relevancia a la ausencia de restos de ADN en su interior que se deduce del informe pericial médico forense. Pero tampoco representa una barrera insoslayable la ausencia de ADN en otras zonas. Su presencia podía ser un elemento de prueba adicional; ahora bien: si la acción queda acreditada por otros medios de los practicados en el acto del juicio oral y en la sentencia aparece suficientemente razonada la entidad de suficiencia, no podemos desautorizar la conclusión del tribunal de enjuiciamiento. La prueba en nuestro sistema penal no responde a un sistema tasado ni a un orden de prioridades exclusivo. Por el contrario, no es preciso recordar el paradigma de la apreciación conjunta que en formulación clásica conocemos como proyección del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
SEXTO.- Como segundo motivo del recurso, se cuestiona la falta de apreciación por la Audiencia Provincial de la embriaguez como eximente incompleta, tal como prevén los artículos 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal .
La reciente STS de 21 de febrero de 2019 (RPJ: STS 2889/2019 ) enmarca esta cuestión -precisamente a propósito de un supuesto de embriaguez- en los siguientes términos: 'el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'.
La aplicación al caso concreto parte de la exigencia general y consolidada de que tanto las causas que eximen de responsabilidad criminal como las circunstancias que la modifican, han de estar plenamente probadas, y además su prueba incumbe a quien las alega.
Dice la misma Sentencia: 'En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero ; 1001/2010, de 4 de marzo ).
En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquier de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ), lo que en el presente supuesto no acontece. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo )'.
El recurso critica a la Sentencia apelada la estimación de la atenuante como simple, y no encontramos fundamento suficiente en dicha crítica. La Audiencia otorga verosimilitud al hecho de que el acusado (y los demás) estuvieron bebiendo toda la tarde anterior (así lo han admitido todos los testigos). Ahora bien: a falta de otra prueba sobre la realidad de la ingesta alcohólica, y careciendo de cualquier tipo de medición objetiva, toma en consideración otro dato importante: los hechos se producen después de que tanto el acusado como los demás integrantes del grupo hubiesen dormido, al menos unas horas, y no puede negarse a esta circunstancia -desde un conocimiento general o una máxima de experiencia- el efecto reparador que proporciona el sueño.
La referencia que se entrecomilla en el recurso (página 7) a la acción intermitente de dormir y beber que se atribuye a Benigno (despertarse de vez en cuando para dar unos tragos) aunque fuese admitida como cierta (es difícil sostener tal continua vigilancia) tampoco acredita con el nivel de precisión que resulta exigible ese grado extremo de intoxicación etílica que debe ser alcanzado para cualificar la atenuante hasta el estado de eximente incompleta, por afectación seria y patente de las facultades intelectivas y volitivas.
El motivo, en consecuencia, no puede verse acogido.
SÉPTIMO.- El complemento de sentencia que se lleva a efecto por Auto de 22 de marzo es objeto también de recurso (ampliación). Tuvo por objeto dicha resolución la añadidura a los antecedentes fácticos de la Sentencia de las peticiones del Ministerio Fiscal y la Acusación particular en cuanto a la pena de libertad vigilada. Asimismo se recoge ésta como adición al Fallo, razonando varios motivos como sustento de la resolución: que se trata de una indebida omisión de la Sala; además, porque es necesario dar respuesta a las cuestiones planteadas por las partes, y ésta en concreto es un pronunciamiento legal obligado; que se omitió por olvido; y también que con esta resolución complementaria (amparada en los artículos
El carácter monográfico del recurso que se dirige contra esta resolución al basarse en la ausencia de motivación, excede de lo razonable.
Sustentamos esta apreciación en una jurisprudencia ya clásica emanada del Tribunal Constitucional que podemos resumir en dos pronunciamientos: 1.- La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4).
2.- El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadotes de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ), y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ).
El auto contra el que se dirige la ampliación del recurso, no adolece ni por asomo de esa falta de motivación que denuncia el apelante. No solo expone con extensión más que suficiente la normativa de obligado cumplimiento que disciplina la pena de libertad vigilada en delitos como el que nos ocupa. También proporciona las razones por las cuales el complemento es necesario (las hemos resumido anteriormente). Y con ello además define en su plenitud los términos sobre los que las partes pueden examinar la sentencia en su contenido completo y ejercer -en su caso- los recursos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance.
No podemos acoger la impugnación en modo alguno.
OCTAVO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLAMOS Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Raquel Vilas Pérez, en nombre y representación de Benigno , contra la Sentencia Nº 33/2019, de fecha 7 de febrero de 2019, dictada por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 242/2018, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.
Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Notifíquese, cuando proceda, el estado de firmeza.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.