Sentencia Penal Nº 110/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 46/2018 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000046/2018

NIG: 3501643220160015331

Resolución:Sentencia 000110/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003236/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Querellado: Jose Enrique; Abogado: Jose Luis Elejabeitia Llana; Procurador: Alberto Alejandro Garcia Rodriguez

Querellado: Luis Angel; Abogado: Maria Del Pino Lopez Acosta; Procurador: Maria Gema Monche Gil

Querellante: Nuria; Abogado: Maria Rosa Garcia Garcia; Procurador: Magdalena Torrent Gil

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dña. Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

Dña. María Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de mayo de dos mil veinte

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 3236/16 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Las Palmas, que ha dado lugar al Rollo de Sala 46/18, contra D. Jose Enrique y D. Luis Angel, habiendo sido parte Dª Nuria como acusación particular representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Magdalena Torrent Gil y asistida por la Letrada Dª M.ª Rosa García García y los acusados de anterior mención, el primero de ellos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Alejandro García Rodríguez y asistido por el Letrado D. José Luis Elejabeitia Llana y el segundo acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Gema Monche Gil y asistido por la Letrada Dª Pino López Acosta, con intervención del Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.1.6 del Código Penal, estimando como responsable criminal del expresado delito en concepto de autores, a los acusados, Jose Enrique y Luis Angel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de los acusados la imposición de las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para la profesión de abogado y 12 meses multa con una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53 del Código Penal en caso de impago. Los acusados indemnizarán de forma solidaria entre sí a Avícola Tomás de León S.L. en la cantidad de 213.841 euros, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.1, 4, 5 y 6 en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, y como un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253 y 250. 1, 4, 5 y 6, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, estimando como responsables criminalmente de los expresados delitos a los acusados, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, e interesando la imposición de las siguientes penas a cada uno de los acusados; por el delito continuado de estafa la pena de ocho años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión u oficio durante el tiempo de la condena y doce meses de multa con una cuota diaria de 150 euros y por el delito continuado de apropiación indebida la pena de ocho años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión u oficio durante el tiempo de la condena y doce meses de multa con una cuota diaria de 150 euros. Así como condena en costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Dª Nuria en la suma de 269.707,87 euros por la cantidad apropiada más los intereses legales desde el cobro de cada una de las cantidades y en 100.000 euros por el daño moral causado.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que sobre el año 2007 los encausados, Jose Enrique con DNI nº NUM000 y Luis Angel con DNI nº NUM001, asumieron en calidad de letrados la defensa legal de la entidad Avícola Tomás de León S.L. y de sus socios, las hermanas Nuria y Carmen y el padre de éstas Paulino, en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 441/2002 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Arucas. Dicho procedimiento fue instado por la entidad Compañía Canaria de Piensos, S.A. (CAPISA), contra Avícola Tamarán S.L., Sabino, Avícola Tomás de León S.L., Nuria, Carmen, Paulino y otros, ello en base a un reconocimiento de deuda por parte de Avícola Tamarán a CAPISA por importe de 260.878'53 euros que se obligaba a abonar en el plazo de dos años, habiéndose dado en garantía del pago de dicha deuda ciertas fincas que fueron posteriormente adquiridas mediante escrituras de compraventa de 5 de Agosto de 2002 por Carmen, Nuria y Avícola Tomás de León. Como quiera que dicho crédito resultó impagado, en la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta, la ejecutante reclamaba a los demandados ejecutados la cantidad de 284.041'15 euros, con los correspondientes gastos y costas.

Durante el citado procedimiento de ejecución hipotecaria el acusado, D. Jose Enrique, actuando como Letrado, y sin conocimiento ni participación del acusado Luis Angel, manifestó a Nuria, Carmen y Paulino que estaba en negociaciones con los representantes de Capisa, con objeto de abonar la deuda, haciendo creer a aquellos que los responsables de CAPISA no querían negociar directamente con ellos, lo que no era cierto.

Con dicha finalidad, y en virtud de la confianza depositada en él como letrado, el acusado, cuando aún no se había dictado el Auto de adjudicación, de fecha 11 de abril de 2008, articuló una serie de operaciones, entre el 30 de octubre de 2007 y el 25 de enero de 2008, absolutamente innecesarias para el abono de las cantidades que se debían a la Entidad Capisa S.A, para conseguir la entrega de 84.000 euros que, pese a asegurar a la Entidad Avícola Tomás de León que irían dirigidas a reducir la deuda con Capisa, el acusado nunca destinó a tal fin, incorporándolo a su patrimonio, de la siguiente forma:

- Mediante escritura de 30 de octubre de 2007, Aretusa 2003 S.L. participada y administrada por D. Jose Enrique, compra 3.012 participaciones de la entidad Mundo Digital Canarias 2003 S.L. a Don Felipe y Don Fidel.

- El mismo 30 de octubre de 2007 se protocoliza el contrato en virtud del cual Aretusa 2003 S.L. vende a las hermanas Carmen Nuria sus participaciones en Mundo Digital Canarias 2003 S.L. Participaciones que carecían de valor económico por no disponer dicha mercantil de patrimonio alguno.

- El 16 de noviembre de 2007 la Entidad Mundo Digital Canarias 2003 compra las participaciones sociales de la Entidad Avícola Tomás de León S.L.

- El día 11 de enero de 2008, Aretusa 2003 S.L. recibe de Avícola Tomás de León un préstamo por valor de 84.000 euros con destino a ampliar el capital social de la entidad prestataria y, posteriormente, de Mundo Digital Canarias 2003 S.L, todo ello, se hacía creer a los prestamistas, con la finalidad de abonar la deuda que tenía Avícola Tomás de León frente a Capisa.

- El día 25 de enero de 2008 se protocoliza la ampliación de capital de Aretusa 2003 S.L. por importe de 84.000 euros procedentes del préstamo hipotecario que Avícola Tomás de León había obtenido de la Banca March y que, a su vez, había prestado a Aretusa 2003 S.L.

- El mismo día 25 de enero de 2008 se protocoliza la ampliación de capital por importe de 72.000 euros en la entidad del Mundo Digital Canarias 2003 S.L. El importe de la ampliación procede una transferencia realizada desde la cuenta de Aretusa 2003 S.L. a la de Mundo Digital Canarias 2003 S.L.

Dicha suma la hizo suya el acusado D. Jose Enrique, de forma prácticamente inmediata, de la siguiente forma:

- 12.000 euros permanecieron en la cuenta de Aretusa 2003 S.L. una vez hecha la transferencia a Mundo Digital Canarias 2003 S.L. con destino a su ampliación de capital.

- El día 15 de enero de 2008, fueron traspasados 32.000 euros desde la cuenta de Mundo Digital Canarias con destino a la cuenta que los acusados tenían abierta en el Banco Popular.

- El día 24 de enero de 2008 fueron ingresados 21.000 euros, mediante cheque, en la cuenta titularidad de 'Inversiones Joyber S.L.', en la que consta como apoderado D. Jose Enrique.

- El día 25 de enero de 2008, fueron cobrados 2.000 euros mediante cheque en efectivo por Dª Gema, secretaria del despacho de los acusados.

- El día 13 de febrero de 2008 fueron transferidos 7.000 euros a la cuenta de Rodríguez y Martín Abogados S.C.

- El día 15 de febrero de 2008 fueron transferidos 7.000 euros a la cuenta de Rodríguez y Martín Abogados S.C.

No ha resultado acreditado que el resto de sumas entregadas por Avícola Tomás de León S.L a los acusados estuvieran destinadas al abono de la deuda contraída con Capisa.

No ha resultado acreditada la participación del acusado Luis Angel en los hechos anteriormente descritos.

Paulino no reclama la indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle, mientras que Nuria e Carmen sí reclaman.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del acusado, D. Luis Angel, se plantearon tres cuestiones previas, al inicio del juicio oral, resolviendo el Tribunal en el sentido de desestimar la primera de ellas, consistente en denunciar la ausencia de un requisito de procedibilidad del artículo 267.7 de la LECrim, al no haberse aportado, en el momento de querella, poder especial. En efecto, pese a constar al folio 160 el requerimiento del Juzgado, no se aporta, sino que se otorga apoderamiento apud acta, (folio 162), procediéndose, a continuación, a la admisión a trámite de la querella interpuesta. Dicha cuestión, que se resolvió al inicio del juicio oral, debe ser desestimada. Como se señaló en el Plenario, dicha omisión habría quedado subsanada, tras la intervención del Ministerio Fiscal, en el procedimiento, formulando acusación. A ello hay que añadir que se trata de una cuestión que pudo plantearse por la defensa desde el mismo momento en que se persona en las actuaciones, sin que así conste, impugnando el Auto de admisión a trámite de la querella en el que se tenía por cumplido el requisito de la representación, mediante la comparecencia apud acta de 30 de junio de 2016.

Se trata de una cuestión que, por lo tanto, ya habría sido objeto de pronunciamiento judicial en las presentes actuaciones, mediante una resolución que, además, devino firme, con lo que ninguna irregularidad se aprecia en dicho sentido.

Las otras dos cuestiones que la parte plantea, tanto la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como la posible prescripción de la responsabilidad criminal, se acordó por la Sala resolverlas en Sentencia. La primera de las cuestiones, relacionada con una supuesta inconcreción en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que, de forma genérica, incluye entregas de dinero que van desde marzo de 2006 hasta enero de 2009, alcanzando un importe total de 248.000 euros, distinto al que se fija por la acusación particular, entiende la parte que le causa indefensión, y afecta a su derecho a la tutela judicial efectiva. No pueden, sin embargo, compartirse dichas afirmaciones. En efecto, las sumas interesadas por las acusaciones son distintas y la circunstancia de que los términos de los escritos de acusación puedan ser más o menos genéricos afectará, en su caso, a los hechos que finalmente puedan declararse probados. Por otro lado, están documentadas en las actuaciones las entregas efectuadas por lo que, delimitadas temporalmente las mismas, permiten a la parte articular su defensa de forma adecuada y sin vulneración alguna de derechos fundamentales, con lo que la cuestión ha de ser igualmente desestimada.

Finalmente, en cuanto a la prescripción invocada, se trata de una cuestión directamente relacionada con los hechos que, finalmente, se declaren probados en la presente resolución y con la calificación jurídica de los mismos, teniendo en cuenta que, interesando las acusaciones la condena con arreglo al artículo 250 del Código Penal, el plazo de prescripción sería de diez años que, en ningún caso, habría transcurrido en el año 2016 cuando se interpone la querella, por lo que también esta cuestión debe ser desestimada.

SEGUNDO.- Desestimadas las cuestiones previas planteadas por la defensa, los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de estafa y así ha quedado acreditado mediante la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Los elementos que configuran el delito de estafa, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001 , reproducida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de Abril de 2003 , son:

'1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

De la prueba practicada en el Plenario resulta la concurrencia de los anteriores requisitos, y así ha quedado perfectamente acreditado a este Tribunal.

Como se ha expuesto, para la existencia de la estafa es precisa la concurrencia del engaño causal, antecedente o coetáneo y bastante que provoca el error, que a su vez motiva el desplazamiento patrimonial y posterior perjuicio. Ha resultado acreditado, con la documental obrante en autos, con las declaraciones de la perjudicada Dª Nuria, y de los acusados, que los acusados D. Jose Enrique y D. Luis Angel, eran abogados de la familia de Dª Nuria, llevando no solo el asunto que ha sido objeto de las presentes actuaciones sino otros muchos derivados del ejercicio de su actividad. En concreto, las presentes actuaciones se centran en el procedimiento de ejecución hipotecaria n.º 441/2002, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Arucas, en el que habían asumido la defensa legal de la Entidad Avícola Tomás de León S.L. y de sus socios, las hermanas Nuria y Carmen y el padre de éstas, Paulino. Se aportó como Documento n.º Tres, junto al escrito de querella, (folios 38-40), el contrato de asesoramiento jurídico, que incluiría, según sus propias clásulas, asesoramiento fiscal, mercantil, civil, laboral y penal, de fecha 24 de abril de 2006, fijando como honorarios mensuales la suma de trescientos euros, resultando expresamente excluidos los procedimientos judiciales que se minutarían, señala, conforme a los Criterios Orientadores de Honorarios Profesionales del Consejo Canario del Colegio de Abogados (clásula segunda). Es preciso partir de dicha premisa, de la que se desprende la dificultad de identificar los distintos pagos que la Entidad Avícola Tomás de León va efectuando al despacho de los acusados, manteniendo D. Jose Enrique que se corresponderían con los distintos procedimientos que llevaban a la entidad y a la familia.

Obra al Tomo II de las actuaciones testimonio del referido procedimiento de ejecución hipotecaria 441/02. Del mismo se desprende que, como consecuencia de la actividad comercial habida entre ambas, Avícola Tamarán S.L. reconoció deber a la Compañía Canaria de Piensos S.A., (CAPISA) la suma de 260.878,53 euros, mediante escritura de fecha 3 de agosto de 2001, obrante a los folios 741 a 796 de la causa. Tras despachar ejecución mediante Auto de 23 de julio de 2003, se sacan los bienes a subasta, que tuvo lugar sin efecto, por falta de licitadores, solicitando el ejecutante la adjudicación de los bienes subastados por la suma de 306.383,95 euros, cantidad equivalente al 50% del valor de tasación de cada una de las tres fincas objeto de subasta, adjudicándose mediante Auto de fecha 11 de abril de 2008 (folios 1206-1208), compareciendo el 4 de julio de 2008 la Letrada de Avícola Tomás de León S.L. haciendo entrega de las llaves de todas las instalaciones de la granja, que comprende, según refiere, las llaves de la puerta principal, dependencias y demás accesos. Manifestó Dª Nuria en el Plenario, que, durante esos meses, va haciendo unos pagos porque le dicen que van dirigidos a pagar la finca par recuperarla, que, tras ponerse en contacto con los abogados le dijeron que estaban negociando con Capisa, y solo cuando ya está firmado le presentan el contrato de arrendamiento con opción de compra, firmado entre Capisa y Mundo Digital. Explicó que si bien ella había entendido que el contrato iba a ir a nombre de Avícola Tomás de León, Jose Enrique les dijo que Capisa no quería negociar con ellos, obrando al folio 125 recibo que acredita la entrega de 26.000 euros, a Mundo Digital, cuyo administrador era el acusado D. Jose Enrique, recogiéndose como concepto los gastos derivados del procedimiento de ejecución hipotecaria número 441/02 seguido a instancia de CAPISA S.A. ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arucas, afirmando Dª Nuria que entregó otra suma similar en efectivo de la que no le hizo recibo, explicando que se lo entregó a Jose Enrique, y que no recordaba si estaba Luis Angel en ese momento. Explicó la perjudicada que el contrato de arrendamiento iba dirigido a comprar la finca, refiriendo que las condiciones que le habían explicado eran 25.000 euros al mes, que comprendía el pienso, la opción de compra y el alquiler, manifestando que eran pagos imposibles de cumplir, retrasándose tan solo en el último pago de que el contrato estaba a nombre de Mundo Digital. Entregó un total de 84.000 euros, que obtuvo tras hipotecar una vivienda de su propiedad, en la creencia, porque así se lo decía su Letrado, de que era para aminorar la deuda con Capisa, en ningún caso para una ampliación de capital de Mundo Digital. Manifestó que cuando abona dicha cantidad, en la Notaría, está presentes los dos acusados, el director del banco, la hermana de la testigo y el Notario, refiriendo la testigo no recordar haber firmado compra de participaciones de Mundo Digital. Explicó también Dª Nuria que las reuniones eran normalmente con Jose Enrique pero que ella pensaba que Luis Angel estaba al tanto de la negociación ya que a veces ella llevaba pagarés y él los recogía. Explicó que fue a finales de 2007 cuando se habla del préstamo de 84.000 euros, para aminorar la deuda, desconociendo ella entonces la existencia de Mundo Digital Canarias 2003 S.L. y de Aretusa 2003 S.L., y que ella había entregado el dinero con el convencimiento de que pagaba a Capisa, hipotecó su casa para hacer frente al pago de 84.000 euros y estuvo a punto de perderla, manifestando que nunca hubiera accedido a pagar ese dinero si le hubieran dicho que era para una ampliación de capital, ya que su empresa estaba en la ruina. Explicó que además que si bien entregan la llave no se fueron porque Jose Enrique les decía que estaban negociando con Capisa, y siguen en la granja de julio de 2008 a diciembre de 2009. Declaró Dª Carmen, quien no recordaba muchos detalles de lo ocurrido, refiriendo únicamente que tenían una deuda y perdieron la granja. D. Luciano manifestó que a través de Paulino y su hija se enteró de los problemas que atravesaban, al decirle éstos que tenían graves problemas con la granja, y preguntarle si le interesaba cogerla, diciéndole que los abogados habían llegado a un acuerdo con Capisa, pero que ellos le habían ido entregando dinero a los abogados que éstos no le daban a Capisa. Manifestó que habló con los abogados en el año 2009 y les preguntó por la situación de la empresa, diciéndole que había un alquiler sin pagar, y que si pagaba los 42.000 euros podía adquirir Mundo Digital, llegando el testigo a pagar 30.000 euros por parar un desahucio. Dicha suma la pagó en el despacho de D. Luis Angel, si bien el recibo lo firmó Jose Enrique, afirmando el testigo que era Jose Enrique quien llevaba la voz cantante pero que entendía que Luis Angel tenía que estar al tanto ya que estaban los dos en el despacho cuando habló con ellos. Manifestó que él iba a ir a hablar con Capisa y le dijeron que no, que se subrogara en el contrato porque las condiciones, si no, iban a ser peores, ofreciéndole Jose Enrique las participaciones de Mundo Digital cuando ya no eran suyas, ya que las había vendido en 2007. Manifestó que el contrato se lo enseñó en el año 2009 y que Jose Enrique le decía, cuando el testigo le preguntaba por el dinero del desahucio, que tuviera cuidado con lo que hacía ya que era abogado y se sabía defender bien. Explicó que los abogados le habían demandado, porque le dijeron que podía usar la línea de crédito del despacho, por un 5% para los gastos de negociación. Le entregó un pagaré para que lo descontara, y al preguntarle por el pagaré, no le devolvieron el dinero, llegando incluso a demandarle. Pocos datos aportó la testigo Dª Gema, secretaria del despacho de los acusados desde el año 2006 hasta 2011. Explicó que los clientes eran indistintamente, de uno u otro letrado y también la familia Paulino, y que tanto el padre como Dª Nuria iban mucho por el despacho, si bien señalando que no podía saber lo que se hablaba con cada uno de los letrados, con lo que ninguna relevancia cabe atribuir a dicho testimonio.

La explicación ofrecida por el acusado D. Jose Enrique se centró en tratar de acreditar que los perjudicados conocían los negocios jurídicos que se iban llevando a cabo, extremo que, sin embargo, no ha resultado acreditado. Manifestó el referido acusado que primero intentaron que no se subastara la finca y, paralelamente, en el estado en que estaba la ejecución hipotecaria, se intentó buscar terceros que prestaran el dinero. Como no se encontró el dinero negociaron entonces con un posible arrendamiento con opción de compra para mantener la posesión de la finca, idea que se planteó con el abogado de Capisa, durante la negociación, ignorando si había intervenido Luis Angel pero sí que se reunían todos. Explicó que sí tenía dicho acusado conocimiento de dicha operación ya que los clientes eran de antes de que él se asociara con el Sr. Luis Angel en el año 2006 y él no tomaba ninguna decisión sin su consentimiento. Negó haber dicho a sus clientes que se mantuvieran al margen, solo que el abogado, Valentín, les había dicho que no era conveniente por la deuda que tenían con Capisa, pero que Carmen y Nuria conocía todo lo que se negociaba. Dicho extremo no fue sin embargo corroborado por el testigo, Sr. Valentín. Declaró en el Plenario manifestando que había sido abogado de Capisa, y que el procedimiento de ejecución hipotecaria, que instó él mismo, fue muy largo ya que se habían hecho varias operaciones, presentándose D. Luis Angel y D. Jose Enrique como abogados de Avícola Tomás de León. Explicó que los ejecutados eran buenos clientes, que llevaban arrastrando dicha deuda veinte años, que siempre pagaba pero también debía siempre dinero, manifestando, y es aquí donde no corrobora las manifestaciones del acusado D. Jose Enrique, que nunca le había dicho que Capisa no quería saber nada de las hermanas. Tras explicar las incidencias de la ejecución hipotecaria, manifestó que, tras la adjudicación, el cambio de sociedades era continuo, y que había negociado con Jose Enrique un contrato de arrendamiento con opción de compra, refiriendo que todas las negociaciones eran con Jose Enrique. Insistió el testigo al afirmar que nunca dijo que la familia Nuria Carmen no apareciera, ya que el Sr. Paulino era mal pagador pero buena persona y muy trabajador y Capisa solo quería vender pienso, sin perder el cliente y para eso no tenía que desaparecer. Las negociaciones las llevaba D. Jose Enrique, se firmó un contrato con Mundo Digital Canarias, resultando Aretusa su administrador único, y de ésta D. Jose Enrique. Explicó que les pusieron un primer desahucio que se enervó y ante un nuevo impago un segundo desahucio por falta de pago. Explicó que Capisa no quería adjudicarse la granja porque tenía animales vivos y ellos vendían pienso y no querían animales, manifestando en todo momento que todas las negociaciones habían sido con Jose Enrique. Finalmente, señaló que, después de cuatro años de negociaciones, Capisa no le pagó ningún emolumento por el contrato de arrendamiento con opción de compra, firmando en el mes de julio del año 2008 un contrato de reconocimiento de deuda por honorarios por 50.000 euros, con Mundo Digital Canarias. Manifestó que esta empresa no podía abonarle esta cantidad y, finalmente, recibió participaciones de Granja Avícola Gran Canaria, y, finalmente, la transmitió a Luciano. Explicó el acusado D. Jose Enrique, que en ningún momento le dijo a sus clientes que se mantuvieran al margen, diciéndoles únicamente que D. Valentín había dicho que no era conveniente por la deuda que tenía con Capisa, extremo que, como hemos señalado, no ha sido corroborado por aquel, manteniendo en todo momento el interés que tenían en negociar con las hermanas. Manifestó el acusado que Capisa no quería perder a la ejecutada como cliente, una granja con 70.000 gallinas que daba como mínimo 25.000 euros al mes. Explicó que el contrato de arrendamiento con opción de compra únicamente podía hacerse cuando Capisa se hubiese adjudicado la finca, resultando que la posesión física fue a finales de junio de 2008. Llegados a este punto, y aún admitiendo que, con la situación que atravesaba la empresa, el contrato de arrendamiento con opción de compra fuera una opción jurídica tan válida como cualquier otra, dicha decisión no tendría, en cualquier caso, relevancia penal, que resulta, por el contrario, de las distintas acciones que, hasta ese momento, va llevando a cabo el acusado para situarse en una posición que le permitía beneficiarse de las cantidades que iban entregando las perjudicadas, al no haber tenido en ningún momento intención de destinarlas al fin para el que eran entregadas y, en concreto, nos estamos refiriendo a la suma de 84.000 euros que le entregan en concepto de préstamo.

Son varios los elementos que han llevado a la Sala a la conclusión de que el acusado actuó con la intención de engañar a las perjudicadas y obtener para sí un beneficio, tal y como a continuación se expondrá, para obtener una suma de dinero que, en ningún momento, tuvo intención de destinar al pago de la deuda. Si bien, como hemos expuesto, dicha certeza no es extensible a los distintos ingresos que la empresa hace a lo largo del año 2007, que, aunque sumamente elevados, no puede descartarse, sin otros elementos probatorios, que se tratara de honorarios, ni a las sumas que se entregan una vez se formaliza el contrato de arrendamiento con opción de compra, sí tiene la Sala dicha certeza en relación a la cantidad de 84.000 euros que, como un supuesto préstamo, recibe el acusado Jose Enrique, de la entidad Avícola Tomás de León.

En primer lugar, no puede entenderse acreditado que la empresa ejecutante pretendiera obviar, en modo alguno, a la familia Nuria Carmen. Por el contrario, ni el Letrado Sr. Valentín, cuyo testimonio ya hemos analizado, ni D. Demetrio, antiguo gerente de Capisa, quien manifestó que D. Paulino conocía los problemas y que buscaban soluciones, mostraron ningún tipo de reticencia hacia la intervención del Sr. Paulino o sus hijas. De ahí que el primer dato que llame la atención sea la creación de una sociedad Mundo Digital Canarias 2003, constituyéndose el 17 de enero de 2008, como administradora única de la misma otra sociedad; Aretusa 2003 S.L, resultando ser administradora de dicha sociedad, desde el 29 de diciembre de 2004, la sociedad Joyber S.L., inscrita el 25 de enero de 2005, cuyo representante es el acusado D. Jose Enrique, obrando la documental que así lo acredita a los folios 127 y siguientes (Tomo I). Manifestó el acusado que en el mismo momento en el que se compró dicha empresa fue vendida a las hermanas Nuria Carmen, quienes, en cualquier momento, le podrían haber quitado el cargo de administrador, afirmando haber propuesto el contrato de arrendamiento para seguir gestionando el negocio, no porque los terrenos se pudieran recuperar pagando a Capisa, la idea era pagar el arrendamiento, pagar el pienso, unos 25.000 euros al mes y recuperar la finca. Explicó que compró Mundo Digital por 3.000 euros y por ese mismo precio lo vendió a las querellantes, y que recibió el dinero para ampliar el capital social, por sus honorarios y demás gastos para que fueran para los tenedores de la sociedad, explicando que no se hizo en un primer momento para que no aparecieran en el registro mercantil, le dieron 84.000 euros en un cheque conformado, y él firmó un préstamo. Ellas tenían que pagar las cuotas, ingresar el dinero en Mundo Digital y no lo hicieron, salvo una o dos mensualidades. Explica que la relación se deteriora a raíz de los impagos, ya que Capisa iba a demandar al acusado y que todas las cantidades abonadas lo fueron por honorarios, refiriendo también unos pagos que se hacen en el año 2007 para adaptarse a la normativa europea, en ningún caso para pagar la hipoteca, y que se usó la Entidad Aretusa para hacerse dueño de las acciones de Mundo Digital, recibir el préstamo y, mediante la dación en pago, devolverlo. Añadió que no se ocultaron sino que todos los documentos se firmaron ante Notario. Explicó que el contrato de arrendamiento con opción de compra era factible; se abonaba de renta 3.000 euros, de pienso 25.000 y para la opción de compra 1.000 euros. Manifestó el acusado que en un primer momento no sabía de donde había sacado los 84.000 euros para pagarle, y luego se enteró que hipotecó su casa, explicando que la ampliación de capital se hacía para darle mejor imagen desde el punto de vista mercantil a Mundo Digital. De esta forma se amplia el capital social de Aretusa y, con el dinero de Aretusa, el de Mundo Digital y la idea era traspasarla en dación en pago a Nuria y su hermana. Explicó que, finalmente. Avícola Tomás de León entró en concurso y derivó la explotación a Avícola Gran Canaria, a Luciano, y los honorarios del concurso los pagaba Luciano. Admitió el acusado ser él quien gestionaba Aretusa y ser su único socio desde su constitución, en el año 2003, manteniendo que el préstamo no se hizo a Mundo Digital sino a Aretusa porque no podía constar la inversión de la familia en Mundo Digital, porque hubiera aparecido en el Registro Mercantil, manifestando que para la compra de las participaciones había ido al Notario con Luis Angel y con las hermanas, y firmaron el préstamo en el despacho.

De lo expuesto resulta la existencia de engaño constitutivo del delito de estafa. Manifestó la perjudicada que, en todo momento, el acusado le hacía creer que las cantidades que entregaba estaban dirigidas a reducir la deuda que tenían frente a la ejecutante y, con ello, a recuperar la propiedad. Así se desprende de la prueba practicada, si bien, dada la relación contractual que también unía a los acusados con la empresa Avícola Tomás de León, resulta sumamente complicado, como hemos venido señalando, determinar qué cantidades eran entregadas en concepto de honorarios. Así, explicó el acusado en su declaración en el Juzgado de Instrucción, que su minuta en el procedimiento de ejecución hipotecaria podía llegar a ascender a 40.000 euros, refiriendo que en otros procedimientos se devengaron también honorarios; en las diligencias previas, entre 6.000 y 10.000 euros, por la convocatoria de Junta General de Socios, entre 4.000 y 5.000 euros, por las gestiones con Hacienda, entre 3.000 y 4.000 euros, por el juicio verbal, 900 euros, por el juicio verbal contra el padre de Nuria, unos 1.500 euros; en el procedimiento para la obtención de licencia de actividades clasificadas, unos 4.000 euros, por el procedimiento cambiario de Jacomar como mínimo 1.500 euros, por el concurso de acreedores 36.000 euros, y que también habría que incluir las gestiones que realizó para que Nuria y su familia recuperaran sus propiedades. Sin embargo, dichas dudas, que pueden suscitarse sobre las sucesivas cantidades que se van abonando a los letrados, no se plantean a la Sala, en relación al préstamo de 84.000 euros que la familia Nuria Paulino Carmen efectúa a D. Jose Enrique, manifestando éste que el cheque tiene por objeto un préstamo para ampliar el capital social de Aretusa y Mundo Digital y que en garantía de este préstamo se ofrecía a Avícola Tomás de León, que era la prestamista, las participaciones de Mundo Digital. Dicha explicación resulta absolutamente inconsistente, si se tiene en cuenta que la entidad Avícola Tomás de León se encontraba en una situación ruinosa, a punto de perder sus únicas propiedades, no es posible que por parte de sus gestores se accediera a entregar 84.000 euros para fines tan abstractos como dar una mejor imagen en el mundo mercantil a Mundo Digital, manifestando en dicho sentido Dª Nuria que en modo alguno hubiera hipotecado su vivienda, constando a los folios 50 y siguientes copia simple de la escritura pública, de 11 de enero de 2008, si no hubiera tenido la certeza de que el dinero iba a ser destinado a recuperar la finca. No afecta a dicho engaño la circunstancia de haber firmado la querellante, el contrato privado obrante a los folios 272 a 275, en cuya clásula quinta se hacía referencia al destino del capital prestado, con el siguiente contenido ;'El capital prestado se utilizará íntegramente para llevar a cabo una ampliación de capital por mencionado importe en la entidad ARETUSA 2003 S.L. llevando a cabo ésta igualmente una ampliación de capital por el citado importe en la entidad MUNDO DIGITAL CANARIAS 2003 S.L. ampliaciones de capital que se llevarán a efecto en el plazo no superior a quince días a contar desde el otorgamiento del presente documento'. De esta forma, el acusado hacía creer a la querellante que el dinero sería finalmente entregado a Capisa, si bien no directamente, al insistir en que ésta no quería tener relación con la querellante o su familia, sino a través de las referidas sociedades, sin que conste, pese a ello, que dicha suma fuera efectivamente destinada al fin planteado. Debe tenerse en cuenta que en el momento en que se entrega dicha cantidad, el mes de enero de 2018, no consta que ninguna negociación se estuviera llevando a cabo, cuando la adjudicación se hace en el mes de abril y el contrato de arrendamiento con opción de compra se firma en julio. Dicho engaño fue determinante para que la querellante entregara la referida suma, para cuyo pago tuvo incluso que hipotecar su vivienda habitual, careciendo de sentido la explicación que ofrece la defensa para la pretendida adquisición de las participaciones de una sociedad, carente de valor alguno. En la creencia de que aminoraba las cantidades adeudadas a Capisa y que, de esa forma, podía mantener la propiedad de la granja, la querellante hizo entrega al querellado de la suma de 84.000 euros, haciendo éste suya dicha suma, en la forma que se describe en los hechos que se declaran probados. Dichas cantidades, lejos de destinarse a la reducción de la deuda, consta que, bien directamente, bien a través de las distintas sociedades que el acusado D. Jose Enrique participaba, se apropió éste de las mismas, tal y como se desprende de la información facilitada por el Banco Popular, (folios 1274 a 1282). Figuran tres actos de disposición, todos ellos en el mismo mes de enero de 2008, 32.000 euros, destinados a la cuenta titularidad de los acusados, el 15 de enero; 21.000 euros, destinados a Inversiones Joyber S.L. (folio 1279), el 24 de enero y, finalmente, un cheque cobrado por la secretaria del despacho de los acusados, Dª Gema, por valor de 2.000 euros, el día 25 de enero. Así, mismo, obra al folio 408 extracto de la cuenta corriente de Mundo Digital en el que se reflejan dichas transferencias y disposiciones y, además, dos transferencias a Rodríguez Martín Abogados S.C. por importe de 7.000 euros cada una de ellas, los días 13 y 15 de febrero de 2008. Consta igualmente que, una vez hecha la transferencia por valor de 72.000 euros a Mundo Digital, para materializar la ampliación de capital, 12.000 euros permanecen en poder de Aretusa, cantidad respecto a la que tampoco consta que fueran destinados a la reducción de la deuda, distribuyéndose el resto de cantidades en la forma ya señalada. Consta escrito de Capisa, junto al que acompaña copia del Libro Mayor, en el que se viene a poner de manifiesto que, tras acumular Avícola Tomás de León un montante de deuda de 417.377,30 euros a mitad del año 2007, se interpuso demanda en reclamación de cantidad contra Avícola Tomás de León que finalizó con la adjudicación de fincas a favor de Capisa por valor de 306.383,95, quedando por lo tanto aún por abonar a Capisa por parte de Avícola Tomás de León, la cantidad de 110.993,35 euros, obrando al folio 498 vuelto dicho último apunte que viene a poner de manifiesto que ningún ingreso se hizo en dichas fechas, pese a la importante suma recibida por el acusado.

Debemos señalar, en relación al resto de cantidades detalladas en el escrito de acusación, tanto anteriores como posteriores a la adjudicación, que no puede determinarse, sin ningún género de dudas, que las mismas estuvieran destinadas al abono de la deuda contraída, cuando consta que los acusados gestionaban todos los asuntos de la sociedad y cobraban por dicho motivo honorarios y otros gastos. Nos referimos a los pagos efectuados mediante transferencias y efectos mercantiles desde las cuentas titularidad de Avícola Tomás de León, cuyo importe en la mayor parte de las ocasiones no supera los 5.000 euros, constando un cheque y un pagaré por un valor más elevado, el cheque por importe de 24.000 euros, y el pagaré por la suma de 12.000 euros, pero cuyo destino no puede afirmarse con la certeza que requiere la jurisdicción penal en la que nos encontramos, como sí sucede, sin embargo, con las operaciones que se han declarado probadas que, entiende la Sala acreditado que no tenían otra finalidad más que engañar a la entidad de la querellante para obtener así una suma mucho más elevada que las anteriores.

Sentado lo anterior, no entiende la Sala acreditada la participación del acusado Luis Angel en los hechos que se declaran probados. Negó éste cualquier relación con los hechos, explicando que en ningún momento tuvo contacto con Capisa, sino que se hacía cargo Jose Enrique. Sabía que trataba de mantener la posesión de la finca pero no sabía nada de sociedades intermedias, desconociendo la existencia de Aretusa y Mundo Digital.

Entiende la Sala, con la prueba practicada, que si bien los clientes eran de ambos acusados y que pudo D. Luis Angel recibir alguno de los pagarés entregados por la querellante, su participación no aparece en modo alguno vinculada ni al préstamo de 84.000 euros efectuado a D. Jose Enrique, ni con las distintas sociedades, participadas únicamente por éste, que van interviniendo a partir del año 2007. Si bien Dª Nuria refirió que D. Luis Angel había recogido alguno de los pagarés, lo cierto es que todos los testigos señalaron a Jose Enrique como la persona con la que habían gestionado los pagos y, en general, las negociaciones. Así lo refirió el Letrado de Capisa, manifestando que siempre negoció con Jose Enrique, o el testigo Luciano, también Nuria, e, insistimos, no aparece su nombre en ninguna de las sociedades utilizadas por el coacusado. Por otro lado, no puede entenderse acreditada su participación, por el único dato de figurar como titular de una de las cuentas donde se destinó el dinero recibido, dado que compartía despacho con el coacusado, y resultaba posible que la entrega de dichas sumas respondiera a trabajos llevados a cabo a la entidad Avícola Tomás de León, procediendo, por los motivos expuestos, su absolución.

TERCERO.- Como ya hemos señalado, los elementos que configuran el delito de estafa, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001, reproducida en las Sentencias de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de Abril de 2003, son:

'1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

La acusación particular interesa la condena por la comisión de un delito continuado de estafa y un delito continuado de apropiación indebida. Cabe señalar, en primer lugar, que no procede la condena por el delito continuado cuando únicamente se considera acreditada, por los motivos expuestos en el fundamento que antecede, la apropiación de la suma de 84.000 euros, entregada al acusado en una única operación. Descartada la continuidad delictiva, los hechos no se consideran constitutivos del delito de apropiación indebida por el que también se formula acusación. El elemento del engaño aparece, en el presente caso, como indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el acusado el que urde un plan, fundamentado en un supuesto préstamo para la ampliación del capital de una sociedad, que, presuntamente, iba a gestionar las relaciones con Capisa, engañando a la querellante al manifestarle que no querían tratos con Avícola Tomás de León, es por lo tanto, anterior a la entrega del dinero, que viene determinada, precisamente, por dicho engaño, sin que en este caso pueda vincularse con el pago de honorarios como sí ha podido acontecer con el resto de pagos detallados en el escrito de acusación. En el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y de aparecer aparece como subsiguiente a la entrega, ya que el propietario de ésta confía su posesión al apropiarse por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque no la propiedad de la misma, que se reserva, con la obligación de emplearla en un fin determinado y luego devolverla, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad. Convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o deponiendo de la misma como dueño para un destino distinto al pactado en provecho propio o de otras personas. No constituyendo el engaño elemento constitutivo de la apropiación indebida, a diferencia de lo que acontece respecto de la estafa.

Aún cuando la apropiación indebida coincide con la estafa en el resultado, o sea en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos delito una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues, mientras la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida el enriquecimiento se origina no por el engaño, sino por el abuso de confianza que aquel depósito en el autor del delito ( S.T.S. 8-3-1984, 15-10-1986, 31- 10-1990, 14-2-1991, 11-10-1995 y 18-10-1996).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos no existe duda alguna de que el acusado, aprovechando su condición de Letrado, ideó las operaciones que se describen en el relato de hechos probados, absolutamente innecesarias para la operación jurídica finalmente llevada a cabo, contrato de arrendamiento con opción de compra, haciendo creer a la querellante y su familia que sí eran necesarias, todo ello con la finalidad de obtener la suma ya indicada de los perjudicados, cantidad que, lejos de destinar al abono del importe debido, se apropió para sí.

CUARTO.- Del delito de estafa es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Jose Enrique, por haber realizado de forma voluntaria y directa de los hechos que integran dicho ilícito penal, con arreglo a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesa la acusación particular la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, que, sin embargo, no concurre. Obra a los folios 1728 y 1729 de la causa la hoja histórico penal del acusado D. Jose Enrique, en la que consta una condena por la comisión de un delito de apropiación indebida, de fecha 26 de enero de 2015, posterior, por lo tanto, a la fecha de los hechos que ahora se declaran probados, por lo que no constando ningún antecedente penal al acusado en la fecha en la que se cometen los hechos, no procede la aplicación de la agravante.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer. Para la valoración de las agravantes interesadas hay que estar a la fecha de los hechos, enero de 2008, anterior, por lo tanto a las modificaciones que, posteriormente, mediante las Leyes 5/2010 y 1/2015, se introdujeron en la redacción del artículo 250 del Código Penal, que entonces recogía en sus apartados 6 y 7, a los que hace referencia en su escrito el Ministerio Fiscal, el siguiente tenor literal. ' 6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional '. Parece, por el contrario, que el escrito de la acusación particular se está refiriendo a la redacción del precepto en el momento actual, al incluir como agravantes apartados que, entonces, hacían referencia al abuso de firma o a la consideración de bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico supuestos que, obviamente, no concurren en el presente caso, correspondiéndose la redacción actual que, recoge en los referidos apartados, la siguiente redacción; '1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.;; 4º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase; 5º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico y 6º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.'

De todas ellas entendemos que tan solo resulta de aplicación la recogida en el apartado quinto del precepto, al superar el valor de la defraudación la suma de 50.000 euros. No así el resto de circunstancias agravantes. No recae la acción del acusado sobre la vivienda de la perjudicada, al margen de que ésta, para la obtención del dinero, decidiera hipotecar su vivienda, ya que no fue ésta, en momento alguno, el objeto de la acción del acusado, manifestando éste, y no existiendo prueba en contrario, que desconocía que Dª Nuria iba a hipotecar su vivienda para obtener el dinero del préstamo. Tampoco concurre la circunstancia cuarta, cuando ya la situación económica de los perjudicados, con anterioridad al desplazamiento patrimonial motivado por el engaño, era complicada, manteniéndose tras esta entrega en funcionamiento la sociedad durante varios meses.

A la circunstancia prevista en el apartado 7º; 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'; aludía la Sentencia del Tribunal Supremo nº 520/2015 de 16 de septiembre de 2015 , señalando que 'dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño'. La Sentencia 383/2004, 24 de marzo , señaló, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremp, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 , que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , posterior apartado 6º, tras la reforma operada en el año 2.010 por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, 'quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida' .

La jurisprudencia, con respecto a la agravante de abuso de relaciones personales, tal y como se consigna en la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre, pone de manifiesto la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La excepcionalidad de la agravación para el delito de apropiación indebida se consigna en sentencias como la de fecha 30 de enero de 2013 donde se consigna: 'La agravación prevista en el art. 250.1.6º, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en la sentencia de 9 de mayo de 2007 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento'.

En el presente caso, fue la relación profesional la que determinó la entrega del dinero si bien no ha quedado acreditado que el tipo de relación existente entre el acusado y la perjudicada, fuera más allá de la derivada de tal relación en la que se produce el quebranto específico de la confianza que integra el delito de estafa. En consecuencia, la referida agravante ha de ser desestimada.

De esta forma, concurriendo una de las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Penal, se considera ajustada a derecho la imposición de una pena de dos años de prisión, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de quince euros, entendiendo excesiva la cuota de 150 euros interesada por la acusación particular, y sí ajustada a derecho la cuota de quince euros, sin que proceda la imposición de una cuota mínima, prevista para situaciones de extrema pobreza que, en el presente caso, no concurren, tratándose la suma fijada de una cantidad muy próxima al límite mínimo. Dichas penas, superiores al mínimo, se fijan en atención a la cantidad defraudada que excede del límite legalmente establecido de 50.000 euros, y en atención también al importante perjuicio que se causó a la entidad perjudicada, agravando la ya de por sí delicada situación en la que se encontraba. Resulta de lo actuado la grave situación económica en la que se encontraba en la empresa, que, obviamente, era conocida por el acusado, asesor y letrado de la misma, llegando la querellante a hipotecar su propia vivienda para afrontar la suma interesada por el acusado, lo que debe suponer la imposición de la citada pena, en cualquier caso dentro de la mitad inferior de la prevista por la ley para el delito. Dicha pena lleva aparejada, con arreglo al artículo 56 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial también durante este tiempo, para la profesión de abogado, con arreglo al mismo precepto, teniendo en cuenta que la comision del delito se produce en el ejercicio de dicha profesión, tal y como se detalla en el relato de hechos probados.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, lo que implica que el acusado deba responder de las cantidades de las que se apropió, que ascienden, tal y como se detalla en el relato de hechos probados, a la suma de 84.000 euros. Entiende el Ministerio Fiscal que dicha indemnización debe ir destinada a Avícola Tomás de León, mientras que la acusación particular, Doña Nuria, la reclama para sí. Pues bien, si bien es cierto que en el contrato de préstamo, obrante a los folios 272 y siguientes, figuran como partes del contrato Avícola Tomás de León S.L. y Nuria, lo cierto es que ninguna duda existe sobre la procedencia de la suma finalmente entregada al acusado. Manifestó Dª Nuria que ofreció su vivienda como garantía del préstamo obtenido, apareciendo así en la escritura obrantes a los folios 50 a 84, recogiéndose en la misma que además de la responsabilidad de la parte prestataria, la parte hipotecante, Dª Nuria, constituye hipoteca a favor de la Banca March S.A. sobre la finca, de su propiedad, que como la misma refirió, constituía su vivienda habitual. Manifestó en el juicio oral que tuvo que hacer frente a dicha suma, para no perder su vivienda, ante el impago de la Entidad Avícola Tomás de León, por lo que procede, con arreglo a lo expuesto, que se abone a la misma la suma de 84.000 euros, entregada al acusado, al ostentar la misma la condición de perjudicada, no así los 15.000 euros restantes, al haber ascendido el importe del préstamo a un total de 99.000 euros, al no constar el destino de dicha suma. Dicho importe devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal, resultando absuelto uno de los dos acusados, procede imponer al acusado , D. Jose Enrique la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción, declarando de oficio la mitad de las costas procesales restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Jose Enrique como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.6 del mismo texto legal, a las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de quince euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, absolviendo al acusado del delito de apropiación indebida por el que también venía siendo acusado.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Luis Angel de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil, D. Jose Enrique deberá indemnizar a Dª Nuria en la suma de 84.000 euros, importe que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas procesales del presente procedimiento, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular en dicha proporción, declarando de oficio la mitad restante.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b ) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.