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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 110/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 29/2019 de 05 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO
Nº de sentencia: 110/2021
Núm. Cendoj: 02003370022021100122
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:367
Núm. Roj: SAP AB 367:2021
Encabezamiento
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
Modelo: N85850
N.I.G.: 02024 41 2 2016 0100501
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Inmaculada , Isabel , Joaquina
Procurador/a: D/Dª , EVA MARIA MEDINA PEÑARRUBIA , ,
Abogado/a: D/Dª , CRISTINA DE LOS ANGELES GARCIA GARCIA , ,
Contra: Pedro
Procurador/a: D/Dª MIGUEL TARANCON MOLINERO
Abogado/a: D/Dª GERSON VIDAL RODRIGUEZ
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.
Magistradas:
Dª ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN.
Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO.
En Albacete, a cinco de abril de dos mil veintiuno.
VISTA ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo P.O. 29/2019, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de CASA000, y seguida por el trámite de Procedimiento Sumario Ordinario con el nº 1/2018, por delitos de abuso sexual a menor de dieciséis años, contra D. Pedro, con DNI NUM000, nacido en DIRECCION000, el NUM001/1970, hijo de Tomás y de Purificacion, con domicilio en la CALLE000, nº NUM002, DIRECCION000, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Miguel Tarancón Molinero, y asistido por el letrado D. Gerson Vidal Rodríguez; ejerciendo la acusación particular Dª Inmaculada en calidad de representante legal de su hija menor Joaquina, representada por la Procuradora Dª Eva María Medina Peñarrubia y asistida por la letrada Dª Cristina de los Ángeles García García, y la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra Dª Violeta Jiménez Martín de Nicolás, y Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª Almudena de la Rosa Marqueño.
Antecedentes
Es responsable en concepto de autor el procesado, conforme a los artículos 27 y 28 párrafo primero del CP.
Concurren en el procesado la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del C.P.
Solicita imponer al acusado la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, conforme al artículo 55 del Código Penal.
Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48.2 del CP, interesa se imponga al acusado la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Joaquina, y a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro en que se encuentre o sea frecuentado por ésta, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, directamente o a través de terceros, por un periodo de tiempo superior en ocho años a la pena de prisión efectivamente impuesta en la sentencia.
También solicita que se imponga al acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por tiempo superior a seis años, para su cumplimiento posterior a la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106.2 del C.P.
Además, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 192.3 del C.P., interesa que se imponga al acusado, por ser imperativo dicho precepto, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un periodo de tiempo superior en cinco años a la pena de prisión efectivamente impuesta en la sentencia.
Abono de las costas procesales, de acuerdo con las previsiones de los artículos 123 del Código Penal.
En materia de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Joaquina, a través de su representante legal, en la cantidad de 9.000 euros, por los daños morales sufridos, con aplicación, en su caso, de los intereses legales de demora prevenidos en el artículo 576 LEC.
En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas.
Es autor criminalmente responsable de los hechos el procesado, conforme a los dispuesto en el art. 28 CP.
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Solicita imponer al acusado la pena de 12 años de prisión, y accesoria de inhabilitación absoluta. Asimismo, y conforme a lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximarse a Joaquina a una distancia inferior a 1000 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo superior en diez años a la pena de prisión impuesta.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 C.P. se impondrá al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de ocho años que se cumplirá con posterioridad a la pena de prisión. Así como la accesoria de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de quince años, en virtud de lo dispuesto en el art. 192.3 del CP.
En el orden civil, el procesado indemnizará a la menor Joaquina, a través de su representante legal, con la cantidad de 15.000 euros por el daño moral sufrido, todo ello con aplicación de los intereses contenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
En el acto del juicio, la acusación particular elevó las conclusiones provisionales a definitivas.
1.- Conclusión primera, mantiene la misma añadiendo lo siguiente:
A.- El acusado con anterioridad al inicio del juicio ha realizado transferencia por valor de 14.000 euros a fin de satisfacer la responsabilidad civil que pueda derivarse del delito y así reparar el daño ocasionado. Igualmente ha puesto a disposición de la denunciante y de la menor, en idéntico concepto que el anterior, la cantidad ingresada en calidad de fianza y que asciende a 1.000 euros. Se ha interesado que ambas cantidades (15.000 euros en total) sean entregadas a la denunciante y a la menor de forma incondicional y sin someter su entrega al resultado del juicio ni a ninguna otra condición.
B.- La causa ha estado paralizada, entre otros momentos, durante los siguientes periodos:
-Desde el 17 de febrero de 2017 a 23 de mayo de 2017 (3 meses).
-Desde el 21 de agosto de 2017 al 8 de febrero de 2018 (5 meses).
-Desde el 26 de abril de 2018 al 28 de septiembre de 2018 (5 meses).
-Desde el 2 de abril de 2019 al 4 de octubre de 2019 (6 meses).
El 20 de marzo de 2018 el Fiscal pidió la 'urgente reactivación' de la causa al encontrarse la misma 'en punto muerto'.
Desde que se dio traslado por la Audiencia Provincial a las partes para que se instruyeran en la causa -12 de noviembre de 2019- hasta que se evacuaron calificaciones -10 se septiembre de 2020- transcurrieron 10 meses.
Desde que se señaló fecha para juicio hasta su efectiva celebración han transcurrido 6 meses.
Dichas paralizaciones no son computables a la actuación del acusado durante la tramitación de la causa. Así mismo, las mismas no pueden tener la consideración de normales ni pueden justificarse por la complejidad de la causa y/o el excesivo número de partes implicadas.
2.- Conclusión cuarta, manteniendo la misma, si bien, al amparo del art. 788.3 y en relación con el art. 653 de la LECrim, realiza una calificación alternativa para el supuesto de que el tribunal entendiera acreditados los hechos de contenido sexual recogidos en la conclusión primera de los escritos de conclusiones de las acusaciones:
a.- Concurriría en la persona de su defendido la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª CP. con carácter de muy cualificada.
b.- Concurriría en la persona de su defendido la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP.
3.- Conclusión quinta. Manteniendo la misma, si bien, ante la calificación alternativa realizada para el supuesto de que el tribunal entendiera acreditados los hechos de contenido sexual recogidos en la conclusión primera de los escritos de conclusiones de las acusaciones:
-la pena a imponer debería minorarse en dos grados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1, 2ª del CP, optando dentro del tramo penológico resultante por la pena en su mínima extensión.
Hechos
De este modo, desde el mes de diciembre del año 2015, Pedro vino manteniendo conversaciones telefónicas con la mencionada menor, la cual contaba con once años de edad, a través de la aplicación de WhatsApp, desde su terminal móvil nº NUM004 con el número telefónico NUM005, utilizado por la menor Joaquina, la cual tenía registrado entre sus contactos el teléfono del acusado con el nombre de ' Luis Alberto' para evitar ser descubiertos. Dichas conversaciones tenían ciertas connotaciones de carácter sexual en las que, por ejemplo, la menor manifestaba a Pedro 'Estoy tumba en la cama', 'pensando en ti' y él le respondía 'A', 'Mala', añadiendo Joaquina 'K bien! Mañana me puedes tocar todo lo k te de la gana', 'Mañana a lo mejor podemos quedar a las 10 y media', 'esta noxe te lo digo', pidiéndole la menor que le demostrara que la quería, a lo que el investigado respondía 'sino te quisiera iba a estar yo aquí', 'Que quieres, que nos pillen?', 'si voy a ir a DIRECCION001 pero para morderte otra cosa', indicándole asimismo Pedro a Joaquina: 'Ves para la cada de DIRECCION001', 'pero no digas nada a nadie', 'Que vamos', y, en alguna ocasión cuando la menor le manifestaba 'Te quiero muchoooooioi', le respondía 'Y yo', 'Te tengo que dejar', 'que si no sospechan' 'Que he dicho que me iba a dormir'. Igualmente, y a través de la citada aplicación de mensajería instantánea mantuvieron investigado y menor conversaciones en las que ella le exponía: 'Tienes que ayudarme a ponerme un tampax porque yo no sé y puedo hacerme daño', 'he estado consultando en internet sobre el sangrado y es normal en los 3 primeros días', preguntándole Pedro sobre 'cuántos días de regla le quedaban' respondiéndole la menor 'me puedes tocar de todas maneras', apuntillando el investigado 'sí, pero me voy a manchar', a lo que contestó la menor 'pues ponemos una toalla o algo'. Existió, asimismo, alguna otra conversación en la que la menor interpelaba a Pedro sobre si 'has comprado eso' y él contestaba 'no aún no he podido cuando pueda', insistiendo Joaquina en que '¿eso que yo tengo para qué sirve?', a lo que él le explicó: 'eso es para que se deslice mejor y poderte tocar'. De igual modo, el investigado envió mensajes de texto a la menor a través de la aplicación de mensajería instantánea referida en los que expresaba a la menor: 'jo. Ya quisiera yo haberme quedado contigo solos', 'Ojala pudiese besar tus labios', 'aprovecho para decirte tqrm', o bien le preguntaba: 'tienes ganas de ir a DIRECCION001', 'Para qué?', reprochándole: 'Si luego siempre estás. Me tengo que ir, vámonos ya, venga va,...', insistiéndole: 'Me muero de ganas por ir otra vez', 'Y tu?', reprochando acto seguido a la menor: 'Si no te gusta' y aclarándole lo que era eso que según él no gusta a la menor: 'Que te bese, que te toque, que te acaricies, que te muerda...', 'Porque te pones muy tensa y sosa en DIRECCION001', 'Pues estate tranquila y relájate', 'No tienes motivos', así como en otros mensajes le dice: 'Por dónde empiezo?', 'A ponerte el pijama', 'No sé, me pondré nervioso y seguro que no llego a ponértelo y me distraigo en otras cosas', 'Te gusta la idea de que no llegue a ponerte el pijama?', 'A mi me encantaría', 'Porque me perdería entre tu cuerpo y ya se me olvida todo', respondiendo a la pregunta de la menor de si se queda en ropa interior, 'Vale. O sin ella', 'Mira que me lo pones difícil. Creo que con ropa interior. Así tendría también el gusto de poder quitártela', 'Te quito el pijama?', 'Con la boca'.
En uno de esos encuentros en la casa de DIRECCION001, cuya fecha tampoco se ha determinado, el acusado, con ánimo libidinoso y guiado por el objetivo de satisfacer sus más bajos y denostados deseos sexuales, mantuvieron relaciones sexuales de mutuo acuerdo en las que el acusado se besaba con ella, le realizaba tocamientos, llegando a producirse coito vaginal con penetración, sin utilizar preservativo y sin que conste si el acusado llegó a eyacular en el interior de la vagina de la menor.
Así mismo, sin que pueda precisarse el número, aunque sí en muchas y reiteradas ocasiones de las que acudieron a la mencionada casa para mantener relaciones sexuales, además de los besos y tocamientos, el acusado introducía los dedos en la vagina de la menor, diciéndole que así no se quedaba embarazada, habiendo llegado en alguna ocasión a morderle en la vagina.
Tales hechos fueran descubiertos el 24/09/2016 por Isabel, amiga de la madre, quien había dejado a la menor bajo la custodia y cuidado de aquella ese fin de semana. El día 25 de septiembre el acusado había quedado con la menor para ir a la casa de DIRECCION001 con el mismo fin de mantener relaciones sexuales, hecho que pudo ser evitado tras haber hablado Isabel con la madre, quien envió a la menor a pasar ese día con una amiga a la localidad de DIRECCION002, procediendo al día siguiente a interponer la correspondiente denuncia.
Inmaculada, como representante legal de la menor Joaquina, reclama en nombre de ésta la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.
En concreto, estuvo parada desde el 17 de febrero de 2017 a 23 de mayo de 2017 y desde el 21 de agosto de 2017 al 8 de febrero de 2018. El 26 de abril de 2018 se dictó auto acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado y, solicitada por el Fiscal la transformación en sumario, se acordó el 28 de septiembre de 2018. El Juzgado de instrucción remitió la causa a la Sección de la Audiencia Provincial en abril de 2019, acordándose por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2019 la formación de Rollo, designación de ponente y traslado a las partes para instrucción de la causa. Se dictó auto de 30/01/20 confirmando la conclusión del sumario, y auto de admisión de prueba el 22/09/20, señalando fecha de juicio por diligencia de ordenación de 10/11/10, que tuvo lugar seis meses después, los días 8 y 9 de marzo de 2021.
Las paralizaciones reseñadas no han sido imputables al acusado.
Fundamentos
La víctima, Joaquina, nacida el NUM007 de 2004, tenía once y doce años de edad cuando se desarrollaron los hechos. Vivía con su madre, Inmaculada, el marido de ésta y sus dos hermanos en la localidad de DIRECCION000. El acusado, Pedro, nacido el NUM001 de 1970, tenía cuarenta y cinco años. Estaba casado con Rosaura, y tenían tres hijos. La madre de Joaquina, Pedro y su mujer formaban parte de un grupo de amigos junto a más personas. Entre ellos, como se expondrá, había una relación de amistad y de confianza. Los hijos de Inmaculada y de Pedro eran amigos. Joaquina se llevaba muy bien con Pedro. Ese contexto de cercanía y confianza propició que Pedro estrechara su relación con la menor, manteniendo ambos frecuentes contactos vía telefónica a través de llamadas y mensajes de whatsapp, proponiéndole el acusado ir a la vivienda que tenía en el mismo pueblo, la llamada casa de DIRECCION001, donde se veían a solas y mantenían relaciones de naturaleza sexual.
Los hechos tuvieron lugar fundamentalmente a partir de diciembre de 2015 y se extendieron hasta el mes de septiembre de 2016, en concreto, hasta que los mismos fueron descubiertos el día 24 de ese mes por una amiga de la madre, Isabel, con quien la menor se encontraba pasando ese fin de semana, y tras hablar con la madre de esta, procedió a interponer la correspondiente denuncia ante la Guardia Civil el día 25 de septiembre. Al día siguiente, el 26, la menor fue explorada en el servicio de pediatría de urgencias en el HOSPITAL000 de Albacete y posteriormente prestó declaración en el Cuartel, al igual que su madre. La menor, que hasta aquel momento había mantenido en secreto su relación con Pedro, relató en primera persona los detalles de dicha relación y prestó su consentimiento para que los agentes estudiaran el contenido de su teléfono móvil.
1.-La defensa alega que los mensajes leídos por Isabel fueron obtenidos con vulneración del derecho fundamental a la intimidad, tanto de la menor como del Sr Pedro, así como con infracción del derecho fundamental de ambos al secreto de las comunicaciones. Considera que el resto de pruebas obtenidas y practicadas en el acto de plenario vienen directa e ineludiblemente conectadas con esta primera, de manera que toda la prueba devendría nula por conexión de antijuricidad.
Desarrolla su argumento explicando que no existía sospecha de que se estuviese produciendo ese acto delictivo. Que todo se inició por una actuación de Isabel, que no es un hallazgo casual, sino que lo que hizo fue ir a ver el móvil de una persona. Se desconocen los motivos por los que lo hizo, y cuando vio ese móvil se vulneró la intimidad de la menor. Es cierto que con posterioridad la menor dio permiso, siendo política de hechos consumados. Lo importante es que con carácter previo ella quería mantenerlo en secreto, no quería que se supiese, formaba parte de su intimidad. Isabel no solicitó permiso a la madre en aquel momento como ella reconoció en el acto del juicio que dijo que llamó después; en sede de instrucción se hizo constar por diligencia la hora en que se hizo la llamada, a las tres de la tarde, sin embargo, Isabel había dicho que se produjo a las doce. Isabel vio los mensajes sin el consentimiento de la menor, y no ostentaba la guarda y custodia ni la tutela de la menor. Si hubiese visto algo debería haber llamado a la madre y pedirle permiso, porque no existía ninguna urgencia ya que la menor estaba en su compañía.
2.- El sistema procesal de garantías excluye las pruebas obtenidas con quebranto de los derechos fundamentales. El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en ST de 17 de septiembre de 2020 ( STS 2932/2020) en los siguientes términos: "en todo caso, la doctrina mayoritaria concluye que la exclusión de la prueba en estos supuestos no es expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada. En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 114/1984, de 29 de noviembre, reflejaba (FJ 2) que: '... no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada-hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión-no puede en abstracto descartarse, pero se producirán solo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 242 CE)'. Y añadía que 'Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita".
Añade "respecto del derecho a la intimidad personal, que es reconocible para cualquier interlocutor incluso respecto de eventuales divulgaciones que haga al otro participante en la comunicación, la doctrina constitucional ( STC 170/2013, de 7 de octubre) declara que: 'el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'. A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho 'confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido'. Así pues, 'lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada' ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la 'esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena'; en consecuencia 'corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno' ( STC 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3), de tal manera que 'el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad' ( STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)'. Finalmente concluye el Tribunal Supremo en la referida STS de 17 de septiembre de 2020 que 'aun cuando la valoración de una prueba ilícita es en principio contraria al contenido material del derecho a la presunción de inocencia por las razones disuasorias ya expuestas, hemos destacado en nuestra jurisprudencia ( STS 116/2017) que, 'la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría'. Y añade que 'para esta segunda categoría de supuestos, y sin que la formulación pueda entenderse generalizable sin un previo y férreo control de las circunstancias en las que los derechos constitucionales han sido vulnerados y se incorporan después al proceso penal por los intervinientes en el mismo, hemos proclamado que la regla de exclusión sería plenamente operativa en aquellos supuestos en los que la actuación del particular busca hacer acopio de datos probatorios destinados a incorporarse al proceso penal, pero que cuando el particular actúa por propia iniciativa y desborda el marco jurídico completamente desvinculado de la actuación del Estado, en tales supuestos no activa un marco de garantías constitucionalmente dispuestas para impedir el acopio estatal de fuentes de prueba en el marco del proceso penal, que es lo que contempla el art. 11 de la LOPJ al fijar la regla de exclusión que en él se recoge ( SSTS 116/2017, de 23 de febrero y 508/2017, de 4 de julio). Decíamos concretamente en la STS 116/2017 que: 'la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito'.
3.- En este caso, la notitia criminis fue descubierta de forma casual por un particular, la amiga de la madre, cuando la menor se encontraba pasando el fin de semana en su casa. Nadie sospechaba de lo que estaba sucediendo y no existía ningún procedimiento judicial en el que se estuvieran investigando estos hechos.
-En este sentido relata Isabel en su testifical que el descubrimiento fue de forma casual. Explicó que Joaquina a veces se quedaba en casa, ella también tiene hijos, eran amigos y se quedaba a dormir o a jugar con sus hijos. En un momento concreto la niña le dijo que llevaba móvil y que no tenía batería, le dijo que en el baño había un cargador y Joaquina lo puso a cargar, inmediatamente después entró ella y vio encendida la pantalla y una frase que le llamó mucho la atención, en ese momento se quedó impactada y fue cuando pasó todo. La frase era 'quiero que me ayudes a ponerme un tampax'. El móvil estaba encendido y eso es lo que vio, reiteró. Como estaba justo en el lavabo que está nada más entrar, es lo que vio y le llamó la atención porque en la parte superior estaba la fotografía de Pedro. A partir de ese momento recuerda que tocó la pantalla para que no se bloqueara, se puso muy nerviosa, estuvo en shock, con su móvil comprobó que era el número de Pedro e inmediatamente llamó a su madre y le comentó por teléfono un poco por encima lo ocurrido y también llamó a su marido. Inmaculada estaba trabajando. Hablaron con la madre por la tarde y fue al día siguiente cuando fueron a denunciar porque esa tarde no sabían encajarlo muy bien, qué hacer, estaban paralizados.
Conocía a Pedro porque eran vecinos y amigos del mismo círculo de amigos. El nombre con el que estaba registrado no coincidía y el número era el suyo, comprobó que el número se correspondía con el número de Pedro que ella tenía guardado en su teléfono.
Continuó declarando que hablaron con la madre de Joaquina y su marido. Lloraron mucho y estaban mal, quedaron que al día siguiente hablarían. Al día siguiente decidieron ir a denunciarlo.
No recordaba si en los mensajes que pudo leer ponía que iban a quedar para el día siguiente, para el domingo, pero añadió que la chiquilla, que se había quedado a dormir en su casa, al día siguiente se quería ir, y lo le dejaron salir. Ella decía que se quería ir con sus amigas, como no sabían dónde, visto lo visto no quisieron que saliera.
Afirmó que ese fin de semana estaba encargada de Joaquina, se había quedado en su casa más veces. Tenía relación de amistad con la madre y de vez en cuando se quedaba con la niña, su madre trabajaba y, alguna vez, los fines de semana se quedaba en casa, o a los críos les apetecía estar juntos en casa y se iba. Tiene dos hijos, a Joaquina, que es algo más mayor que ellos, le gustaba cuidarlos y jugar con ellos. Era común que sus hijos fueran a casa de Inmaculada como los suyos a la de ella.
Al hacer el descubrimiento no le dijo nada a Joaquina. A la madre le dijo que pasaba algo raro. No recordaba bien la conversación que tuvo con Inmaculada al llamarla tras hacer el descubrimiento, quedó con ella para verla más tarde. Hizo fotos a los mensajes más tarde, para que cuando fueran al día siguiente a la Guardia Civil tener alguna prueba de ello.
A preguntas de la defensa, manifestó que no recordaba exactamente cuando llamó a la madre, dijo que era tarde y que no sabía cuánto tiempo pasó, creía que la llamó inmediatamente, le dio tiempo a mirarlo, a mirar el número, a ver esa conversación, y no vio el resto de conversaciones hasta que no habló con su madre. Le dijo que había visto algo raro, y luego sí, entre las dos estuvieron viendo conversaciones. En ese momento yo solo vi la frase que ha mencionado.
-Por su parte, la madre de la menor, Inmaculada, manifestó en su declaración testifical que la niña estaba pasando ese fin de semana con Isabel, que había ido muchísimas veces con ella, tenía confianza con Isabel. Se enteró de estos hechos porque Isabel la llamó por teléfono y le dijo que había visto un pantallazo de teléfono de Joaquina y quería hablar con ella. Estaba vendimiando entonces y le dijo que cuando saliera que la llamara para hablar. Fueron a su casa y le enseñó los whatsapp, no se lo podía creer, fue una cosa dura porque le tenía cariño y aprecio. Pedro era amigo suyo, formaban parte del mismo grupo de amigos, habían cenado juntos, veía a la niña muy apegada a él, hacia poquito que había muerto su padre (el abuelo), que era quien prácticamente estaba con Joaquina, y ella está divorciada. Pero pensaba que era por afecto a la cría, para protegerla, darle cariño que era lo que la cría necesitaba.
Al descubrir los mensajes fue a la Guardia Civil y le dijeron que actuase con normalidad, que él no sospechase por nada del mundo que ellas sabían nada. Hizo de tripas corazón y estuvieron el fin de semana un poco con él, porque ella no podía ni mirarlo a la cara. Actuaron con normalidad y el lunes se vinieron a Albacete al Hospital y luego a la Guardia Civil. Su hija no sospechaba nada ni sabía dónde iban. Estando en la policía judicial, como Pedro había quedado con ella ese día a las siete de la tarde más o menos, la llamó un par de veces. Sabía que había quedado con ella porque se lo había dicho su cuñada, que había escuchado como hablaban entre ellos.
Ella no quería que la cría sospechase que sabían las cosas. Aquel domingo se la llevó una amiga a DIRECCION002 para que no se pudieran reunir porque habían quedado también ese día, y a su amiga le dijo que estuviera pendiente de los whatsapp que le mandaban, y parece ser que sí que le estuvo mandado whatsapp como que estuvo hablando con él ese día. Sabían que se iba a encontrar con él ese domingo porque en los whatsapp que habían visto habían quedado a las doce o así.
Afirmó que ella dio el consentimiento a Isabel para que leyera todos los mensajes de su hija, añadiendo que Isabel siempre había tenido su consentimiento porque le había ayudado muchísimo con la chiquilla. Isabel había visto algún pantallazo porque entró en el baño y justamente estaba encendido el móvil, en la llamada le dijo que pasaba algo con Joaquina, que había visto algo que no le gustaba, no le dijo nada más. Ahí le pidió permiso para poder verlo.
-De ambas declaraciones se desprende que Isabel no cogió el móvil de la menor y empezó a mirar sus contactos y las conversaciones que mantenía con terceros por puro cotilleo, sino que miró el móvil porque entró al cuarto de baño inmediatamente después de salir la menor tras haber entrado para ponerlo a cargar. Al parecer la menor lo dejó con una conversación abierta de whatsapp. Isabel entró e inevitablemente lo vio sobre el lavabo, que, según dijo, estaba nada más entrar. Al estar la pantalla abierta, esa mirada hacia el móvil le permitió captar al mismo tiempo la frase que estaba escrita 'me tienes que ayudar a ponerme un tampax', así como la fotografía de Pedro en el perfil del remitente. El contenido de la frase asociada a la imagen de Pedro, persona conocida por ella, amigo suyo, le llamó mucho la atención y la puso en alerta porque no es normal que una niña de esa edad tuviera una conversación de esa naturaleza con el acusado, cuyo teléfono corroboró que era del mismo entre los contactos que tenía registrados en su propio móvil.
El tiempo que pasó hasta que Isabel llamó a la madre para decirle que había visto algo raro es indiferente, pues lo cierto e importante es que la llamó, como corroboró Inmaculada, y la misma le dio el consentimiento para que mirase los mensajes del teléfono de su hija, mostrando plena confianza en ella, ratificando con ello, además, la actuación que Isabel había llevado a cabo hasta ese momento. Isabel realizó fotografías a los mensajes del móvil de la menor. A lo largo de ese día ambas se reunieron y hablaron en persona, examinado el contenido de los mensajes.
El contenido de tales mensajes obran aportados en las actuaciones, a los que también Isabel se refirió con más detalle en sus declaraciones prestadas en sede policial y en fase de instrucción, ratificadas en el juicio, con el siguiente tenor literal:
Joaquina dice 'tienes que ayudarme a ponerme un tampax porque yo no sé y puedo hacerme daño. He estado consultando en internet sobre el sangrado y es normal en los tres primeros días'. Pedro le preguntaba que cuantos días de regla le quedaban, y la menor le dice que le quitaba pasado mañana. Ella le dice que la puede tocar de todas las maneras y él le dice que se puede manchar y ella le dice que ponen una toalla o algo.
En otra conversación ella le preguntó si 'has comprado eso?' y él le contestó que aún no había podido, que en cuanto pudiera lo compraría, que ella le preguntó qué tenía 'esto' y le puso el nombre de una marca de lubricante, y él le dijo que eso no servía; ella le preguntó que para qué servía y él le responde que era para que se deslizara mejor y poderla tocar.
También resulta destacable entre las diferentes conversaciones que mantienen, estas otras expresiones con las que se dirigen el uno al otro:
Pedro: 'me voy a vendimiar ahora, te acabas de levantar', Joaquina:' si, Estoy tumbada en la cama pensando en ti', Pedro: ' mala'. Pedro: 'estoy en la plaza', Joaquina: 'y que haces ahí, mañana me puedes tocar todo lo que te de la gana'. Pedro: 'mañana a lo mejor podemos quedar a las 10 y media, esta noxe te lo digo, y despídete como dios manda', Joaquina: ' malo t besos y Tqrmmm', Joaquina: 'venga demuéstrame que me quieres', Pedro: ' si no te quisiera iba a estar yo aquí'. Joaquina: 'y quince minutos más', Pedro: 'por eso tengo que dejarte ya', 'Mañana más'. Joaquina: ' y yo te lo demostraré mucho más', Pedro:' que quieres que nos pillen?, Pedro: ' si k voy a ir a DIRECCION001 pero para morderte otra cosa', Joaquina: ' Pedro sabes que anoche perdí mucha sangre lo mire por internet en www.ausonia y decía que no pasa nada k es lo normal entre 1 y 3 años k a los primeros días entre el 1-3 de la regla pierdes más sangre'. Pedro: 'ves para la cada de DIRECCION001, pero no digas nada a nadie. Que vamos'. Joaquina: 'te quiero mucho', Pedro: 'y yo'. Pedro: 'te tengo que dejar que si no sospechan, que he dicho que me voy a dormir'.
La urgencia de la actuación estaba justificada. El contenido de los mensajes no dejaba lugar a dudas, Pedro y Joaquina mantenían una relación íntima con desarrollo de algún tipo de actividad sexual. Según afirma Isabel la prioridad era que no se volvieran a ver. Inmaculada dijo que al día siguiente habían quedado Pedro y Joaquina para verse y tenían que evitar ese encuentro. Mandó a la niña con una amiga a DIRECCION002 para que no se produjera. De hecho, el lunes cuando estaban en dependencias policiales, como también habían quedado, Pedro le hizo alguna llamada a la menor.
Cuando Isabel vio el teléfono de la menor y leyó el mensaje no tenía el consentimiento de aquella, lo cual podría, en principio, suponer una vulneración del derecho a la intimidad de la menor y al secreto de las comunicaciones. Si bien, Isabel se encontraba al cuidado de la menor por delegación de la madre ese fin de semana. En este punto se ha de ponderar, por un lado, el deber de cuidado, vigilancia y protección de los padres sobre los hijos, y, por otro, el derecho a la intimidad de los menores y al secreto de las comunicaciones. El desarrollo de las redes sociales, el acceso a determinadas páginas web, las comunicaciones vía whatsapp, y, en definitiva el contacto con terceros personas desconocidas (y en algún caso conocidas, como el supuesto que nos ocupa), pueden conllevar riesgos para los menores y les puedan hacer víctimas de sus acciones, lo cual ha hecho que tales derechos puedan verse limitados por el control que pueden hacer los padres en el ejercicio legítimo de los derechos y deberes que lleva consigo la patria potestad. En este sentido se pronunció el TS en ST nº 864/2015 de 10/12/2015(nº rec. 912/2015): "No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza, contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. Se trataba además de actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla cesar. Tienen componentes muy distintos las valoraciones y ponderación a efectuar cuando se trata de investigar una actividad delictiva ya sucedida, que cuando se trata además de impedir que se perpetúe, más en una materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores. c) No podemos tampoco ignorar que la menor titular de la cuenta no solo no ha protestado por esa intromisión en su intimidad (lo que permite presumir un consentimiento o anuencia
En este caso, dada la gravedad de los hechos descubiertos, cuya naturaleza delictiva era innegable, estando en peligro la libertad e indemnidad sexual de la menor, unido al hecho de que la madre mostrase su conformidad a la actuación de Isabel e incluso la menor consintiera posteriormente ver su teléfono y declarase reconociendo que tenía una relación con Pedro y que mantenían relaciones sexuales, los mensajes leídos por Isabel y obtenidos del teléfono de la menor constituyen prueba lícita y perfectamente válida. En definitiva, la mínima injerencia en el derecho a la intimidad del menor o a sus comunicaciones se halla plenamente justificada por las razones de urgencia expuestas, y en aras de la protección de un bien jurídico superior como es la protección del derecho a la indemnidad sexual de la menor, por parte, en este caso, de la persona a la que su progenitora encomendó puntualmente ese fin de semana su custodia y cuidado. Por lo que procede desestimar la petición de nulidad, instada por el letrado de la defensa, de tales mensajes encontrados en el teléfono de la menor y por conexión de antijuridicidad del resto de las pruebas practicadas.
1.- Se ha traer a colación nuevamente la Sentencia del TS de 17 de septiembre de 2020, mencionada en el fundamento anterior, que venía a decir que "En cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la intimidad que se invocan por la defensa como vulnerados la STC 114/1984 antes expresada (FJ 7), cuya fundamentación reproduce la STC 678/2014, de 20 de noviembre (FJ 3), considera que 'sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de 'comunicación', la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. Tras declarar que el concepto de 'secreto' en el art. 18.3 tiene un carácter ' formal', en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, el Tribunal Constitucional proclamaba que esta condición formal del secreto de las comunicaciones comporta la presunción ' iuris et de iure' de que lo comunicado es ' secreto' en un sentido sustancial, de modo que la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (respetar el secreto o no invadir el contenido comunicacional), no son los comunicantes, sino cualquier otro individuo ajeno a la misma. Concluía así diciendo que 'quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado'".
Respecto de esta última conclusión, es consolidada la doctrina jurisprudencial que declara la validez procesal de la aportación a un procedimiento penal de grabaciones obtenidas privadamente por uno de los interlocutores de la conversación, sin conocimiento ni, por tanto, autorización del otro. El Tribunal Supremo ha afirmado de manera reiterada que ' la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción ni a la intimidad ' ( SSTS de 20 de mayo de 1997
Pero una cosa es que la controvertida grabación sirva como notitia criminis, y otra bien distinta es que la información obtenida pueda servir válidamente como prueba en el acto del Juicio oral. Desde este punto de vista lo que estaría en cuestión, ya no sería el derecho a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones, sino el derecho a un proceso justo, más particularmente, el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo, que, en una concepción no formalista sino sustancial, incluye el derecho a que no se utilicen como prueba de cargo sus propias manifestaciones efectuadas en un contexto en el que no quepa deducir que se hicieron renunciando al derecho a guardar silencio.
En relación con estos supuestos, en la STS 1066/2009, de 4 de noviembre se señalaba: "en cuanto a la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, que la grabación por uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra. Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano".
La sentencia del Tribunal Supremo 656/2016 de 15 de julio concluyó que: "En consecuencia, y a la luz de la extensa doctrina jurisprudencial expuesta, de la doctrina del TC y del TEDH, pueden ya sentarse una serie de conclusiones:
1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la Lecrim.
4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.
5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.
6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.".
2.- Partiendo de tales premisas, en el presente caso, Rosaura, por entonces esposa del acusado, se enteró de estos hechos el día 26 de septiembre de 2016. Pedro fue detenido por la Guardia Civil ese día, siendo puesto a disposición judicial el día 28. Este día, relata Rosaura en el juicio: 'fue allí en el juzgado de CASA000, me acerqué con una amiga, salió el abogado y me comentó que iba a salir fuera, y llamé a un hermano de él y le dije que los ánimos estaban muy calientes en el pueblo, porque si no él iba a venir a casa ese día, tan tranquilo como si nada, le comenté que lo suyo es que se fuera con su madre a Valencia, pudimos hablar en un momento en un bar que había allí, y él me decía hay que darle la vuelta a esto Rosaura como sea, que hay que darle la vuelta a la tortilla, él quería salir airoso de todo esto', 'esa conversación la tuvimos mi ex y yo, corresponde con la conversación que hice, sin manipular. La hice con el móvil, me temblaba todo, fue la primera que hacía, lo puse a grabar, no sabía si grababa o no, se cortó y lo volví a poner a grabar. Fue al salir del juzgado mientras estaba esperando a su hermano'.
El día 30 septiembre de 2016 Rosaura se personó en el Cuartel de la Guardia Civil y declaró sobre el contenido de la conversación mantenida con su marido, aportando al mismo tiempo un pen drive con la grabación de la misma, además de una extensa conversación a través del whatsapp que ambos mantuvieron el 29/09/2016, en la que nuevamente hablaron sobre lo sucedido.
La conversación grabada tiene lugar por la esposa, la cual era conocedora del procedimiento judicial en curso, en el que Pedro ya había sido imputado por la autoridad judicial del delito de abuso sexual a menor, y puesto en libertad provisional con una prohibición de aproximación y comunicación con la menor. Isabel era y seguía siendo amiga de la madre, según declaró en el juicio. En dicha conversación Rosaura, además de exteriorizarle lo dolida que estaba y de reprocharse lo ocurrido, le pregunta en numerosas ocasiones y le pide que le cuente detalles de la relación con la niña y de las relaciones sexuales. En la conversación de Whatsapp aportada sucede exactamente lo mismo. Rosaura quiso de forma intencionada que quedara constancia de lo que su marido le manifestaba, haciendo acopio de todo ese material en el que el acusado, confiando en ella y a la que le pide que no hable con nadie, le reconocía parte de los hechos, al tiempo que le hablaba de la línea de actuación a seguir para salir bien parado de tales acusaciones. El día 30 de septiembre de 2016 Rosaura aportó ese material ante la Guardia Civil, quien elaboró el correspondiente atestado ampliatorio y lo remitió al Juzgado.
Se aprecia que hubo una cierta predisposición por parte de Rosaura para hablar sobre el asunto con su marido y de querer saber lo ocurrido, postura comprensible dado que era la esposa y estos hechos le sobrecogieron enormemente. Tal es así que a raíz de estos hechos se divorciaron. Sin embargo, al mismo tiempo, las preguntas que realiza a su marido, siendo consciente de que estaba grabando la conversación, iban dirigidas a querer saber detalles más concretos de la relación, pretendiendo así que su marido, cuya actitud fue y ha sido a lo largo de la causa no reconocer los hechos judicialmente, le contara cosas sobre lo sucedido. Por ello, se considera que tales grabaciones vulneran el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo, y, en definitiva, a un proceso con todas las garantías, por lo que se declaran nulas, quedando las mismas excluidas del acervo probatorio objeto de análisis.
La declaración de la menor supera, como se analizará a continuación, los parámetros fijados por la jurisprudencia desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, considerando la Sala sin género de duda que su testimonio es creíble su declaración.
1.-Credibilidad subjetiva.
La menor tenía doce años en verano de 2016. En el informe psicosocial se indica que la menor presenta un desarrollo evolutivo dentro de los límites de la normalidad y no se observan signos de déficit cognitivo ni intelectual, ni dificultades para mantener la atención. En el lenguaje no se observan alteraciones en forma ni en contenido, tampoco se observan alteraciones ni en la memoria inmediata ni en la retrógrada. Tal como también pudo apreciar la Sala no se constató, en definitiva, que la menor tuviera alguna carencia intelectual o patología que le impidiera percibir cuanto le rodeaba y que le impidiera exteriorizar con normalidad y coherencia las vivencias que hubiera tenido.
Tampoco consta que la niña haya declarado condicionada por influencias externas, ni que actúe movida por un ánimo espurio. La menor guardaba en secreto la relación, no se lo había contado a nadie. De hecho, cuando declaró en sede policial, extremo por el que se le preguntó en el juicio, declaró que ni siquiera sabía que lo que había hecho estaba mal, que no lo quería perjudicar porque ella lo quería. No había contado nada a nadie sobre esto porque le daba miedo de que le pudiera pasar algo a él. Habían hablado los dos de esto, le dijo él que no contara nada. Es verdad que le dijo una vez que si contaba algo que él se podía perjudicar, pero ella no sabía por qué.
2.- Credibilidad objetiva.
A)La menor, con diecisiete años el día del juicio, se mostró tímida e introvertida en su declaración, si bien respondió a todas las preguntas que se le formularon con espontaneidad, contundencia y sin titubeos, ofreciendo algún detalle y sin forzar las respuestas ante preguntas que no tenía clara la contestación. Tampoco introdujo ningún dato novedoso con respecto a sus declaraciones anteriores ni se apreció que tendiera a exagerar.
Se ha aclarar sobre el periodo temporal al que se refiere la menor en el que sucedieron los hechos, que la misma mencionó el 2014 y el verano de 2015 inducida por la Fiscal que erróneamente le mencionó esos años. Si bien, el inicio de la relación parece ser que se remota, como aclaró la menor a preguntas de la defensa, y como se desprende de las actuaciones, a diciembre de 2015, y los encuentros sexuales fundamentalmente al verano del año 2016.
Así, declaró que conoció a Pedro porque era amigo de su madre, tenían relación con él, su mujer y sus hijos. Su hermano mayor era amigo de la hija mayor de Pedro. Preguntada cuándo comenzó a cambiar la relación que tenía con Pedro, responde que 'al poco tiempo, fue todo muy rápido. No se poco a poco, me empezó a hablar, si fuera a tal sitio, me quedaba un poco flipando, pero al final caí'.
Preguntada 'cual fue la primera vez que os distéis un beso o un abrazo?', manifiesta que 'fuimos a la casa que tenía él, una casa en DIRECCION000 y allí empezó. Me empezó a besar y esas cosas...'
Ella tenía teléfono móvil y se comunicaba con él a través de whatsapp. Se le pregunta '¿cómo surgieron los mensajes?', responde 'Pues él me habló un día y me dijo que fuera a la casa de DIRECCION001, y me insistía, yo le decía que no'. Se encontraban siempre en esa casa. Sobre cómo eran los encuentros, la menor dice 'siempre era iguales, él me recogía con el coche, íbamos allí sin que nos viera nadie, entrábamos en la casa y empezábamos...'. Preguntada '¿os besabais?', responde 'Si'. Preguntada '¿Tuvisteis relaciones sexuales completas?, responde 'si'. Preguntada '¿en más de una ocasión?', responde 'pues no lo recuerdo muy bien, pero te podría decir que sí, no lo recuerdo si fue una o más de una'. Preguntada si '¿estabais un rato?', contesta 'estábamos para que no sospechara su mujer lo que él podía'.
Preguntada '¿cómo organizabais esos encuentros?', responde que 'cuando me avisaba él, cuando él podía', preguntada '¿te mandaba algún mensaje, y tú no estabas en el colegio?', contesta 'No, porque me pilló casi en verano y cuando nos veíamos más fue en verano'.
Declara que los hechos se descubrieron por la amiga de su madre, Isabel. El día que su madre la llevó al hospital iba a quedar con él, 'habíamos quedado para lo mismo, para tener relaciones'. Que siempre que se veían era para tener relaciones. Preguntada '¿algunas veces con penetración y otras simplemente qué hacíais os besabais?, responde 'Si', preguntada '¿os desnudabais?', dice que si. Preguntada '¿siempre en la misma habitación de la casa?, dice si, preguntada '¿ya has dicho que poco tiempo?', dice 'poco tiempo'; preguntada '¿y luego en el contexto social normal os volvíais a ver, cuando tú estabas con tu madre, con tus hermanos?', responde 'Si, claro'. Preguntada '¿en esas ocasiones cómo te sentías tú?', responde 'un poco raro, estaba su mujer delante, y todo el mundo'.
La menor respondió afirmativamente al ser preguntada expresamente si tenía la sensación de que tenía una relación sentimental con Pedro, que era tu novio, su pareja. Esto duró desde diciembre del año anterior.
Nuevamente se le preguntó sobre la forma en que se produjo el primer acercamiento, respondiendo que 'fue la primera vez que fui a la casa, que fue sola'. Que no sabía a lo que iba, que él me dijo que quería hablar con ella. Preguntada '¿ cómo hablasteis previamente para decidir ir a la casa?' responde que 'él me hablaba por whatsapp y me decía quedamos a tal hora y me recoge con el coche y vamos para allá'. Preguntada '¿antes de eso te había hecho alguna propuesta, te había dicho me gustas, vamos a vernos?', responde 'no, es que él me hablaba por whatsapp, me decía que fuera, yo le decía que no, le insistía que no, una vez me dijo que quería hablar y yo fui, y ahí empezó todo'. Preguntada '¿y qué te dijo cuando fuiste, hicisteis algo?', responde que 'no, ese día solo nos besamos y ya, la primera vez'. Preguntada si ¿luego te volvió a insistir para quedar otra vez?' dice que si.
Afirma que tenía guardado a Pedro en el móvil con el nombre de contacto ' Luis Alberto'. Que Luis Alberto es sobrino de Pedro, y que lo hizo para que nadie sospechara ni viera su nombre. Cambió el nombre al pasar el tiempo, cuando ya llevaban un poco más seria la cosa.
Manifiesta que ella tuvo dos teléfonos, uno se lo regaló Pedro y perdió la tarjeta, y luego le volvió a regalar otro. Preguntada '¿por qué te regaló la tarjeta?' responde que 'no tengo ni idea, para comunicarse conmigo'. Preguntada si cuándo le regaló la segunda tarjeta ya habían tenido esas comunicaciones y relaciones de naturaleza sexual, responde 'si, no lo recuerdo muy bien', preguntada '¿pero sí os habíais comunicado de manera amistosa?' dice que sí.
Preguntada '¿con qué frecuencia os mandabais mensajes?' responde 'por las noches, por las tardes, por las mañanas, depende de cómo le viniera a él'. Añade 'eran siempre mensajes cariñosos', 'que yo recuerde alguna vez él me dijo que me quería. Y yo a él también. Tenía ese sentimiento que me quería y creía que él me quería'.
Declara que cuando fue al hospital y a la Guardia Civil entregó su teléfono, no tuvo ningún problema en que leyeran los mensajes que se habían mandado.
Preguntada '¿recuerdas si en alguna ocasión este hombre te introdujo los dedos en la vagina?, responde 'Si claro'.
Preguntada si le hizo una felación a Pedro responde que no.
Declara que con posterioridad a que se descubriera esto, Pedro la llamó cuando estaba declarando en la Guardia Civil porque habían quedado esa tarde para ir a la casa y tener relaciones sexuales.
Declaró que vivía en DIRECCION000 desde los 3 años y siempre había vivido con su madre. Conoció a Pedro cuando su madre empezó a conocerlos, no sabe cuándo fue eso. Lo consideraba del grupo de amigos de su madre, iban al frontón y se juntaban allí, a la piscina, a cenar a algún sitio, por el pueblo, a las afueras, lo típico de los amigos.
Afirma que no la trató mal ni la amenazó si decía algo. Antes no había tenido relaciones con ningún chico, era la primera vez.
A preguntas de la acusación particular manifiesta que además de la tarjeta del teléfono le regaló una pulsera, ponía su nombre grabado en la misma. Se la trajo de un viaje que hizo con su mujer y sus hijos, y no lo sabía ni su mujer ni nadie que se la había regalado porque se la dio a escondidas. Su mujer no estaba delante cuando se la dio. La tarjeta del móvil se la regaló él. Su mujer lo sabía porque se lo diría.
Preguntada si 'antes de que tuvieseis esas relaciones, notarias que él se acercaba más a ti?' dice si, '¿Qué te dijera cosas?' dice si. Preguntada '¿cómo se produjo ese acercamiento?' repite que 'poco a poco, fuimos a la casa, empezó a acercarse, así por las tardes, así cuando nos juntábamos todos, tonteo, que si no sé qué...'. Preguntada 'en la casa, cuando dices cuando íbamos a la casa es que os solíais juntar todos en la casa de DIRECCION001 y allí os juntabais el grupo de amigos, padres?' , responde 'si, empezó con el tonteo y me decía que si estás muy guapa, preciosa, que si no sé qué'.
Preguntada ¿qué has querido decir con 'al final caes'?', responde 'que cuando me di cuenta vi que me había engañado, él sabía lo que había y lo que iba a pasar si nos pillaban'. Preguntada si '¿alguna vez le decías que estaba casado y él qué te decía?' responde 'a él le daba igual, una vez se lo dije que tienes a tu mujer, a tus hijos, y le daba igual. Me intentaba convencer con ello'.
Preguntada si '¿sabías lo que era un preservativo?' responde que no. Si '¿sabías lo que era el lubricante?' responde que 'más o menos, no básicamente'. Preguntada si le mandó una foto de un lubricante?' responde que 'si, no sabía para lo que servía, él me lo explicó'.
Preguntada 'las relaciones sexuales que normalmente teníais, consistían en besos, introducía los dedos en tu vagina y eso lo hacía por alguna razón?', responde 'para no quedarme embarazada'. Preguntada 'tocó tus genitales aparte de con la mano de alguna otra manera?, responde 'si, con la boca. Eso no se lo hice yo a él nunca'.
Declara que en el grupo de amigos eran cuatro matrimonios, su madre, Vicente y Isabel, su tía, y Pedro. El grupo se veía todos los días. Los hijos de Pedro y ellos se consideraban como hermanos, se llamaban hermanos. Pedro era cariñoso, siempre les ha ayudado en todo a todos, era considerado y buena persona.
A preguntas de la defensa, aclaró que cuando lo empezó a conocer y hubo tonteo tenía once años, las fechas no las sabía ciertas. Pudo ser en diciembre de 2015.
Preguntada 'en su momento dijiste que la tarjeta te la regaló Pedro y su mujer, recuerdas?', responde 'es que él me la regaló pero lo sabía su mujer. Regalármela, regalármela me la regaló él, es el que me metía dinero en la tarjeta'.
Preguntado si 'cuando has contado que ayudaba a todos, hacia especiales favores a tu madre o al grupo de amigos', responde 'siempre ayudaba a todos'.
Declara que Pedro nunca la grabo ni le hizo fotos. Ni él le envió fotos desnudo ni le pidió que ella se las mandase. Las fotos de un pene y de una chica que aparecen en su móvil no se las envió Pedro. Que ella por su propia iniciativa llamó a Pedro y le pidió verlo. Que no era siempre él.
Preguntada 'lo que nos has relatado lo has vivido de una manera traumática o cuando lo vivías era algo agradable?' responde 'en el momento, hombre, como todas las personas, yo lo quería, y cuando te enamoras de una persona lo quieres, pero luego cuando te enteras de todo esto pues ...'.
Afirmó que en la actualidad estaba bien, hacía vida normal y tenía pareja, habiendo podido desarrollar su vida sin ninguna complicación. Pedro nunca le había dado dinero.
A preguntas de la Presidenta del Tribunal, la menor aclaró que la casa de DIRECCION001 no estaba alejada del pueblo, sino al lado de la plaza, donde se podía ir andando, estaba a cinco minutos. Pedro la recogía en su casa, siempre en coche. Preguntada '¿cuántas veces pudisteis ir a esa casa?' responde 'muchísimas veces'.
Preguntada si '¿esto duró de navidad a septiembre?' dice que sí. Preguntada ¿diez, veinte, cuarenta?', responde 'bastantes', 'si podíamos quedar tres cuatro veces a la semana, todas las semanas', 'íbamos más por las mañanas', preguntada '¿y cuando tú ibas al colegio?', responde 'es que cuando yo iba al colegio, iba por las tardes, pero cuando fue verano empezó por las mañanas'.
Declara que la primera vez que fueron a la casa hubo besos. preguntada '¿la siguiente vez ya hubo penetración?' responde que no. Preguntada '¿tardaron varios meses hasta que hubo penetración?' dice que sí. Preguntada '¿pudo ser la primera penetración en junio?', responde 'es que no lo recuerdo muy bien porque en ese momento yo no sabía lo que era hasta que me lo explicaron'.
Preguntada '¿empezasteis durante meses con besos y te tocaba también?' dice que sí. Preguntada '¿tus partes el pecho, con ropa o sin ropa?' responde 'con y sin ropa, las dos cosas'.
Preguntada 'hasta que llegó un día que hicisteis algo más?, dice que sí. Preguntada '¿tú recuerdas ese primer día, como sucedió, qué te hizo?' responde 'fuimos a la habitación, nos quitamos la ropa, me empezó a tocar, yo igual y ya está'. Preguntada ¿esa primera penetración fue con el pene? Si. ¿Después qué pasó, él se puso preservativo?, responde que no. Preguntada si eyaculó, dice 'creo que no'. Preguntada '¿te dolió?', dice 'no, no sangró'.
Preguntada si otras veces también hubo penetración con pene, la menor responde 'pues es que no te lo sabría decir, porque no lo recuerdo muy bien'. Preguntada 'y el resto de las veces que también te penetró, que te metió algo en la vagina, ¿qué te metía?', responde 'Pues los dedos'. Preguntada '¿siempre los dedos?' dice si. Preguntada ' ¿esto ocurrió varias veces, cinco veces, más veces?', responde 'más veces'. Preguntada 'a partir de la primera vez que ya tuvisteis relaciones sexuales más completas, las siguientes veces ya no eran solo besos y tocamientos sino que siempre terminabais de esa manera?', dice que si. Preguntada '¿esto ocurrió muchas veces?, responde no más de tres. Preguntada nuevamente '¿una vez con el pene?', responde que sí. Preguntada '¿y con los dedos?', responde 'eso muchas veces', 'con el pene no recuerda si fue una o más de una, no lo sabría decir'.
Declaró que en la casa permanecían el tiempo que él podía, media hora o quince minutos. Preguntada si llegaban y allí empezaban a hablar, si veían alguna película, responde 'no, no, llegábamos y empezábamos de una. Al terminar nos íbamos'.
Finalmente, afirmó que en los mensajes le llamaba también Gotico, 'siempre le llamábamos Gotico en vez de Pedro'.
B.- La menor resulta firme y coherente al explicar, aun a remolque de las preguntas que se le fueron formulando, que hubo un proceso previo de tonteo con Pedro cuando se veían, y que éste le propuso ir a la casa de DIRECCION001, a la que ella, al principio le dijo que no, pero finalmente parece ser que accedió. En el primer encuentro hablaron y se dieron besos. Él le insistió en tener más encuentros, y así fue. Los tuvieron e iban cuando a Pedro le venía bien, permaneciendo en la casa el tiempo que él podía. Cuando ella estaba en periodo escolar los encuentros tenían lugar por la tarde, y en verano, finalizado el curso, por las mañanas. A dicha casa solo iban a tener relaciones sexuales. Quedaban a través del whatsapp, Pedro la recogía en el coche y llegaban a la casa sin que nadie los viera. Habla la menor de besos, tocamientos, con ropa y sin ropa, y siempre en la misma habitación de la casa. Sin género de duda afirma que hubo una penetración con el pene y, con la misma contundencia, afirma que en muchas ocasiones le introdujo los dedos en la vagina, según le dijo él, para que no se quedara embarazada. La menor no recordaba bien al preguntarle si la penetró con el pene más de una vez, y de hecho cuando se le preguntó si la primera vez que la penetró con el pene fue en junio, dijo espontáneamente que no recordaba bien ese momento porque no sabía lo que era hasta que se lo explicaron. La inmadurez sexual que la menor tenía en la época en que vivió tales hechos, sin que además hubiera tenido relaciones sexuales con anterioridad, justifica la falta de precisión sobre dicho detalle. Por otro lado, mantenían en secreto la relación, la menor, en su inocencia e ingenuidad, ni siquiera era consciente del perjuicio que podría suponer para Pedro que saliera a la luz. Estaba convencida de que se querían y tenían una relación sentimental.
C.- El testimonio de la menor se halla, además, corroborado de forma holgada por las siguientes pruebas:
- Los mensajes de whatsapp descubiertos por Isabel, y lo declarado por ésta, lo cual ha sido analizado en el fundamento jurídico segundo.
- Estudio realizado por el Departamento de Nuevas Tecnologías del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil en Valencia del contenido de los teléfonos móviles de Pedro y de Joaquina; el cual fue autorizado judicialmente por auto de 18/10/2016.
En el teléfono de Pedro, como hallazgos relevantes se destacan que tenía a Joaquina entre sus contactos, y una fotografía con una caja conteniendo lo que parecen ser tres tampones.
En el teléfono de Joaquina, Pedro aparece entre sus contactos registrado con el nombre de Luis Alberto. También se encontraron varias fotografías de Pedro, así como fotografías de miembros sexuales masculino y femenino, desconociéndose la procedencia de estas últimas. Se detectaron numerosas llamadas telefónicas entre ambos en el periodo recogido en el informe, desde el 5/08/2016 hasta el 28/09/2016, al igual que numerosos mensajes de whatsapp en los que sin duda alguna queda probada la estrecha relación entre ambos y el tinte sexual de la misma.
En tales mensajes se detecta que, para comunicarse y evitar ser descubiertos, ponían varias letras seguidas sin ningún orden ni sentido para cortar la comunicación que estaban manteniendo. Pedro iniciaba la comunicación con la cifra 2004. Cuando se iban a despedir ponían letras sin sentido.
Destacar del contenido de tales mensajes los siguientes: Pedro le dice el 5/08/16 a las 20.33 h, 'si te pongo las letras ya no escribas', 'adiós guapa luego hablamos que bajamos al parque'. Ese día por la noche, después de haber estado en el parque, y haber visto a la madre de Joaquina, a partir de las 23.20 le dice Pedro: 'como estas?, Joaquina: ' mejor', Pedro: 'puedes hablar?, Joaquina: 'si', Pedro '¿Dónde estás?', Joaquina: 'En casa', Pedro: 'yo tumbado en la cama', Joaquina: ' aaa', 'yo aki con un poco de fiebre', Pedro: 'he subido hace un rato', Joaquina: 'aaa' Pedro: 'ya, lo ha dicho tu madre', Joaquina: 'aaa, bueno pero ya estoy mejorando', Pedro: 'pobrecita, si estuviese ahí te la curaba en menos de un segundo', Joaquina: 'si, llevo toda la tarde vomitando...'. Joaquina le cuenta la fiebre que tiene y que Vicente padre se ha quedado con ella en casa. Pedro: 'ya quisiera yo haberme quedado contigo solos', Joaquina: 'guapo', Pedro: 'casi me duermo esperando, me has dejado tirado', Joaquina: 'es que en la buhardilla no hay wifi', Pedro: 'ríete de lo tonto que soy', Joaquina 'que no eres tonto', Pedro 'un poco sí', Pedro: 'tqr', Joaquina: 'y yo, tqrmmmm', Pedro: 'ponte buena para cuando vuelvas', 'tengo que dejarte que me ven en línea y se supone que estoy durmiendo', 'mañana si puedo te llamo, xao princesa'. A las 23.43 de ese día Pedro le escribe 'ojala pudiera besar tus labios', y Joaquina le contesta 'y yo los tuyos'.
Al día siguiente, 6/08/2016, Pedro comienza la comunicación a las 16.04 h y le manda el mensaje '2004'. Joaquina responde 'Ee' e intercambian varios mensajes. Ella está en la piscina y le dice que luego hablan. Se despiden con las letras seguidas sin sentido. A las 16.59 h Pedro vuelve a contactar con ella con el mensaje '2004'. Sobre las 22.28 Pedro le envía el mensaje 'voy conduciendo, parado estoy ahora, como te he visto en línea', Joaquina le dice 'k estas todo el rato mirándome', Pedro le escribe 'aprovecho para decirte tqrm'. Intentan llamarse.
A las 23.05 de ese día Pedro le dice: 'tienes ganas de ir a DIRECCION001', Joaquina: 'si contigo', Pedro: ' ¿para qué?', Joaquina: 'no sé, para que quieres que vaya?', Pedro: 'me muero de ganas por ir otra vez. y tu', Joaquina: 'para k, pues claro que quiero ir'. Pedro: 'si no te gusta', Joaquina: 'el qué no me gusta', Pedro: 'que te bese, que te toque, que te acaricie, que te muerda....', Joaquina: 'pues sí'. Pedro: 'te pones muy tensa y sosa en DIRECCION001', Joaquina: 'porque me pongo nerviosa, igual que lo estoy ahora'. Pedro: 'pues estate tranquila y relájate'.
El 7/08/2016 a las 16.15 h Pedro le envía '2004'. Intenta contactar con ella y le manda letras sin sentido y le dice que no conteste y que esté atenta por si le tiene que cortar. Cortan. A las 22.49 h Pedro contacta otra vez '2004'. Él le dice que está tumbado en la cama, ella le dice que se va a poner el pijama y Pedro le responde: 'te lo pongo yo?', 'por dónde empiezo?', Joaquina: 'por donde tú quieras', Pedro: 'no sé me podré nervioso y seguro que me distraigo en otras cosas', 'te gusta la idea de que no llegue a ponerte el pijama?', 'A mí me encantaría', Joaquina: '¿y porque?', Pedro: 'porque me perdería entre tu cuerpo y ya se me olvida todo', Joaquina: 'y k si me quedo en ropa interior', Pedro: 'vale, o sin ella, a mí como tú prefieras', Joaquina: 'y a ti', Pedro: 'mira que me lo pones difícil, creo que con ropa interior, así tendría también el gusto de poder quitártela', Joaquina: 'hemos cenado a la orilla de la playa, ahora le estoy dando un beso y un abrazo a Vicente padre, pero no como a ti eee', Pedro: 'Mmmmm', Joaquina: 'yo solo te quiero a ti', Pedro: ' Mmmmm', Pedro: 'te quito el pijama?', Joaquina: 'cómo' Pedro: 'con la boca'. Siguen hablando, hasta que Pedro le dice 'te tengo que dejar, adiós princesa mañana seguimos que no puedo' y añaden letras sin sentido.
-La menor afirma que la tarde del día 26 de septiembre de 2016 habían quedado para tener relaciones sexuales. Esa tarde la menor se encontraba en el cuartel de la Guardia Civil prestando declaración cuando recibió llamadas de teléfono de Pedro. Tales llamadas se confirman con la diligencia de 28/09/2016 sobre el visionado del contenido del móvil de Joaquina, en presencia de funcionarios de Policía Judicial, en la que constan varias llamadas perdidas desde el teléfono de Pedro a Joaquina, a las 18.05 h, 18.06 h, 18.27 h, y 18.43 h.
- La testigo Lorena, amiga en la época que sucedieron los hechos de la madre de la menor y de Pedro, cuya imparcialidad no hay motivos para cuestionar, vino a confirmar con su testimonio que el fin de semana en que se descubrieron los hechos Pedro y Joaquina iban a quedar para el día siguiente. Refiere la testigo que, tras ser advertida por Isabel y Inmaculada de lo que estaba pasando, y que habiéndoles indicado la Guardia Civil que actuasen como si nada para que no sospechara, al bajar al frontón el grupo de amigos como acostumbran a hacer todas las tardes, ella estuvo atenta a la menor. Cuando estaban hablando, la niña se puso detrás de Pedro preguntándole la hora a la que quedaban para el día siguiente, sin que él le hiciera caso, la niña insistió con la pregunta y él se giró un poco y le dijo que luego la llamaba. Afirmó que lo escuchó perfectamente ya que estaban hablando en ese momento con Pedro.
- La menor refiere que no había mantenido relaciones sexuales con anterioridad, siendo Pedro la primera persona. Habla de penetración con el pene y con los dedos. Lo cual resulta compatible con la rotura de himen apreciada por el forense en la exploración de la menor. En el informe forense se hace constar que presentaba carúnculas himeneales, que son una pequeñas protusiones o elevaciones que rodean el orificio vaginal y constituyen los restos del himen una vez roto éste. Explicó el forense en el juicio que el himen una vez que se rompe es como una mucosa, tarda en cicatrizar entre siete y diez días. La menor no tenía ningún resto cicatricial ni tampoco restos de sangre, lo cual indicaba que llevaba más de diez días curado.
- En el informe psicosocial la trabajadora social y la psicóloga aprecian que la menor es una persona reservada, introvertida y tímida. Si bien, mostró una actitud colaboradora respondiendo a todas las preguntas, sin que apreciasen defensividad en ningún momento de la entrevista, maniobras de encubrimiento de la información que se le solicitaba, ni la presencia de incoherencias ni contradicciones. Tampoco detectaron términos prestados ni frases aprendidas, ni indicios de fabulación en sus respuestas. Así mismo observaron coherencia entre su expresión verbal y su expresión emocional, así como sentimientos de culpa y signos de vergüenza y nerviosismo.
3.- Persistencia en la incriminación.
La declaración de la menor en el acto del juicio, contrastada con la prestada ante la Guardia Civil, resulta persistente y coherente en su globalidad y, en particular, en los aspectos esenciales y nucleares. La menor se reitera a la hora de explicar de qué conocía a Pedro, la amistad con la madre, cómo empezaron los contactos con él, los encuentros que mantuvieron siempre en la casa de DIRECCION001, y el nombre con el que tenía grabado en su móvil el número de Pedro. Sobre el contenido de las relaciones sexuales que mantuvieron también mantiene la misma explicación. Siempre afirmó que la penetración con el pene solo fue en una ocasión, y que en esa primera vez no usó preservativo. Que le metía los dedos y que le mordió la vagina lo ha sostenido desde el principio, así como la frecuencia con la que quedaban, que no era todos los días, pero sí se veían a diario cuando bajaban al frontón. Negó, al igual que en el juicio, que le hiciera una felación. Sobre los regalos que Pedro le hizo, sostuvo desde el principio el regalo de la pulsera y de la tarjeta del móvil, precisando siempre que su mujer supo que le regaló la tarjeta, pero que el que se la regaló era él porque era quien se la recargaba. El encuentro que iban a tener el fin de semana del descubrimiento también lo mencionó desde el inicio.
La misma persistencia existe respecto a lo declarado ante el juez de instrucción, declaración que fue más escueta y con poca profundidad de detalle. La niña aun así habló de relaciones sexuales completas, sin que se le preguntase sobre la introducción de los dedos, ni sobre si le hizo o no una felación. También mencionó que se veían en la casa de DIRECCION001 sin que nadie lo supiera.
Las imprecisiones advertidas a la hora de concretar las veces que pudieron haber ido a la casa de DIRECCION001, son lógicas dada el paso del tiempo y no restan credibilidad al testimonio, siendo la niña muy contundente al manifestar que fueron muchas veces y siempre para el mismo fin. Del mismo modo, la inmadurez de la menor cuando ocurrieron los hechos y el desconocimiento sobre la terminología sexual, disculpa el que al médico forense le dijera, según éste hace constar en su informe y el mismo reiteró en el juicio, que sí le hizo una felación. Hay que tener en cuenta sobre este punto que la menor fue al hospital el lunes, 26 de septiembre de 2016, por la mañana. La niña, según declara la madre, no sabía ni donde iba, le habían ocultado el fin de semana que se habían enterado de su relación con Pedro. Según consta en el informe médico de urgencias de pediatría, la exploración, con la presencia del forense, se realizó a las 12.16 horas. No es raro presuponer el estado de desconcierto en que se encontraba la menor al ver descubierta su relación secreta y el despliegue de medios ante lo que ella estaba viviendo, sin ser consciente de la gravedad real que suponía. En ese contexto, se desconoce la forma en que se abordó la entrevista con la menor porque no constan detalles de ello en el informe forense ni se le preguntó a éste al respecto. Sin embargo, la niña declaró ese mismo día ante la Guardia Civil. Según consta en el acta de su declaración, tuvo lugar a las 18.00 horas. Y en su declaración hacen constar que no le había hecho ninguna felación y, a continuación, entre paréntesis, indican que le explicaron en qué consistía. El agente NUM008 fue quien realizó dicha exploración, y explicó en el juicio que la niña no se daba cuenta de lo que estaban haciendo, intentaron empatizar con ella, y les contó que tenía una relación con él. La menor no sabía en qué consistía una felación, desconocía muchas cosas del tema sexual, lo del preservativo no lo tenía claro. En este sentido, también hicieron constar en el acta de la declaración de la niña que le explicaron que era eyacular dentro de ella. Por tanto, vista la declaración de la niña ante los agentes, negando que le hiciera una felación, al igual que lo negó en el acto del juicio, y dado que los agentes refieren que no sabía lo que era y que se lo tuvieron que explicar, el hecho de que al forense le dijera que sí la hizo no es una contradicción reseñable ya que no se sabe muy bien qué pudo entender la niña cuando el forense le preguntó al respecto.
La misma justificación basada en la inmadurez y desconocimiento de la menor cabe argumentar respecto a la dificultad que tuvo la niña a la hora de precisar las veces que la penetró con el pene o le metió los dedos. De su declaración dio la sensación cuando hablaba de relaciones sexuales completas o hablaba de penetración, se refería solo a la penetración con el pene en la vagina. En ese punto parece que tenía claro que fue solo una vez. Y sobre la introducción con los dedos, no fue tan precisa a la hora de concretar el número de veces, pero sí que afirmó con la misma claridad y contundencia que tuvo lugar y muchas veces, además.
4.-En definitiva, supera el testimonio de la menor todos los parámetros de valoración indicados por la jurisprudencia, considerando la Sala creíble su declaración y, en base a ella y al resto de pruebas analizadas, acreditado que el acusado, al que la menor conocía por ser amigo de la madre y con el que tenía buena relación, fue estrechando su relación con ella a partir de diciembre de 2015 manteniendo numerosos contactos por teléfono, a través de llamadas y mensajes de whatsapp, proponiendo a la niña estar a solas con ella en otra vivienda que tenía en la misma localidad, la llamada casa de DIRECCION001, a la que logró que la niña acudiera una primera vez, en la que hablaron y se besaron. A partir de ahí continuó con sus propuestas, iniciándose una relación sentimental con practica de relaciones sexuales que siempre tuvieron lugar en dicha casa, a la que ambos acudían en coche sin que nadie los viera. Las relaciones sexuales ha quedado acreditado que consistieron en besos, tocamientos, penetración en una ocasión con el pena en la vagina, sin que haya quedado concretada la fecha en que tuvo lugar, y las demás veces (muchas, según afirmó la menor) en la introducción de los dedos en la vagina, sin que hiciese ninguna felación al acusado, aunque él sí que le mordió la vagina a ella alguna vez. Tales relaciones, aunque la menor dijo que tenían lugar por las tardes cuando ella todavía iba al colegio, fueron más frecuentes cuando terminó el curso escolar, es decir, a partir de junio de 2016, teniendo lugar los encuentros fundamentalmente por las mañanas, aunque no todas, en función de la disponibilidad de Pedro. Dicha situación se prolongó durante el verano hasta una fecha no concreta (según dijo la menor en la Guardia Civil, la última relación la habían tenido dos o tres semanas antes), siendo descubiertos por Isabel el fin de semana del 24 y 25 de septiembre de 2016, durante el cual ambos tenían previsto quedar para mantener relaciones sexuales. Así mismo, se ha probado que a lo largo de la relación se enviaban mensajes, entre otras cosas, con contenido de naturaleza sexual, en los que exteriorizaban que se querían, hacían referencia a sus encuentros en la casa de DIRECCION001, así como a las precauciones que adoptaban para no ser descubiertos.
Frente a la contundencia de la prueba expuesta, el acusado, con evidente e incontestable ánimo exculpatorio, negó haber mantenido relaciones sexuales con la menor, centrándose en su interrogatorio en dejar constancia de la mala relación que tenía con su exmujer, con la que el proceso de divorcio había sido contencioso, así como en hablar sobre su situación económica.
1.-El artículo 183.1 CP castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. La Jurisprudencia ha venido señalando como requisitos del abuso sexual a menores los siguientes: (1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal; (2) ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; y (3) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.
La acción típica en el delito de abusos sexuales ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual, prevista en el art. 183. 2 del código Penal.
Mayor significación punitiva recoge el 183.3 CP, castigando con pena de prisión de ocho a doce años en el caso del apartado uno, y de doce a quince años en el caso del apartado dos, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.
Joaquina era menor de dieciséis años cuando sucedieron los hechos.
Integra el elemento objetivo del tipo y del subtipo agravado la conducta protagonizada por el acusado, consistente en besos, tocamientos con y sin ropa, la penetración del pene en la vagina, la introducción de los dedos en la vagina y morderle la vagina con la boca. Todos estos actos presentan un indudable carácter sexual.
También concurre el elemento subjetivo o ánimo libidinoso, al ser esa la única intención que se infiere de esos actos y la que tenía el acusado, el cual aprovechándose de la relación de confianza que tenía con la menor, y ser amigo de la madre, fue estrechando poco a poco la relación con la misma hasta que le propuso ir a la casa de DIRECCION001, donde era consciente que iban a estar a solas, y donde, efectivamente, tal como logró, además de hablar en el primer encuentro, consiguió que se besaran. Ese fue el inicio de futuros encuentros que fue proponiendo a la menor, la cual accedió, llegando a creerse que tenía una relación sentimental con ella y que la quería, logrando así el acusado en cada uno de ellos su propósito de satisfacer sus deseos sexuales con la niña mediante los actos descritos.
2.- Respecto a la continuidad delictiva, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de septiembre de 2019, núm 2864/2019 establece que "El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. El delito continuado aparece constituido por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos (STS509/2017, de 4 de julio). Aun cuando la continuidad delictiva no se aplica por lo general a las ofensas a bienes eminentemente personales, el artículo 74, apartado 3º del Código Penal excepciona a los hechos constitutivos de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales cuando 'afecten al mismo sujeto pasivo'. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto para aplicar o no la continuidad delictiva.
La doctrina de esta Sala aun cuando ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en agresiones sexuales perfectamente delimitadas en el tiempo, ha admitido la aplicación de esta figura cuando se trata de casos de reiteración de los actos agresivos, realizados sobre la misma persona, que comienzan generalmente cuando es menor de edad, que se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso, y que vienen caracterizados por la existencia de un mismo sistema de intimidación combinado con situaciones de prevalimiento o de abuso de superioridad, con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima, para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva".
En el presente asunto, la determinación temporal de cada una de las agresiones, dada su reiteración y el paso del tiempo, no han podido ser concretadas cronológicamente. Si bien, se cumplen todas las exigencias para la aplicación de la continuidad delictiva. En todos los casos el sujeto pasivo de los abusos fue la menor, los cuales se produjeron durante más de tres meses, y se ejecutaron siempre en el mismo lugar, una vivienda que el acusado tenía en la misma localidad donde residían. El acusado siempre seguía la misma línea de actuación, quedaban a través del whatsapp y la recogía en el coche, acudiendo a la casa sin que nadie les viera. El acusado realizó tales acciones aprovechando la cercanía y confianza que tenía con la madre y con la menor para llevársela sin que nadie sospechara. Buscaba los momentos en que podía estar a solas con ella en la casa, limitando su estancia en la misma a la duración del acto sexual, y todo ello para conseguir sus propósitos libidinosos.
1.- El Tribunal Supremo, en Sentencia nº 202/2020, de 20 de mayo de 2020 (nº de rec. 3238/2018), establece que "Abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Lo demuestra que constituyan dos agravantes genéricas distintas ubicadas respectivamente en los ordinales 2ª y 6ª del art. 22 CP, aunque ambas situaciones proporcionan al autor una mayor facilidad para cometer los hechos. Pero no se pueden confundir ni solapar. Y el art. 183 4.d) contempla el abuso de superioridad; no el de confianza por donde parece discurrir el razonamiento de la Audiencia (párrafo final del fundamental de derecho segundo), aunque finalmente se vea obligada, en un giro puramente lingüístico pero no conceptual, a introducir la locución aprovecharse de superioridad que enlaza con esa confianza ganada pero no con una objetiva relación de superioridad que pueda superponerse a la constituida por la diferencia de edad. Esa confianza con la familia, y especialmente con la madre, no proporcionaba al procesado una autoridad singular reforzada, más allá de la que puede corresponder a cualquier adulto frente a un menor. El prevalimiento de una situación de superioridad exige algo añadido a la pura diferencia de edad; y es, por otra parte, algo distinto de la relación de confianza, por más que quebrar ésta también incremente el desvalor. Las graves penas que maneja el precepto (comparables a las del homicidio) invitan a una interpretación restrictiva del art. 183.4.d) que ahuyente el peligro de bis in ídem". Sigue diciendo esta sentencia que la relación de superioridad ha de basarse en circunstancias reales (autoridad del padrastro o del padrino, o del maestro o profesor...) y no imaginarias o ficticias. Debe ser preexistente y real, no una ficción o un engaño o añagaza urdida por el autor.
En la sentencia 278/2020, de 3 de junio el Tribunal Supremo recuerda que "prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal, y hemos de partir de su naturaleza subjetiva - sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 - que tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad y que proporciona en el plano moral a una persona, un servicio o una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.
Con respecto a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:
a) Situación manifiesta de superioridad del agente.
b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima, y
c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima".
Igualmente indica la referida sentencia que "el elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima. Se trata de obtener un consentimiento de la víctima viciado por la situación de superioridad que fluye de forma relevante, llegando a coartar la capacidad de decidir de la víctima, al tiempo que correlativamente supone un aprovechamiento de esta situación para obtener el consentimiento y aprovecharse del mismo. En definitiva, el sujeto activo se aprovecha de una situación de superioridad para limitar la capacidad de decisión que un sujeto pasivo que, por su corta edad, por sus condicionamientos psíquicos, o por la ascendencia del sujeto activo o por las especiales concurrencias que se detallen, consiente viciadamente y acepta una relación sexual motivada por esa relación de procedimiento. La libre voluntad aparece condicionada ante la superioridad aprovechada del sujeto activo ( STS 567/2019, de 20 de noviembre )".
Sobre la agravante genérica de abuso de confianza, la STS 556/2017, de 13 de julio , o la STS 3/2017, de 18 de enero , declaran que la agravación aplicada se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito ( STS 1788/2002, de 28 de octubre ). En la STS 844/2015, de 23 de diciembre , se vertebra esta agravante en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva.
2.- En el caso que nos ocupa, no se ha acreditado que el acusado tuviese una situación de superioridad con respecto a la menor en los términos exigidos en la jurisprudencia expuesta. Sí ha resultado probado que existía una relación de confianza entre el acusado, la madre de la niña y ésta.
Al respecto, Joaquina describe en su declaración que Pedro era amigo de la madre y que tenían relación con su mujer y sus hijos. Le había regalado una pulsera grabada con su nombre, que le dio a escondidas, y una tarjeta de móvil, con el conocimiento de su esposa, siendo él quien le metía dinero para recargársela. Manifestó que el grupo de amigos lo integraban cuatro matrimonios, su madre y Vicente, Isabel, su tía y Pedro, los cuales se veían todos los días. Los hijos de Pedro y ellos se consideraban como hermanos. Pedro era cariñoso y los ayudaba a todos.
Inmaculada afirmó igualmente que Pedro era amigo suyo, muy buen amigo. Formaban parte del mismo grupo de amigos. Habían cenado juntos. Veía a la niña muy apegada a él, hacía poco que había muerto el abuelo materno, que era quien prácticamente estaba con ella. Está divorciada y era poca la relación de la menor con su padre. Pensaba que era por afecto a la cría, para proteger y darle cariño que era lo que la cría necesitaba. Se le preguntó si 'su hija le decía 'me voy con Pedro', usted estaba tranquila?' responde que 'si, si, salía muchísimas veces con él, porque yo estaba tranquila'.
También declaró que ella, Isabel y su marido, Pedro y su mujer se relacionaban, habiendo pasado la nochevieja juntos, y muchos acontecimientos, lo invitó a su boda. Pedro había sido importante para ella. Le había dado mucho apoyo, le había ayudado mucho y a Joaquina también.
Sobre los regalos, manifestó que solo tenía conocimiento de la tarjeta porque Pedro le dijo que le iba a comprar una tarjeta. Lo de la pulsera lo supo después. La niña la llevaba puesta, decía que era de Luis Alberto, el sobrino de Pedro, el mismo que llevaba anotado en el teléfono de Pedro.
A preguntas de la defensa afirmó Inmaculada que habían ido alguna vez a casa de Pedro. Que su relación con él se remontaba a dos años atrás, durante ese tiempo cree que a casa de Pedro fue a cenar una vez, a comer no. No recordaba si Joaquina había pernoctado alguna vez en la casa de Pedro, aunque sí iba muchas veces a su casa porque tenía amistad con la chiquilla pequeña de éste. Finalmente fue preguntada si '¿lo invitó a su boda, fue más gente del pueblo, toda la gente del pueblo?' respondiendo que 'si, todas mis amistades, mi familia la poquita que tengo en el pueblo y poco más'.
La testigo, Isabel, declaró en el mismo sentido. Afirmó que ella, su marido, Inmaculada, Pedro, la mujer de éste, formaban parte de un grupo de amigos, e iban siempre juntos. Dijo que Pedro era servicial, confiaba plenamente en él. Tenían una asociación y él era el secretario, para ella era uno de sus mejores amigos. Respecto a Joaquina, manifestó que estaba rara, hacía tiempo que notaban que algo le pasaba, pero no tenían idea. Era bastante dócil, cariñosa, estaba bastante triste, rara. Lo comentaron con otros amigos, incluido con Pedro, pensaban que a la cría le pasaba algo, pero como sus padres estaban separados, su abuelo con el que tenía mucho feeling había fallecido unos años antes, fue un comentario entre los amigos. En ningún momento sospechó que pudiera tener una relación sexual con Pedro, de hecho ella alguna vez le había confiado porque pensaba que él podía ayudarla. Le dijo a Pedro si podían ayudarla con alguna asignatura. Parece que a la niña le hacía falta una figura paterna y eso si se lo había comentado alguna vez a él. Una de esas ocasiones que se lo comentó fue durante el curso escolar porque a ellos se les daba mejor que a su madre con algunas asignaturas.
A preguntas de la acusación particular manifestó que dentro del grupo de amigos, Salud y Pedro también eran muy buenos amigos, creía que Salud también lo veía como una figura paterna, alguien que si tenías un problema te podía echar un cable. Para Salud era una figura de apoyo. Pedro para Joaquina era como una figura paternal, su abuelo falleció un tiempo antes, eso fue muy fuerte para ella, Salud y la niña encontraron en él ese apoyo, tenían confianza en él como una persona que siempre está ahí.
A preguntas de la defensa, declaró que la menor comentaba que confiaba en Pedro, que se lo había dicho en alguna ocasión, a lo mejor si tenía alguna discusión familiar prefería contárselo a él o igual que a ella, en la que confiaba. A sus hijos Pedro no les hizo regalos fuera de los cumpleaños. Y había traído detalles de viajes para otras personas y para ella. En el grupo de amigos eran diez o doce adultos, había momentos en que estaban todos juntos, y otros en que unos podían y otros no, y se han juntado unos y otros no. Sabía que Pedro y su exmujer habían estado alguna vez en casa de Joaquina, desconociendo si habían comido en ella. También le preguntó al respecto si en alguna ocasión Joaquina y su madre habían estado en casa de Pedro y su exmujer comiendo o cenando, afirmó que estando ella sí, que a solas era posible, que algunas veces iban a la piscina.
Lorena testificó en la misma línea. Ella formaba parte del grupo de amigos. Declaró que se juntaban en el frontón su hermano, su pareja, Isabel, Inmaculada, Joaquina, Rosaura, Pedro, y los niños. Veía que la niña estaba encima de él, pero lo veía como afecto, cariño, porque la niña necesitaba cariño y él se lo daba. La niña necesitaba cariño porque el abuelo falleció, el padre no estaba con ellos, la madre divorciada, y necesitaba cariño de padre, y Pedro estaba encima de la chiquilla para darle cariño. No se plantearon que pudieran tener una relación de naturaleza sexual.
También declaró que en verano se veían todos los días, en verano en invierno, todo el año estaban juntos. Eran un grupo y Pedro se relacionaba con ellos. Le decían a Salud que siempre veían a la niña con Pedro, y ella decía que el muchacho venía a por la niña y se la llevaba con su hija pequeña Rocío, como si fuera su padre. Salud lo tenía como si fuese un padre para su hija.
El testimonio de Rosaura, exmujer de Pedro, no difiere en absoluto de lo manifestado por las testigos anteriores. Vino a corroborar que la relación entre sus hijos y los de Salud era muy buena. Que eran un grupo de amigos grande, entre los que estaban ellos. Salud y su marido eran buenos amigos, había confianza entre todos, eran muy amigos todos.
Frente a tales declaraciones que ponen de manifiesto sin género de duda la relación de amistad, el acusado, en la línea exculpatoria seguida en su defensa, y con nula credibilidad, afirmó al ser preguntado sobre la relación con Salud, que vivían en un pueblo pequeño, los hijos de ambos iban al mismo colegio juntos y coincidían de vez en cuando. Que habían merendado alguna vez juntos y poco más. No era relación extraordinaria de amistad. Son conocidos, el pueblo es pequeño todos se llevan bien. Afirmó que solo había ido una vez a casa de Inmaculada, la vez que le vendió un calentador, fue y se lo instaló. Negó haber regalado nada a la menor, los únicos regalos que le hizo fue al hacer algún viaje extraordinario, le han traído un detalle, una caja de hojaldres (de Astorga) a su madre y a todos (vecinos y amigos). En un viaje su mujer y él le compraron una pulsera y se la regalaron a la menor, igual que a su hijo le regalaron camisetas, alguna gorra, a los vecinos igual, algún kid de nevera. La tarjeta de telefonía fue en un cumpleaños de Joaquina, previo acuerdo con la madre, entre su exmujer y él se la regalaron.
Cabe concluir que no existe tal relación de superioridad, porque de lo manifestado por las partes, pese a hacer referencia a que Pedro pudiera ser considerado como un referente paterno para la menor y un apoyo para ella y la madre, lo cierto es que no se aportan otros datos de los que extraer el protagonismo y la incidencia que Pedro y sus decisiones pudieran tener en la gestión del día a día de la familia de Inmaculada (incluida Joaquina), la cual, no hay que olvidar que, aunque estaba divorciada del padre de la menor, se encontraba nuevamente casada. El vínculo y contacto la niña tiene con Pedro es por ser amigo de la madre, y ella y sus hermanos ser amigos de sus hijos. Fuera de ese contexto Pedro no ocupaba otra posición a través de la cual poder influir en la voluntad de menor.
Por el contrario, se estima que existía una relación de confianza fruto de la relación de amistad subyacente entre los integrantes del grupo de amigos. Pedro y Inmaculada eran buenos amigos, al igual que lo eran del resto de personas del grupo. Los hijos de Pedro y Inmaculada eran igualmente amigos, lo cual también implicaba que Joaquina y Pedro coincidieran no solo cuando los adultos se juntaban (al parecer con bastante frecuencia durante todo el año, y en verano a diario), sino también cuando la menor iba a casa de Pedro para jugar con su hija pequeña. Dicha relación de confianza entre Inmaculada y Pedro venía forjada desde hacía dos años. Refiere Inmaculada que incluso lo invitó a su boda. Por otro lado, aunque todas las testigos coinciden en la generosidad de Pedro y que les trajo alguna vez algún detalle de los viajes, lo cierto es que los regalos que hizo a Joaquina tiene un significado que excede del mero detalle. La pulsera grabada con su nombre, que la niña afirma que le dio a escondidas, y la tarjeta del móvil, la cual recargaba con su dinero, y de la que la madre tuvo conocimiento, denotan no solo la preexistencia de esa relación de confianza, sino el especial interés que tenía en poder mantener la comunicación con la menor. Recordemos que la primera tarjeta que le regaló la niña la perdió, y le volvió a regalar una segunda. No tiene sentido que si la relación del acusado era tan superficial como el mismo sostiene, mostrara ese empeño en que la menor tuviera una línea de teléfono activa, mostrándose, además, la madre conforme con ello.
En el contexto descrito, el acusado se valió de facilidad que tales relaciones le proporcionaban para tratar con la menor e ir poco a poco llevándosela a su terreno, iniciando una relación de tonteo con la misma, que le permitió ir estrechando cada vez más su relación con ella, hasta el punto de hacerle creer que le gustaba y que la quería. Así, consiguió que la menor accediera a ir a la casa de DIRECCION001 una primera vez y otras muchas para tener relaciones sexuales con ella. Sabia y era consciente de que la madre no iba a sospechar nada, ya que confiaba en él y a veces se la llevaba para que jugara con su hija pequeña. Tampoco el resto de amigos sospecharon nada. Lo cierto es que no tenían motivos para sospechar, ya que cuando todos se reunían y veían a la menor con Pedro la situación era normal, veían a Pedro volcado en la niña, como una figura de apoyo que le brindaba cariño. El acusado actuaba en la comisión del delito con la tranquilidad de saber que su actuación se hallaba camuflada en esa apariencia de bienhechor y buen amigo de sus amigos y, en particular, de la madre de la menor, lo que hacía que actuara con la seguridad de que no sería descubierto. Por lo que procede apreciar la agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6 del CP.
El Tribunal Supremo, en sentencia 708/2020 de 18/12/2020 (Nº de Recurso: 726/2019), establece sobre dicha atenuante:
Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.'
Argumenta la sentencia núm. 1063/2009, de 29 de octubre, que 'La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.'
Por lo demás, la circunstancia atenuante de reparación no excluye su aplicación cuando la ofensa se haya realizado sobre bienes o derechos personales. Tampoco la naturaleza del daño o la dificultad de evaluar económicamente el perjuicio producido impiden la apreciación de la atenuación. Si bien se trata de bienes difícilmente reparables si pueden ser compensados, al menos en parte, a través de la oportuna indemnización.
Es cierto que en alguna sentencia hemos dicho que los daños ocasionados respecto de bienes jurídicos personales son irreparables y carecen de vuelta atrás ( sentencia núm. 612/05, de 12 de mayo ), quedando necesariamente insatisfechos cuando el comportamiento delictivo que se persigue es de suma gravedad y comporta para la víctima una lesividad difícil de integrar en su experiencia vital. Ello no obstante, como señalábamos en la sentencia núm. 617/2006, de 7 de junio, 'En una interpretación estricta del precepto pareciera que la reparación del daño como atenuación solo debería operar en general en los delitos en los que el bien jurídico protegido sufre un perjuicio indemnizable. Su ámbito propio de aplicación serían los delitos patrimoniales. Sin embargo, ningún condicionamiento se establece para aquellos casos en que siendo de naturaleza estrictamente personal, no patrimonial, el bien jurídico protegido por el delito, bien de forma directa o bien directamente, se señalan indemnizaciones por daños de carácter moral, no para reparar, sino para en alguna medida compensar el daño producido por la infracción criminal. (...)
En principio el daño personal causado es irreparable, lo que no excluye el señalamiento de una compensación, en este caso por daños materiales, indirectamente ocasionados al lesionar el derecho, pero también hubieran podido integrarse por una especie de 'pecunia doloris'. La amplitud y generalidad del núm. 5 del art. 21 del Código Penal no impide llevar a cabo una interpretación flexible, en aras a la protección de la gran olvidada del derecho penal (la víctima del delito).'
Sigue diciendo esta sentencia sobre la apreciación de la atenuante como muy cualificada:
En este sentido señalábamos en la sentencia núm. 457/2020, de 17 de septiembre 'que si la reparación total (cuando realmente se produzca) se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena normalmente prevista por el legislador ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre ), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero y 868/2009, de 20 de julio ).
En el mismo sentido explica la sentencia núm. 170/2020, de 19 de mayo , que 'En cuanto a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, la jurisprudencia ha entendido que no puede basarse exclusivamente en una reparación total del daño causado, ( STS nº 500/2019, de 24 de octubre ), dado que esta posibilidad ya es contemplada en el precepto para dar lugar a la atenuante simple, requiriéndose un especial esfuerzo indemnizatorio para justificar una mayor reducción en la pena. En la sentencia núm. 444/2019, de 3 de octubre , se decía que 'siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero ; y 868/2009, de 20 de julio ). También hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo )'.
También hemos dicho ( sentencia núm. 125/2018, de 15 de marzo ) que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.
En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 693/2019, de 29 de abril ; 747/2011, de 1 de junio ; 444/2019, de 3 de octubre ; 156/2010, de 28 de diciembre ; y 868/2009, de 20 de julio .
2. En el caso, el hecho probado de la sentencia únicamente describa que 'el acusado Luis Angel en fecha 3 de octubre de 2018 ingresó en la cuenta de consignaciones de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid la cantidad de 17.000 euros al objeto de reparación a la víctima del delito.'
Y en el apartado 2 del fundamento de derecho cuarto expresa el Tribunal: 'Consideramos relevante la cantidad ingresada, 17.000 euros, cantidad superior a la responsabilidad civil reclamada por el Ministerio Fiscal y cercana a la cuantificada y reclamada por la acusación particular ejercitada por el perjudicado Luis Andrés, por lo que vamos a considerar la circunstancia modificativa como muy cualificada.
No obstante, tal consideración como circunstancia modificativa muy cualificada no la consideramos con la trascendencia que pretende la defensa para bajar la pena en dos grados, pues el ingreso de 17.000 euros se realizó por el acusado el día 3 de octubre de 2018, es decir, un día antes del juicio, sin que conste otro dato o circunstancia personal que evidencie un personal arrepentimiento o de solicitud de perdón a la víctima, pues no reconoce la autoría de los hechos y supone, quizá una simple -aunque legitima- estrategia de defensa, pretendiendo construir y justificar una circunstancia modificativa atenuante con la reparación mediante la entrega de la citada cantidad.'
De todo ello se desprende que para la apreciación de tal atenuación como muy cualificada, el Tribunal únicamente ha atendido a la cuantía consignada, la cual considera relevante por ser superior a la cuantía de la responsabilidad civil interesada por el Ministerio Fiscal y cercana a la solicitada por la Acusación Particular. No aprecia ningún otro dato que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante o que justifique que la conducta del acusado fue más allá de la material reparación. Por su parte el condenado, Sr. Luis Angel, en su escrito contestando el recurso, únicamente señala que ha tenido que vender un vehículo de su propiedad, sin que este hecho, por sí solo, denote un especial esfuerzo reparador. Tampoco consta sentimiento de constricción que supere la mera reparación económica y que deba ser tenido en cuenta.
Aplicando la doctrina anterior al presente caso, Los hechos se desarrollaron entre finales de 2015 y septiembre de 2016, siendo denunciados por la madre de la menor el día 26/09/16. El procedimiento se incoó ese mismo día. El acusado ha negado los hechos en el plenario, posición que ya mantuvo durante la fase de instrucción. El Ministerio Fiscal presentó su escrito de acusación, interesando una responsabilidad civil de 5.000 euros el 3/03/2020, notificado a la defensa el 11/03/20, y la acusación particular el 24/03/20, interesando una responsabilidad civil de 15.000 euros, del que la defensa tuvo conocimiento, porque así se le notificó, el día 8/07/20. La defensa efectuó el ingreso de 14.000 euros en la cuenta de consignaciones de la Audiencia Provincial el domingo, día 7/03/21, según el justificante de operación aportado al inicio del acto del juicio. Es decir, apenas un día antes del inicio de la celebración de la primera sesión del juicio, que tuvo lugar el 8/03/21, y cinco años después de que se produjeran los hechos.
Se consignó una cantidad superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y mil euros menos de importe solicitado por la acusación particular. Los restantes 1.000 euros no los consignó porque dicho importe ya figuraba abonado en concepto de fianza impuesta en la pieza de responsabilidad civil, ofreciendo su pago junto con los restantes 14.000 euros ingresados a la parte perjudicada de forma incondicional.
La consignación de casi el total no es suficiente para estimarla muy cualificada, tal como establece la jurisprudencia reseñada. En cuanto al esfuerzo reparador, no ha quedado acreditada la situación económica real del acusado, ingresos y cargas familiares. El acusado dijo en el juicio que era pensionista de clases pasivas, militar retirado, los ingresos brutos eran de 2.200 euros aproximadamente, tiene tres hijos y una ex a la que estuvo pagando una pensión compensatoria y de alimentos de 1050 euros hasta el año pasado, y ahora pagaba solo la pensión de alimentos unos 846 euros más gastos extraordinarios, paga el IRPF 1500 euros aproximadamente, vivía en casa alquilada pagando renta de 300 euros, luz, agua, suministro de gasoil. Afirmó que le había supuesto en gran esfuerzo consignar este dinero, desde que le pasó esto tuvo que ahorrar esa cantidad para llegado el día, y le ha costado tres o cuatro años de ahorro de este dinero. Afirmó que también tenía un coche que valía 1000 euros, pagaba impuestos, itv, seguros, más los gastos del uso, y gastos de Ibi de la vivienda que usan sus hijos, siendo la mitad de su propiedad. Más allá de sus manifestaciones verbales, cuya declaración, recordemos, la Sala ha considerado exculpatoria, no se ha acreditado, estando en su mano el poder hacerlo, tanto sus ingresos como sus cargas, lo cual hubiera sido determinante para valorar si efectivamente existió o no dicho esfuerzo para conseguir el dinero destinado a reparar el daño. La declaración de su exmujer, a la que la defensa apeló para probar sus ingresos y gastos, no corrobora en absoluto su situación económica, ya que la misma dijo que no sabía cuál era su pensión, que siempre la había tenido muy al margen de sus cuentas, que estaría cerca de mil setecientos, pero que no lo sabía, que le estuvo pagando durante tres años una pensión compensatoria de 175 euros al mes más la pensión de alimentos de los niños, en total 1012 euros, que ahora le pagaba solo ésta última la pagaba con bastante retraso.
A mayor abundamiento se ha de tener en cuenta que el acusado no ha reconocido los hechos, ni siquiera colaboró en la investigación, negándose a que se visualizase el contenido de su teléfono, que se acordó por resolución judicial motivada, actitud que por otro lado resulta coherente con el ejercicio del derecho de defensa. En su declaración en el plenario tampoco exteriorizó la más mínima muestra de arrepentimiento por lo sucedido ni consta que haya pedido perdón a la víctima. Al contrario, al hacer uso del derecho a la última palabra, insistió en negar la relación de confianza con la madre de la menor, limitándose a reiterar que él era buena persona y que creía que no merecía el trato que mencionó la Fiscal y la acusación particular en su informe. La consignación efectuada se entiende, por tanto, que responde más a una estrategia de defensa para rebajar la pena en dos grados, de la que, sin embargo, sí intenta beneficiarse. Lo cual, dará lugar, dado el carácter objetivo de la atenuante, a su apreciación como simple al concurrir los elementos cronológico y sustancial, pero no como muy cualificada al no existir ese plus exigido por la jurisprudencia.
Revisada la causa, la duración global de la misma ha sido de cinco años. La causa se incoó el 26 de septiembre de 2016. Existen dos paralizaciones de tres y cinco meses durante la fase de instrucción. En abril de 2018 se puso auto de Procedimiento Abreviado. Desde abril a septiembre de 2018 se estuvo tramitando un recurso presentado por el Ministerio Fiscal. El 28 de septiembre de 2018 se dictó auto transformando la causa en sumario, practicándose la indagatoria el 16/01/19, concluyéndose el sumario por auto de 14/02/19. Durante la instrucción las paralizaciones no fueron significativas, sin embargo, desde la conclusión de la instrucción hasta que se dictó auto declarando concluso el sumario la tramitación se ralentizó de forma excesiva, ya que solamente restaba por transformar la causa en sumario y practicar la indagatoria, y con tales trámites, incluido el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, pasó un año.
El juzgado de Instrucción acordó la remisión de la causa a esta Audiencia en abril de 2019, sin embargo, una vez recibidas las actuaciones en la Sección, estuvo parada la causa hasta que por diligencia de ordenación de 4/10/19 se formó rollo y designó ponente, dando traslado a las partes para instrucción de la causa. Se dictó auto de 30/01/20 confirmando la conclusión del sumario y acordando la apertura de juicio oral, iniciándose los traslados a las partes para escritos provisionales, demorándose en tres meses el proveído del escrito presentado por la acusación particular. La defensa presentó su escrito en julio de 2010, y el auto de admisión de prueba se dictó el 22/09/20, señalando la diligencia de ordenación de 10/11/10 la fecha de juicio, que tendría lugar seis meses después, los días 8 y 9 de marzo de 2021. Las paralizaciones producidas en esta fase, valoradas todas ellas en conjunto con las que se han venido produciendo durante la fase de instrucción han supuesto una duración que, teniendo en cuenta que los hechos no revisten especial complejidad y que es escaso el número de partes implicadas, ha resultado excesiva, y sin que, además, las mismas resulten imputables al acusado. Por lo que ha de ser estimada y aplicada dicha circunstancia atenuante.
El artículo 183.1 y 3 del C.P prevé la pena de prisión de ocho a doce años.
A ello, se ha de aplicar el art. 74.1 y 3 del CP, al apreciar la continuidad delictiva, que establece que se aplicará la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. De manera que la horquilla penológica para concretar la pena queda así acotada entre 10 años y un día y 12 años.
Concurren dos circunstancias atenuantes y una agravante. Resulta de aplicación el art. 66.7 CP, no apreciándose un fundamento cualificado de atenuación que determine imponer la pena inferior en grado, ni un fundamento cualificado de agravación que determine imponer la pena en la mitad superior.
Por tanto, se estima procedente imponer la pena de prisión de diez años y un mes, ponderando las circunstancias modificativas concurrentes y considerarla proporcionada a la gravedad de los hechos, de los cuales cabe enfatizar que el acusado actuó sobre una niña de doce años, existiendo entre ellos una diferencia de edad de nada menos que treinta y tres años, y con la que estuvo manteniendo relaciones sexuales en repetidas ocasiones a lo largo de, al menos, tres meses.
De conformidad con el art 55 del CP se le impone la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.
Igualmente, y de conformidad con los artículos 57 y 48 del C.P., la necesidad de proteger a la víctima determina la procedencia de imponer al acusado la prohibición de aproximación a Joaquina, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, o cualquier otro frecuentado por ésta, a menos de 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con la misma mediante cualquier medio o procedimiento, durante 12 años.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 CP, se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años, a ejecutar una vez cumplida la pena de prisión conforme a lo dispuesto en el art. 106 del Código Penal.
Conforme a lo previsto en el art. 192.3 párrafo segundo del CP, se le impone la accesoria de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 12 años.
VISTOS, además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código Penal y los Artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, con acceso carnal e introducción de miembros, previsto en el art. 183.1 y 3 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza y de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de 10 AÑOS y 1 MES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 AÑOS, posterior al cumplimiento de la pena y con el contenido que en ese momento se determine.
Procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a Joaquina, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, o cualquier otro frecuentado por ésta, a menos de 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con la misma mediante cualquier medio o procedimiento, durante 12 AÑOS.
Procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 12 AÑOS.
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Pedro a indemnizar a Joaquina, a través de su representante legal, en la suma de 15.000 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC.
Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.
Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de aproximación y de comunicación, acordadas por auto de 28 de septiembre de 2016.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.
Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.
Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.