Sentencia Penal Nº 110/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 32/2019 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO SALA Nº 32/19.-

PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 88/17.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GRANADA.-

Ponente: Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.

NIG: 1808743P20150048816.

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 110-

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

MAGISTRADOS:

Dª. MARAVILLAS BARRALES LEÓN.

D. MARIO ALONSO ALONSO.

. . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintitrés a marzo de dos mil veintiuno.-

Vistos en juicio oral y público, los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con el número de rollo 32/2019, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 88/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, en el que han sido partes acusadoras, el Ministerio Fiscal y el AYUNTAMIENTO DE COGOLLOS VEGA, representado por el Procurador Sr. Carvajal Ballesteros, con la asistencia del Letrado Sr . Revelles Suárez; y como acusados: Juan Alberto, con DNI NUM000, nacido en Cogollos Vega (Granada), el NUM001.1957, representado por el Procurador Sr. Moral Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Fernández Roldán; Argimiro, con DNI NUM002, nacido en Las Gabias (Granada), el NUM003.1966, representado por la Procuradora Sra. González Morales y defendido por la Letrada Sra. Calvo Santiago; y Benigno, con DNI NUM004, nacido en Granada, el NUM005.1966, representado por el Procurador Sr. Requena Acosta y defendido por el Letrado Sr. Garrido Charneco; sobre supuestos delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, falsedad en documento oficial, estafa y contratación simulada; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Habiéndose celebrado el juicio oral correspondiente a este Procedimiento Abreviado, con asistencia de las partes reseñadas y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas solicitó:

1.- La condena del acusado Juan Alberto, como autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante once años; como autor de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ocho años; y como autor de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1, segundo y tercero del Código Penal, a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 12€ y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

2.- La condena de Argimiro, como autor de un delito de falsedad en documento oficial cometida por particular del artículo 392, en relación con el artículo 390.1, segundo y tercero del Código Penal, en concurso medial con el artículo 77 de dicho código, a la pena de 16 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 12€ y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago; como autor de un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 249 1 del Código Penal y 16 del mismo texto legal, a la pena de 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de contratación simulada del artículo 251.3º del Código Penal y 438 del mismo código, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La condena de Benigno, como autor de un delito de contratación simulada de los artículos 251.3º y 438 del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- La condena de los tres acusados al pago de las costas procesales.

5.- La condena de Juan Alberto, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar al Ayuntamiento de Cogollos Vega en la cantidad de 9214,96€, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

SEGUNDO.-La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, formulando las siguientes pretensiones:

1.- La condena del acusado Juan Alberto, como autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante doce años; como autor de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 del Código Penal, a la pena de cuatro años y medio de prisión, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ocho años; y como autor de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1, segundo y tercero del Código Penal, a la pena de 4 años y medio de prisión y multa de 15 meses, con una cuota diaria de 20€ e inhabilitación especial para empleo o cargo público en el periodo de 4 años.

2.- La condena de Argimiro, como autor de un delito de falsedad en documento oficial cometida por particular del artículo 392, en relación con el artículo 390.1, segundo y tercero del Código Penal, en concurso medial del artículo 77 de dicho código, con un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 250.1.1º y 6º o, alternativamente, de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, y 16 del mismo texto legal, a la pena de 25 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 15€; y como autor de un delito de contratación simulada del artículo 251.3º del Código Penal, en concurso ideal con un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1, primero y segundo del Código Penal, a la pena de 39 meses de prisión y multa de 20 meses, con una cuota diaria de 10€ e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La condena de Benigno, como autor de un delito de contratación simulada de los artículos 251.3º del Código Penal, a la pena de 30 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- La condena de los tres acusados al pago de las costas procesales.

5.- La condena de Juan Alberto, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar al Ayuntamiento de Cogollos Vega en la cantidad de 9214,96€, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

TERCERO.-Las defensas de los acusado Juan Alberto y Argimiro solicitaron, respectivamente, su libre absolución, así como, en su caso, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21. Sexto del Código Penal.

CUARTO.-La defensa del acusado Benigno solicitó su libre absolución o alternativamente la apreciación del delito en grado de tentativa conforme al artículo 161 del Código Penal, con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21. Sexto del Código Penal

SÉPTIMO.-En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Se declara probado que en el marco del Programa de actuación de Infravivienda de la Junta de Andalucía, regulado por el Decreto 149/2003, cuyo objeto era la mejora de las condiciones de habitabilidad de determinadas viviendas para propiciar la integración social y el mantenimiento de la población en su barrio de residencia, fue declarado el Barrio Árabe de la localidad de Cogollos Vega como zona de actuación de infravivienda.

En ese contexto y dentro de la primera fase de actuación fue aprobada la actuación sobre la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM006 del citado municipio propiedad de Blanca a la que se otorgó la referencia NUM007, adjudicándose la ejecución de las obras a la empresa Construcciones Garofra, S.L. y la ejecución del proyecto a la arquitecta Bárbara.

En el proyecto de actuación sobre la vivienda indicada de la CALLE000 núm. NUM006, se estableció la necesidad de realizar una serie de actuaciones previas consistentes en la demolición del tejado y planta superior, las cuales fueron presupuestadas por la arquitecta redactora del mismo a coste cero y sin consignar cantidad de obra a ejecutar, al ponerle de manifiesto el Sr. Juan Alberto que los propietarios de la misma iban a llevar a cabo la ejecución de tales actuaciones previas. Igualmente se presupuestó a coste cero el capítulo referente a pintura.

Redactado el proyecto con tales especificaciones y supervisado y fiscalizado el mismo por la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, fue firmado el contrato menor de obras sobre dicha vivienda el día 27 de septiembre del 2010 por parte de Juan Alberto, como alcalde presidente del Ayuntamiento de cogollos Vega; el también acusado Argimiro, como representante de Construcciones Garofra, S.L.; y Blanca, como propietaria de la vivienda especificándose en dicho contrato que la empresa constructora se comprometía a la ejecución de las obras con estricta sujeción al proyecto redactado y estableciéndose un precio para dicha ejecución de 17894,35€ más el IVA correspondiente, que ascendía a la cantidad de 3220,98€ de modo que el presupuesto total se estableció en 21.115,33€ asumiendo la propiedad el pago de 1.015,33 euros que excedían de dicho presupuesto.

Isaac, esposo de Blanca y el hijo de ambos, Leoncio, acometieron por sí mismos las obras de demolición de la planta superior y de la cubierta que se habían establecido en el proyecto de rehabilitación como actuaciones previas necesarias para la ejecución de las actuaciones de adecuación de la vivienda de la CALLE000 núm. NUM006 que debía llevar a cabo la empresa constructora.

No está acreditado que la empresa Los Castañeros, S.L. suministrase materiales para las obras de demolición en la vivienda de la CALLE000 núm. NUM006, ni que colocasen un contenedor para la recogida de escombros y retirasen éstos.

Tras la finalización de esas actuaciones previas llevadas a cabo por los propietarios, aproximadamente en la segunda quincena del mes de marzo de 2011, Construcciones Garofra inició la ejecución de las obras, si bien escaso tiempo después y por causas que no han resultado determinadas, abandonó dicha ejecución.

Construcciones Garofra realizó buena parte de la estructura de la vivienda, aproximadamente un 50%, sin que esté determinado si ejecutó otras partidas de obra proyectadas. No obstante, el Ayuntamiento de Cogollos Vega adjudicó a la empresa Toral 100, S.L., por un importe de 7418,42€, la finalización de las obras proyectadas.

SEGUNDO.- Isaac y Leoncio fueron contratados por el Ayuntamiento de Cogollos Vega para trabajar en el Programa de Fomento de Empleo Agrario Especial destinado a la mejora de regadíos y en concreto para la realización de las obras de acondicionamiento de la denominada acequia más antigua, correspondientes al expediente NUM008. El primero lo fue para el periodo del 14 de febrero de 2011 al 14 de marzo de dicho año, en tanto que el segundo lo fue desde el 14 al 28 de febrero de 2011.

Esos contratos se incluyeron en la certificación de fecha 6 de julio del 2011, del entonces Secretario del Ayuntamiento, Onesimo, referente a la aplicación de la subvención concedida para mejora de regadíos y acondicionamiento conducción acequia general Comunidad de Regantes, la más Antigua, número de expediente NUM008, con indicación de que lo había sido para la finalidad para la que se concedió, sin que sin que conste que por parte del servicio de empleo público estatal se objetasen dichos contratos o que el coste de los mismos no fuese subvencionado.

No consta que los trabajadores no realizasen la prestación a que venían obligados a tenor de tales contratos y que, en su lugar, llevasen a cabo las obras de demolición en su vivienda previstas como actuaciones previas en el Proyecto de readaptación de la misma, dentro del Programa de Infravivienda. Tampoco consta que Juan Alberto les diese órdenes o indicaciones en ese sentido.

TERCERO.-Construcciones Garofra presentó a la dirección de la obra de readaptación de la vivienda sita en al CALLE000 núm. NUM006, factura por importe de 12.906,99 euros, correspondiente a varias partidas de obra proyectadas, no siendo certificada por dicha Dirección la realización de las mismas. La indicada factura está numerada como NUM009 y su fecha es de 4 de abril de 2011.

En fecha 10 de mayo de 2011, consta certificación de la ejecución de una parte de la estructura de la referida vivienda por importe de 2.698,92 euros, suscrita por la Dirección de la obra, importe correspondiente a la factura NUM010, de la misma fecha 10 de mayo de 2011. Aparecen expedidos los documentos de pago (ADOP) de dicha factura y emitidos tres cheques para su pago, por importe de 899,64 euros, cada uno de ellos.

El Decreto de la Alcaldía de Cogollos Vega, de fecha 12 de diciembre de 2011, aprobó el pago por compensación a Construcciones Garofra, S.L., de la cantidad de 59.583,96 euros por obras ejecutadas en el Centro Escolar, adjudicadas mediante resolución de la Alcaldía de fecha 20 de septiembre del 2010 y habiéndose aprobado la certificación única final y su correspondiente factura núm. NUM009 por el mencionado importe, subvencionado con cargo a la orden TER/1005/2010. Asimismo, en dicho Decreto se aprobó también un pago por compensación a Inversiones Cristina 2003, S.L., por importe de 23.209,86€ por obras ejecutadas en la Casa Consistorial, adjudicadas mediante resolución de la Alcaldía de fecha 20 de septiembre del 2010 y habiéndose aprobado la certificación única final y su correspondiente factura número NUM011 por el mencionado importe, subvencionado con cargo a la orden TER/1005/2010.

CUARTO.- Argimiro y el también acusado Benigno otorgaron escritura de reconocimiento de deuda y cesión de crédito, en fecha 9 de agosto de 2011, ante el Notario de Granada, D. Mariano Paniza Torres, con nº de su protocolo 1032, en virtud de la cual, el primero reconocía adeudar al segundo la cantidad de 100.000 euros, percibidos en concepto de préstamo personal y, en pago del mismo, cedía a Benigno los créditos derivados de la facturación de Construcciones Garofra, S.L. al Ayuntamiento de Cogollos Vega por importe de 12.906, 99 euros y 59.583,96 euros, correspondientes a las facturas de dicha mercantil que presentan la misma numeración NUM009 antes reseñadas, así como por importe de 23.209,86 euros, correspondiente a la factura de la mercantil Inversiones Cristina 2003, S.L. nº NUM011.

Benigno ha reclamado el pago de dichos créditos en vía judicial al Ayuntamiento de Cogollos Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-De la cuestión previa de cosa juzgada que plantea la defensa de Juan Alberto.

1º.-La muy reciente STS 170/2021, de 25 de febrero, sintetiza la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de doble enjuiciamiento penal, expresada en la STC 3/2019, de 4 de febrero, en la que se afirma que a diferencia de lo que sucede en el derecho internacional y regional convencional de los derechos humanos que resulta de aplicación a España - art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 ('BOE' núm. 103, de 30 de abril de 1977); art. 4 del Protocolo núm. 7 al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales , (Convenio núm. 117 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984 ('BOE' núm. 249, de 15 de octubre de 2009), y art. 50 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ('DOUE' C-202, de 7 de junio de 2016)-, la Constitución española no reconoce expresamente como un derecho fundamental la garantía de la interdicción de doble enjuiciamiento penal.No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el rechazo de un doble enjuiciamiento penal de la misma conducta queda encuadrado como una garantía más de protección del ciudadano frente al ejercicio del ius puniendi penal en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretado en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada [así, SSTC 2/2002, de 16 de enero, FJ 3 b ); 249/2005, de 10 de octubre, FJ 3 , o 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9].

En la STC 60/2008, de 26 de mayo, se establece que:

(i) la determinación del alcance que quepa atribuir a la cosa juzgada constituye una cuestión que corresponde a la estricta competencia de los órganos judiciales, por lo que sus decisiones en esta materia solo son revisables por la justicia constitucional conforme al parámetro del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales;

(ii) el alcance que sobre el efecto de cosa juzgada material tiene el sobreseimiento -provisional o libre- de un procedimiento respecto de una concreta persona también es una cuestión que, conforme al artículo 117.3 CE , corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales, sobre la que este Tribunal solo puede intervenir con arreglo a los parámetros antes establecidos;

(iii) que no cabe considerar contrario al artículo 24.1 CE negar el carácter de cosa juzgada material a un sobreseimiento acordado por un órgano judicial cuando no se ha practicado ninguna diligencia encaminada a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos ni tomándose en consideración, para sustentar la decisión de archivo, ningún otro dato que los reflejados en el propio contenido de la denuncia presentada, con fundamento en que en tales supuestos no se ha reiterado el ejercicio del ius puniendi del Estado, con la carga y gravosidad que tal situación le habría originado, y

(iv) que, por el contrario, no cabe equiparar a esa consideración de resolución sin efectos de cosa juzgada material, una decisión de sobreseimiento adoptada una vez que se habían practicado por el juez todas las diligencias necesarias de investigación.

Por otra parte, la mencionada STS 170/2021, recoge también el criterio mantenido al respecto por el Tribunal Supremo en las sentencias 505/2006 de 10 de mayo, 730/2012 de 26 de septiembre, 795/16 de 25 de octubre ó 210/2019 de 22 de abril, sosteniendo que 'la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS 1375/2004 de 30 de noviembre ). Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad'.

2º.Esa misma doctrina jurisprudencial ( SSTS 772/2017 de 29 de noviembre, 210/2019, de 22 de abril ó 170/2021, de 25 de febrero, entre otras) ha establecido como requisitos para que opere la cosa juzgada los siguientes:

1) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

2) Identidad de sujeto pasivo. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso

3) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena; siendo estas resoluciones con eficacia para generar cosa juzgada, las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.

3º.La STS 641/2007, de 28 de junio, recuerda que la apreciación de la cosa juzgada precisa de una comparación de los hechos con los enjuiciados en un proceso precedente, de modo que su existencia o no, con frecuencia es susceptible de ser analizada a través del examen de los autos, más aún cuando no se encuentran descritos todos los elementos que la integran en el relato de hechos probados, de modo similar al que resulta de examinar en las actuaciones la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); o con mayor identidad analógica, los diversos elementos fácticos relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...); pero además en autos, prácticamente basta la heterointegración en favor del reo, con elementos factuales vertidos en la fundamentación de la sentencia inicial, para concluir su procedencia.

En este caso, la defensa de Juan Alberto sostiene que los hechos del presente procedimiento han sido también objeto de las diligencias previas número 4247 del año 2011, del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada, así como también de las diligencias previas núm. 4857 del año 2011, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada.

En relación a la primera de las causas mencionadas, consta en los folios 272 vuelto y 273 de las actuaciones copia del auto de 12 de abril del 2012 de dicho juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada, en el que se reputan fal8ta los hechos denunciados por el Ayuntamiento de Cogollos Vega y Onesimo en contra de Adriano y Juan Alberto. Asimismo y respecto de las diligencias previas 4857/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada, obra en la causa copia del auto de 1 de junio de 2011 en el que se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de dicho procedimiento sin que existan referencias en dicha resolución a los hechos objeto de investigación (folios 273 vuelto y 274).

Por otro lado, en el folio 396 consta resolución del Instructor de este procedimiento, de fecha 10 de marzo de 2016, en la que se acuerda solicitar del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada copia de las diligencias previas 4247 del año 2011 y que se proceda a unir a esta causa copia de las diligencias previas 4857/2011 de ese mismo juzgado. El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada respondió a la solicitud de auxilio judicial formulada, indicando que el procedimiento había sido remitido al Juzgado de Paz de Cogollos Vega en virtud de auto de inhibición dictado al efecto, cuya copia obra en el Folio 414, sin que conste que el mencionado Juzgado de Paz haya cumplimentado el exhorto que se acordó enviar, solicitando la remisión de copia de tal procedimiento de juicio de faltas y sin que se haya unido la copia de las expresadas diligencias previas 4857/2011.

Como puede apreciarse, no constan en este procedimiento datos que permitan afirmar que su objeto, los hechos que constituyen la base de la imputación que se efectúa al acusado Sr. Juan Alberto, hayan sido ya considerados en los procedimiento penales de referencia y ponderados para el dictado de una resolución firme y definitiva. Así, desconocemos los términos de la denuncia que dio origen a la causa 4857/2011 y tampoco sabemos cuál fue el objeto de las diligencias previas 4247/2011, si bien con relación a éste procedimiento, considerando que se siguió procedimiento de juicio de faltas y que se produjo la inhibición a favor del Juzgado de Paz, es posible afirmar sin riesgo que su objeto no es en absoluto coincidente de modo total con el que aquí nos ocupa.

Hemos de concluir, en consecuencia, que no es posible estimar la concurrencia de la cosa juzgada que se invoca por la defensa referida.

SEGUNDO.- De la indefensión que se invoca por la defensa de Juan Alberto, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

La defensa de este acusado manifiesta que la acusación formulada por las partes acusadoras y recogida en el auto de apertura del juicio oral es más amplia, rebasa el contenido fáctico del auto de transformación del procedimiento en abreviado, donde no se recoge la acusación de falsedad en documento público y sí solo la falsedad cometida por particular.

Con carácter general, expresa el ATS 330/2020, de 4 de junio, que la función del auto de transformación, supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación ( STS 371/2016, de 3 de mayo ); la determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido auto; también que las partes acusadoras, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación; esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza ( STS 530/2016, de 16 de junio ).

La STS 148/2015, de 18 de marzo, determina, en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim. ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo), tiene ' la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal', añadiendo que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas (no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor).

En definitiva, el auto de trasformación del procedimiento en Abreviado vincula a las partes en cuanto al relato de hechos contenido en el mismo, quedando los hechos punibles enjuiciables prefijados en dicho auto (en este sentido, STS 914/2016, de 2 de diciembre).

Aplicando la doctrina de referencia, hemos de concluir que no concurre la vulneración que señala la parte acusada. En el auto de transformación del procedimiento en abreviado dictado en esta causa (folio 549) constan hechos en su relato fáctico que autorizan a formular una acusación por un delito de falsedad en documento oficial contra Juan Alberto. Así, en el fundamento de derecho tercero del referido auto se dice que '...presuntamente se articuló por el exalcalde Juan Alberto unos contratos laborales simulados con los propietarios don Isaac y don Leoncio en el marco de un régimen especial bonificado por la Junta de Andalucía, bajo el plan de Fomento de empleo agrario que estaba destinado a la mejora de regadíos, acondicionamiento y conducción acequia general Comunidad de regantes (la más antigua) expediente NUM008 de la acequia de Cogollos, pero que en realidad el contrato fue para realizar en calidad de albañiles la demolición del tejado y cubierta de su propia casa. Isaac y Leoncio afirman desconocer que el contrato fuera para la acequia y que en esas fechas trabajaban en su casa, no en la acequia más antigua'.Por tanto, ninguna trascendencia ha de darse a que en el mencionado auto de transformación, que lleva fecha de 23 de junio de 2017, no se haga referencia a la posible existencia de un delito de falsedad en documento oficial cuando en su fundamento de derecho cuarto lleva a cabo la calificación jurídica de los hechos que describe.

TERCERO.- De la falta de legitimación de la acusación particular.

La misma defensa del acusado Juan Alberto aduce como cuestión previa que el Ayuntamiento de Cogollos Vega carece de legitimación para ejercer la acusación por cuanto el acuerdo del Ayuntamiento de ejercitar acciones penales contra el exalcalde fue adoptado por la Junta de Gobierno Local, órgano que carece de competencia para ello, pues la misma está atribuida por la Ley de Bases de Régimen Local al Alcalde y no consta que éste haya realizado delegación alguna en tal sentido.

El art. 21.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que el Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta las siguientes atribuciones: k)El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación.

El art. 23 de la citada Ley 7/1985 establece como atribuciones de la Junta de Gobierno Local, la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones y las que el Alcalde u otro órgano municipal le delegue o le atribuyan las leyes.

Es cierto que ese mismo art. 21 antes mencionado, en su apartado tercero, cita el ejercicio de las acciones judiciales y administrativasentre las competencias del Alcalde que son indelegables, pero también lo es que en este supuesto el alcalde ratificó la querella presentada en su declaración ante el Juez de Instrucción, como también lo ha hecho de manera expresa en el acto del juicio oral. Es más, la primera diligencia que acordó el Juez de Instrucción fue precisamente la ratificación de la querella por el Alcalde, que se llevó a cabo en la misma fecha en que se dio traslado de ella al ahora acusado Juan Alberto (folios 201, 204 y 205). De ese modo, no podemos entender que el ejercicio de la acción penal por parte del Ayuntamiento de Cogollos Vega no lo haya sido en virtud de una decisión adoptada por el órgano del Ayuntamiento competente para ello, al margen de la extemporaneidad e incluso deslealtad procesal que supone el planteamiento de esta cuestión al inicio de las sesiones del juicio oral, cuando desde la interposición de la querella constaba el trámite seguido en el seno de la entidad municipal en aras a denunciar los hechos que aquí son objeto de enjuiciamiento.

CUARTO.-Del delito de prevaricación administrativa.

1º.-El art. 404 del Código Penal establece que a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

La STS 363/2006, de 28 de marzo, que es citada en la núm. 482/2020, de 30 de septiembre, señala que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal.

Para apreciar este delito será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

2º.-La acción aquí enjuiciada consiste en la decisión del acusado, adoptada en su condición de Alcalde, de suscribir sendos contratos laborales con Isaac y con Leoncio, en la misma fecha -14 de febrero de 2011-, para participar en la ejecución de las obras correspondientes al Plan ' Mejora de regadíos, acondicionamiento y conducción acequia general Comunidad de Regantes',acequia conocida como 'la más antigua'.Sostienen las acusaciones que el objeto real de tales contratos era que los trabajadores llevasen a cabo las actuaciones previas a la ejecución de las obras de acondicionamiento de su vivienda, sita en la CALLE000, nº NUM006 de la localidad de Cogollos Vega, que había sido incluida en el Programa de transformación de Infravivienda en el Barrio Árabe de dicha población; actuaciones previas que consistían en la demolición de la cubierta y planta alta de la vivienda. Los trabajadores percibieron el salario correspondiente al Plan de Empleo en que se insertaba el Programa de mejora de los regadíos, si bien afirman ellos que se dedicaron a ejecutar las obras de demolición de su vivienda reseñadas, proceder que respondió al designio directo del acusado, que ordenó a aquéllos que así lo hicieran y dispuso, además, la colación de un contenedor en las inmediación de la vivienda para la recogida de escombros, encargo que efectuó a la empresa 'Los Castañeros'.

3º.Según la STS 787/2013, de 23 de octubre, por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno, así como los denominados actos de trámite que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva. En el mismo sentido, se pronuncia la STS 200/2018, de 25 de abril, que considera que, a los efectos del delito de prevaricación, debe entenderse por resolución el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo.

Esta última sentencia destaca, asimismo, que la doctrina científica más reciente viene considerando que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal.

Como recuerda en la STS nº 309/2012, de 12 de abril, lo esencial es que la resolución tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración, habiéndose llegado a admitir que la resolución aparezca como una conducta compleja, constituida por la verdadera decisión administrativa, seguida de su materialización con la ejecución de lo resuelto ( STS núm. 878/2002, de 17 mayo).

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta no cabe excluir del tipo penal de prevaricación una de sus más frecuentes manifestaciones, cual es la vía de hecho con omisión de cualquier clase de procedimiento. Tal sería el supuesto en que nos hallamos, en que el acusado no ha dictado una resolución expresa, lo que, sin embargo, no vedaría la apreciación de la existencia del delito de prevaricación, si constase acreditado que decidió que las actuaciones previas se llevasen a cabo por los propietarios de la vivienda incluida en el Programa de transformación de infravivienda y que éstos no sufriesen merma en sus ingresos económicos durante el tiempo que hubiesen de invertir en llevar acabo las obras de demolición en que aquellas actuaciones previas habían de concretarse, resolviendo para ello contratarles con cargo a los fondos asignados al Plan de mejora de los regadíos, extendiendo y suscribiendo al efecto los correspondientes contratos laborales.

4º.-Sin embargo, consideramos que no consta acreditado que el ex Alcalde aquí acusado adoptase tales decisiones o, al menos, no que lo hiciese de modo unilateral y con las finalidades expresadas, tras la ponderación de las pruebas practicadas en el juicio.

Comenzando por la previsión de que fuesen los propietarios de la vivienda sita en el núm. NUM006 de la CALLE000 quiénes llevasen a cabo las obras en que se concretaban las denominadas 'actuaciones previas' en el Proyecto de ejecución, la arquitecta redactora manifiesta que lo hizo constar así porque se lo dijo el acusado. Éste reconoce que, en efecto, así lo hizo porque lo había convenido con ellos y explica la razón que le llevó a hacerlo que no fue sino facilitar a la propiedad la rehabilitación de la vivienda, ya que no disponían de recursos económicos para hacer frente al exceso de obra que era necesario realizar y que sobrepasaba el importe de la subvención concedida. Sin embargo, tanto Isaac, como su hijo Leoncio, niegan esa circunstancia y afirman que ellos realizaron las obras de demolición porque se lo ordenó el Alcalde (el hoy acusado). Tampoco Blanca en su declaración en la fase de instrucción, introducida en el plenario, ex art. 730 LECrim., reconoce que llegase a un acuerdo de esa índole con el Alcalde y tanto la dirección facultativa de la obra como la dirección ejecución, sostienen que esas actuaciones previas debía llevarlas a cabo la empresa constructora, aún cuando no expresan el por qué de esa consideración, siendo así que están presupuestadas a coste cero y en el proyecto definitivo se hizo constar que son a cargo de los propietarios, sin que tampoco se especificase en el proyecto las cantidades o unidades de obra que debían integrar cada una de las partidas consignadas como actuaciones previas (folios 256 a 259) y sobre dicho proyecto de ejecución, así determinada la obra a ejecutar, se adjudicó la misma a Construcciones Garofra y se firmó el contrato menor de obrar ente el Ayuntamiento, representado por el entonce Alcalde, aquí acusado, el representante de la Constructora y la propietaria de la vivienda.

Consideramos que el contenido de los diferentes testimonios prestados en esta causa deben ser analizados en el contexto que tanto el acusado Sr. Juan Alberto, como el actual Alcalde y el anterior Secretario del Ayuntamiento ponen de manifiesto, que es de enemistad y enfrentamiento entre ellos, circunstancia que envuelve a los demás intervinientes en este proceso, en función de la proximidad a una u otra de las partes, en un haz de relaciones, incluso familiares, e intereses que escapan por completo, o al menos no pueden ser totalmente conocidas por este Tribunal. En este sentido, consta que el acusado ha formulado denuncia por acoso laboral contra el actual Alcalde y éste manifestó haber sido despedido del Ayuntamiento cuando el Regidor lo era el aquí acusado. También es notorio el cruce de denuncias entre el Sr. Juan Alberto y quien era el Secretario del Ayuntamiento cuando ocupaba la Alcaldía y ni uno ni otro han disimulado sus desencuentros cuando han tenido oportunidad de pronunciarse.

Por ello, las manifestaciones de los Sres. Isaac Leoncio no tienen otro crédito, en opinión de esta Sala, que aquél que pueda resultar de su corroboración objetiva en virtud de otros medios de prueba, sea documental o de otra índole. La razón es que no consta explicación de por qué comparecen en el despacho del Secretario del Ayuntamiento en el mes de marzo del año 2015, cuatro años después de haberse finalizado las obras de rehabilitación de su vivienda y llevan a cabo ante dicho funcionario, ya entonces abiertamente enfrentado con el exalcalde acusado, manifestaciones tan graves cuando, anteriormente, en el momento en que sucedieron los hechos, habían acudido directamente a la autoridad judicial o policial competente para denunciar lo que consideraban una actuación irregular con relación a la finalización de las obras de rehabilitación de su vivienda, donde omitieron toda referencia a los hechos aquí enjuiciados, cuando lo lógico, dada, además la situación en que se hallaban, hubiera sido ponerlo de manifiesto. En aquellas denuncias, además, ya evidenciaban una clara animadversión hacia el aquí acusado, aun cuando ello resultase entonces explicable desde el punto de vista en que se encontraba la ejecución de las obras de su vivienda, de las que el Ayuntamiento era promotor.

Además, en la denuncia verbal que Isaac efectúa el 17 de mayo del año 2011 (folio 112) afirma que se siente menospreciado e indignado a nivel personal porque el Alcalde no le da respuesta ninguna al problema que tiene su casa actualmente, sin tejado y al descubierto; que ha intentado ponerse en contacto con él numerosas veces pero no le da la cara. En igual sentido, se pronuncia la esposa del anterior, Blanca, en la denuncia verbal de 24 de mayo de 2011 (folio 113). Y en la declaración que transcribe el Secretario del Ayuntamiento, de fecha 12 de marzo de 2015, Isaac manifiesta que el acusado señor Juan Alberto los contrató para la realización de obras en su propia vivienda para que su trabajo supusiese un ahorro a la empresa Construcciones Garofra, produciendo así una considerable economía en el conjunto de gastos de las obras a realizar por dicha empresa.Asimismo dice que como las obras que él y su hijo llevaron a cabo no se adecuaban en su totalidad las descritas en el contrato de obras adjudicado a Construcciones Garofra, esta empresa hizo una simulación de continuarlas de forma tan leve que en poco tiempo las dejó paralizada porque no obtenía el beneficio que inicialmente tenía previsto.

En el mismo sentido se pronuncia Blanca en la declaración que recoge el Secretario del Ayuntamiento en la misma fecha 12 de marzo de 2015, manifestando que la empresa Construcciones Garofra desde un principio apreció que el beneficio a obtener en las mismas será inferior al que preveía inicialmente y que fue por ello que el alcalde contrató a su marido y a su hijo para realizar las primeras obras y que más tarde fueron continuadaspor otra constructora, abonando el Ayuntamiento a todos los gastos materiales y salariales de dicha contratación.

Es de apreciar, a nuestro entender de modo evidente, la existencia de una ausencia de incredibilidad subjetiva en los referidos testigos, que va más allá del normal resentimiento que cabría esperar a tenor de los acontecimientos que se desarrollaron durante la ejecución de las obras de rehabilitación, motivados por el abandono de la ejecución por parte de la constructora y la, al parecer, falta de capacidad de respuesta del entonces Alcalde. Por otro lado, también nos resulta evidente que la transcripción de lo manifestado por Isaac y Blanca por parte del Secretario, fue estrictamente literal, pues en sus posteriores manifestaciones judiciales no mantienen aquellas apreciaciones sobre la intencionalidad del acusado ni sobre los motivos por los que la constructora no finalizó la ejecución de la obra.

Y en ese sentido, recogiendo el Proyecto que la propiedad se comprometía a realizar determinadas actuaciones previas, motivo por el que las mismas se detallaban a coste cero, sin consignación de la cantidad o unidad de obra a ejecutar pese a que su importe superaba los cuatro mil euros; admitiendo el acusado que, en efecto, ese fue el acuerdo con los propietarios y ofreciendo la causa del mismo, cual es que no contaban con recursos para sufragar ese coste a la constructora, como la Arquitecta municipal reconoce que hicieron otros propietarios; y afirmando los Sres. Isaac Leoncio que, en efecto, ellos llevaron a cabo tales obras de demolición, descartamos que la decisión del Alcalde fuese unilateral y estuviese guiada por el ánimo de favorecer a la empresa constructora, cuando tales actuaciones aparecen reflejadas a coste cero, sin establecimiento en el proyecto de las unidades de obra que debían realizarse en cada una de las partidas consignadas como actuaciones previas en todos los documentos que al respecto obran en la causa, incluidos los referentes a la oferta presentada al Ayuntamiento para obtener la adjudicación de la obra, no solo por Construcciones Garofra, sino también por las demás empresas que fueron invitadas a la licitación. A lo que debemos añadir que ningún beneficio consta obtenido por la referida Constructora que en las dos facturas de la misma que se han aportado no se ha incluido la realización de esos trabajos, ni ha sido cuestionado que el importe que se refleja para las demás partidas, tanto en el proyecto como en la facturación emitida, no se corresponda con el que realmente comportaba la ejecución de las mismas.

En este punto, tampoco podemos considerar el informe que emite el aparejador de la obra (folio 105 y siguientes), pues deja entrever una opinión contraria a la empresa adjudicataria Construcciones Garofra -en el punto tres-, afirmando que no es del pueblo, es desconocida en el municipio, no tenía experiencia en la realización de obras para el Ayuntamiento ni para particulares del pueblo; el contrato menor fue suscrito por propietaria, Ayuntamiento y Constructora, conforme al proyecto elaborado por la Arquitecta Bárbara y supervisado por la Consejería, que no consta manifestase objeción alguna a dicho proyecto, conforme al cual se comprometía la Constructora a ejecutar las obras, sin que resulte lógico que una empresa se comprometa a realizar obras cuyo coste, según la Arquitecta redactora del proyecto es de más de cuatro mil euros, a coste cero y, además, sin conocer el alcance exacto de las obras correspondientes a cada una de esas partidas; finalmente, porque realiza una valoración sobre las intenciones del propietario de Construcciones Garofra al presentar la factura por importe 12.906,99€, así como acerca de la connivencia del alcalde en dicha presentación y en el punto dieciséis realiza, igualmente, una valoración sobre las razones por las que Construcciones Garofra no continuó con la ejecución de la obra en la vivienda, que concreta en la negativa a tramitar el pago de aquella factura y a la posibilidad de perder el apoyo del entonces alcalde ante la cercanía de las elecciones locales, cuando está acreditado que la empresa constructora de referencia no sólo abandonó dicha obra, sino también todas las demás que había iniciado correspondientes al mismo programa de infravivienda.

Entendemos que tales extremos exceden abiertamente de lo que debe constituir un informe técnico expresivo o descriptivo de las actuaciones de construcción verificadas y de las vicisitudes por las que haya podido atravesar la ejecución del proyecto, al constituir la expresión de opiniones e hipótesis fácticas ajenas a su pericia y a su percepción directa, lo que también condiciona las manifestaciones que ha llevado a cabo como testigo, cuando mantiene, al igual que el testigo Juan María, que las obras la tenían que realizar la empresa constructora al 100%, pues se habían contratado íntegras y que la única contribución que tenía que hacer la beneficiaria era contribuir económicamente con la partida que se designa expresamente en el contrato. No obstante, en su declaración sumarial (folio 324) afirma que supone que las denominadas actuaciones previas consistían en la demolición de la parte de arriba de la vivienda y que el propietario contrataría a alguien para dicha demolición,lo que resulta más acorde con la lógica que expresa el proyecto de la obra.

5º.-En lo referente a los contratos de trabajo suscritos por el Ayuntamiento con los Sres. Isaac Leoncio para llevar acabo trabajos en la denominada Acequia más antigua, dentro del Plan de mejora de regadíos subvencionado al efecto, llegamos a una conclusión análoga a la que acaba de reflejarse con relación a las actuaciones previas a las obras de rehabilitación de la vivienda. La realidad de la decisión discrecional y arbitraria del Alcalde acusado en tal sentido, sólo cabe desprenderla de la declaración de los Sres. Isaac Leoncio, cuatro años después, como se ha dicho, sin justificación aparente y de un documento aportado por el testigo Onesimo, anterior Secretario Interventor, con ocasión de su declaración en el Juzgado de Instrucción, consistente en un folio con las fotocopias de documentos relativos a Leoncio y una frase al pie del mismo que corresponde al Alcalde acusado y que expresa 'trabajará en su casa' (folio 359, 503 y 505) y que no sólo el informe pericial caligráfico atribuye a éste, sino también buena parte de los testigos comenzando por el Sr. Onesimo.

No cuestionamos que la frase esté manuscrita por el Sr. Juan Alberto, pero sí que pueda tener la relevancia penal que pretende dársele. Podemos admitir que se trata de un dato que apunta a que la tesis sostenida por las acusaciones pueda ser cierta, pero no cabe atribuirle un significado unívoco en tal sentido. Entre otras razones porque en los contratos de trabajo que obran en los folios 43 a 48 nada indica que la prestación no vaya a ser la consignada en ellos; además, Isaac, afirma primero que fue el Alcalde el que le dijo que trabajara en su casa y en su declaración sumarial, mantiene que fue el Concejal de obras el que le dio dicha orden cuando se presentó a trabajar, lo que parece indicar que no existía un concierto previo para extender los contratos como cobertura de otra prestación -las obras de demolición en la vivienda- como sostienen las acusaciones a partir de la frase citada. Por otro lado, Isaac mantiene que no trabajó nunca en la Acequia más antigua, en primer término y luego reconoce que si que lo hizo, aunque fue un tiempo después. Pero a nuestro juicio, lo fundamental es que los contratos de trabajo de referencia y el pago de los salarios correspondientes a los mismos, se incluyeron en la certificación de fecha 6 de julio del 2011, del Secretario del Ayuntamiento, Onesimo, referente a la aplicación de la subvención concedida para mejora de regadíos y acondicionamiento conducción acequia general Comunidad de Regantes, la más Antigua, número de expediente NUM008, con indicación de que lo había sido para la finalidad para la que se concedió, extremo al que el Secretario no da importancia en su declaración, manifestando que dicha certificación se refiere únicamente a la relación de contratos realizados por el señor Alcalde con diferentes trabajadores del municipio para realizar tales obras, pero que él desconoce el lugar donde hayan podido trabajar esos trabajadores y añade que el INEM revisó los contratos y que, en concreto, exigieron al Ayuntamiento de Cogollos Vega un reintegro por importe de unos 35.000€, aproximadamente, porque algunos de estos contratos no fueron aceptados dentro de la justificación de la subvención. Sin embargo, no especifica qué contratos fueron los devueltos ni si entre ellos se encontraban los correspondientes a Isaac y Leoncio, cuando, dada la fecha en que se formula la querella ya debían constar tales circunstancias en el expediente administrativo correspondiente a dicho Plan de Fomento de empleo agrario especial.

Por lo tanto, no entendemos acreditado que los contratos de trabajo de Isaac y Leoncio no obedecieran realmente a la causa que se expresa en los mismos. Y lo que es fundamental si no llevaron a cabo la prestación estipulada y, en su lugar, se dedicaron a realizar en dicho período las obras de demolición en su vivienda, necesarias para la ejecución de las obras de rehabilitación programadas, no podemos entender, sin más, que lo fuese por designio directo del Alcalde acusado, sin que por otra parte, pueda afirmarse, en consonancia, con ello, que se produjese un perjuicio económico, directo o indirecto para las arcas municipales, máxime si consideramos que el coste de los contratos fue utilizado por la Corporación municipal posterior al Alcalde acusado para justificar y percibir por parte del Ayuntamiento, la subvención estipulada al efecto por el Servicio de Empleo Público Estatal.

6º.-En conclusión, la decisión del Alcalde, en cuanto promotor de las obras de rehabilitación que integraban el plan de infravivienda subvencionado por la Junta de Andalucía, de permitir e indicar que las actuaciones previas al inicio de las obras proyectadas en la CALLE000, nº NUM006, no reúne las características de arbitrariedad que requiere el delito de prevaricación, para el que ha de entenderse por 'injusticia' de la resolución una contradicción flagrante, clamorosa, patente, grosera e incuestionable entre la decisión del sujeto activo y la legalidad aplicable. En este sentido, no entendemos probado que esa decisión tuviese otra finalidad diferente a hacer accesible a los interesados la ejecución del programa de rehabilitación diseñado sobre la base de un presupuesto que el coste de aquéllas excedía, de ahí que no se trate de una decisión que participe de los adjetivos (contradicción flagrante, clamorosa, patente, grosera e incuestionable con la legalidad aplicable) que requiere el delito de prevaricación. En lo que abunda el hecho que, con posterioridad, cuando la terminación de las obras de rehabilitación de la vivienda fue encomendada a una nueva empresa, la dirección facultativa y la técnica de la obra (este último autor de los informes que se han comentado) suscribieron un acta de modificación de obras con el nuevo constructor y con la propiedad (folio 1088), en el que ésta última se comprometía a realizar por su cuenta determinadas partidas de obra no realizadas, lo que abona que la estipulación de referencia que aquí se enjuicia no puede calificarse de insólita.

QUINTO.-Del delito de malversación de fondos públicos.

1º.-Las acusaciones imputan al acusado Juan Alberto un delito de malversación de fondos públicos, cuya tipificación establece el Ministerio Fiscal en los arts. 432.1 y 2 del Código Penal y la acusación particular en el art. 432.1 de ese mismo Código. Ninguna de las acusaciones específica a cual de las redacciones de dichos preceptos hacen referencia, puesto que los hechos que enjuiciamos datan del año 2011 y tales tipos penales fueron objeto de reforma por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Los nuevos delitos de malversación tras la citada reforma, no describen la acción típica, remitiéndose a la comisión de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida de los nuevos artículos 252 y 253 del Código Penal. El Auto nº 1013/2019, de 30 de septiembre de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), sintetiza la situación resultante tras la reforma indicada: El nuevo delito engloba los antiguos supuestos de malversación definitiva (sustracción) y malversación de uso (destinar a usos ajenos a la función pública y dar una aplicación privada). Dentro de la nueva modalidad de administración desleal de patrimonio público del nuevo artículo 432.1 tienen cabida tanto las conductas apropiatorias de los funcionarios y autoridades que tienen facultades de administración sobre el patrimonio público, como las conductas de gestión desleal no apropiatorias, inclusivas de los usos ilícitos realizados por el funcionario administrador, consistentes en destinar los bienes a usos ajenos a la función pública o en dar a los mismos una aplicación privada. La nueva regulación ha despenalizado las conductas de malversación de uso realizadas por los funcionarios o autoridades que no tienen en administración esos bienes, sino por alguno de los títulos de la apropiación indebida. Las anteriores conductas de malversación de uso de los artículos 433 (en las que se englobaría la conducta denunciada) y 434 C.P. ahora se encuentran incluidas en la nueva modalidad de administración desleal de patrimonio público, que comprende tanto conductas definitivas como de uso.

Y desde el punto de vista de la penalidad, el tipo básico de malversación, conforme al vigente artículo 432.1 ha pasado a estar castigado con pena de 2 a 6 años de prisión e inhabilitación especial para cargo público y derecho de sufragio de 6 a 10, produciéndose, por tanto, un descenso en el umbral de la pena privativa de libertad y restringiéndose la amplitud de la inhabilitación, por lo que el nuevo precepto resulta más beneficioso.

En cualquier caso, el tipo de malversación de caudales públicos está integrado por los siguientes elementos, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo número 1051/2013, de 26 de septiembre): a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga- lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo; se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales; e) ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo, requisito que no refiere expresamente el artículo 432 del Código Penal, después de la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, al remitirse a los preceptos de la apropiación indebida y administración desleal.

Por otro lado, esa misma doctrina jurisprudencial tiene establecido que el término sustraerha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( SSTS 172/2006, de 22 de febrero; 749/2008, de 24 de noviembre; 132/2010, de 18 de febrero; y 429/2012, de 21 de mayo), equivalente a separar, extraer quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos propios. En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las atenciones públicas previstas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga.

2º.-En este supuesto, los hechos que las acusaciones señalan como constitutivos de malversación serían el pago, con cargo a fondos del Ayuntamiento, a los propietarios de la vivienda de la CALLE000, nº NUM006 - Isaac y Leoncio-, del jornal derivado de los contratos de trabajo incluidos en el Plan de mejora de regadíos y el abono de las facturas nº NUM012 y NUM013 del año 2011, emitidas por la mercantil 'Los Castañeros, S.L.' y que, en la tesis acusatoria, corresponderían al suministro de materiales, retirada de escombros y colocación de un contenedor para la realización de las actuaciones previas al inicio de las obras de rehabilitación de la vivienda de referencia, que el acusado habría ordenado con al finalidad de que los propietarios de la vivienda llevasen a cabo tales actuaciones previas y beneficiar así a Construcciones Gamarra.

Respecto de los contratos de trabajo ya nos hemos pronunciado en el sentido de que no consideramos acreditado que no respondan a la finalidad que expresan y que hayan servido para cobertura de la realización de las obras por parte de los trabajadores-propietarios de la vivienda. Reiteramos que esa circunstancia sólo es puesta de manifiesto por el testimonio de aquéllos, sin que exista ninguna otra corroboración al respecto y que dicho testimonio no reúne, a nuestro parecer, la dosis de verosimilitud suficiente para fundar en él esa conclusión probatoria o, al menos, para hacerlo con la mínima certeza exigible en esta jurisdicción. Es cierto que las obras en que consistieron esas denominadas actuaciones previas fueron llevadas a cabo por ellos, pero este dato no es suficiente para poder afirmar que esa ejecución se hizo en sustitución de la prestación prevista en el contrato. Y tampoco es posible mantener que los trabajadores fueron ajenos a todo este devenir porque conocían o debieron conocer el objeto del contrato de trabajo que firmaron con el Ayuntamiento y debían conocer, si accedieron a ello, que las actuaciones previas al inicio de la obras de rehabilitación de la vivienda corrían de su cuenta, como así afirma el Arquitecto director de la obra.

Y con relación a las facturas correspondientes a la empresa Los Castañeros, S.L., nº NUM012 y NUM013, tampoco entendemos acreditado que correspondan a suministro de material y retirada de escombros en las obras de la CALLE000, nº NUM006. El Administrador de la Sociedad lo niega abiertamente, como también el acusado. Por otra parte, ni en las facturas ni en los albaranes (folios 360 a 378) consta el destino de los materiales o el lugar de la prestación del servicio de retirada de escombros o de colocación de dos contenedores. Los propietarios de la vivienda, pese a lo manifestado en primer término en la declaración que transcribe el Secretario del Ayuntamiento, donde se afirma que Los Castañeros le suministraron los materiales y les colocaron un contenedor, sostienen tanto en el plenario como en la fase de instrucción, que no precisaron material de construcción alguno, puesto que se trataba de demoler, afirmando Isaac en el juicio, que disponía de un martillo eléctrico, si bien han mantenido que si se les colocó un contenedor por parte del Ayuntamiento. No obstante, dicho extremo no cuenta tampoco con ninguna otra corroboración, pues hay otros testigos que dicen que se colocó, aunque luego manifiestan que no vieron trabajar a los propietarios en la demolición (Sr. Juan María) o que vieron las obras cuando la propietaria denunció que no se estaban continuando (Sr. Jose Antonio, punto 10 de su informe y declaración sumarial, folio 323), es decir, cuando ya habían concluido las obras de demolición, lo que se aviene mal con la permanencia del contenedor en el lugar para prestar servicio a las obras que realizaron los propietarios.

Los conceptos de la mencionadas facturas, además de no constar referidos a las obras realizadas en la vivienda de la CALLE000, núm. NUM006, no se corresponden con obras de demolición pues se facturan sacos de cemento, horas de camión pluma, portes de camión, horas de máquina giratoria, horas de máquina mixta, viajes de arena y cubas de agua grandes, mallazos, sacos de cemento, vigas, portes pequeños, saco de escayola, bordillos de hormigón, bobadilla de cerámica o ladrillos perforados. Sí es cierto que, como decíamos, se facturan dieciséis viajes de escombro, pero no se identifica el lugar de recogida y no aparece facturación por la colocación de un contenedor (folios 65 y 65 vuelto).

Concluimos, en consecuencia, que no está acreditada la comisión del delito de malversación de fondos públicos que se imputa al acusado Sr. Juan Alberto.

SEXTO.- Del delito de falsedad en documento oficial.

Finalmente, se acusa al ex Alcalde de un delito de falsedad en documento oficial, tipificado en el art. 390.1.1º y 2º. Este precepto castiga a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial (nº 1º) o bien simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (nº 2º).

En este caso, la falsedad estribaría en la simulación de los contratos de trabajo concertados por el acusado, en representación del Ayuntamiento con Isaac y Leoncio para que éstos trabajasen en el Pan de Fomento de Empleo Agrario especial, toda vez que, según la tesis de la acusación, en realidad tales contratos tuvieron por objeto que dichos trabajadores acometiesen las actuaciones previas de demolición de la planta alta y cubierta de su vivienda.

Nos remitimos a lo ya expuesto al respecto para descartar la existencia de este delito.

SÉPTIMO.-Del delito de falsedad en documento oficial cometido por particular en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa.

Tales delitos, tipificados en el art. 392, con relación al art. 390.1.2º y 3º y arts. 249.1 y 16, en relación, asimismo, con el art. 77, todos ellos del Código Penal, las acusaciones los entienden cometidos por Argimiro y el supuesto de hecho penalmente relevante estaría integrado, según el escrito de acusación, por la presentación por su parte, para visto bueno y cobro, de una factura por importe de 12.906,99 euros, de fecha 4 de abril de 2011, con el nº NUM009, correspondiente a obras realizadas en la CALLE000, nº NUM006, que fue incorporada al expediente al expediente administrativo NUM014, con referencia NUM007 y cuyo pago fue denegado, al no mostrar su conformidad la dirección de la obra que no certificó los trabajos facturados, afirmando que no se habían realizado. Ello supone que el acusado Argimiro habría elaborado la factura simulando haber ejecutado unas partidas de obra que, en realidad no había hecho, con la intención de enriquecerse injustamente con su cobro.

El acusado niega esa circunstancia y mantiene que la factura responde a obras ejecutadas. No reconoce en cambio la factura NUM010 -sostiene que no lleva el anagrama de su empresa y eso no sucedía nunca- ni haber cobrado los tres cheques en que fue dividido el importe total de la misma y que el Secretario testificante manifiesta que se hizo a petición suya para poder entregarlos en pago a tres de sus trabajadores. Sin embargo, tanto éste como los técnicos directores de la obra afirman que las partidas que se detallan en la factura no fueron ejecutadas, razón por la cual no fueron certificadas las mismas.

En la referida factura NUM009, las partidas de obra ejecutadas que se consignan son el acondicionamiento del terreno, la red de saneamiento, la estructura y, aproximadamente, el 50% de la cubierta, a las que deben añadirse la partida de la estructura consignada en la primera certificación y a la que responde la factura nº NUM010, que consta pagada por el Ayuntamiento y que el acusado constructor no reconoce ni admite haberla cobrado.

De esos hechos cabe desprender de modo lógico que si los técnicos de la obra admiten que el acusado ejecutó algo más del 50% de la estructura de la vivienda (factura NUM010) debían haberse ejecutado las partidas de acondicionamiento del terreno y red de saneamiento, normalmente previas y que luego fueron objeto de modificación (documento obrante en el folio 1088), lo que induce a pensar que algunos de los conceptos que refleja pudieran ser reales, con independencia de la numeración y de la fecha de aquella factura -ciertamente no correlativa con esta última, pero tampoco con las demás que obran en las actuaciones correspondientes a Construcciones Gamarra, circunstancia que puede obedecer a distintas causas (el acusado dice que se trata de un error, al tomar como base otras facturas anteriores ya confeccionadas) y que no son determinantes a la hora de establecer su adecuación o no a la realidad, aunque pueda tratarse de un dato que coadyuve a establecer una u otra conclusión.

Por otro lado, hemos de tener en cuenta que la adjudicación de la continuación de las obras de rehabilitación a la nueva empresa constructora se realiza por un importe de 7.418,42 euros, cantidad que se ajusta, en opinión de la Dirección de la obra, según recoge el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de julio de 2011, a las obras que quedan por ejecutar, lo que, a priori, permite inferir que el resto de las partidas, hasta el presupuesto global de las obras, se hallaban ejecutadas. No obstante, el referido Acuerdo constata el informe del Director de obra en el que se manifiesta que, según las certificaciones, se han abonado a Construcciones Gamarra partidas de obra que no han sido ejecutadas, si bien no existe indicación de cuáles sean esas partidas, máxime si tenemos en cuenta que, en la fecha en que se dicta dicho Acuerdo y, lógicamente, se emite ese informe, era perfectamente conocido el estado constructivo en que se hallaba el proyecto de rehabilitación de la vivienda tantas veces referida. Un dato similar cabe extraer del informe obrante en los folios 105 y siguientes, en que le Director de la ejecución de la obra justifica la no certificación de las partidas que consigna la factura en cuestión, en 'que las obras facturadas eran muy superiores a las realizadas en ese momento', lo que, a sensu contrario, evidencia que algunas de tales obras facturadas si se habían realizado, a lo que se añade en el informe que la empresa -con dicha factura- trataba de beneficiarse de los trabajos realizados por los propietarios(pese a que el capítulo de actuaciones previas se consigna con importe cero) y que el técnico informante consideraba dicha factura como falsa en atención a su datación y a su numeración.

La valoración de los datos expuestas nos conduce a una situación en que la entendemos que no es posible afirmar con la dosis de certeza requerida en sede penal que la factura nº NUM009, presentada por el acusado Argimiro al cobro, constituya una factura que no se ajuste en su contenido a la realidad de las cosas, duda que encuentra su principal base en la imposibilidad de considerar los informes emitidos por los técnicos actuantes como objetivos e imparciales, no sólo por las alusiones y afirmaciones a la intencionalidad delictiva con que se condujeron los acusados, sino, sobre todo, porque afirman que otras facturaciones de empresas regidas por el acusado Argimiro, como la correspondiente a la realización de las obras en el Centro escolar de Cogollos Vega o en el propio edificio del Ayuntamiento, responden también a obras que no fueron ejecutadas y, sin embargo, aparecen consignadas en resoluciones municipales como terminadas y pagadas, siquiera sea por compensación, sin que conste corroboración alguna de que las mismas fueran posteriormente ejecutadas por el Ayuntamiento por sus propios medios.

En efecto, el Decreto de la Alcaldía de 12 de diciembre de 2011 aprueba el pago por compensación a Construcciones Garofra, S.L., de la cantidad de 59.583,96 euros por obras ejecutadas en el Centro Escolar, adjudicadas mediante resolución de la Alcaldía de fecha 20 de septiembre del 2010, costando resolución de fecha 2 de febrero del 2011 por la que se aprueba la certificación única final y su correspondiente factura núm. NUM009 por el mencionado importe, subvencionada con cargo a la orden TER/1005/2010; así como el pago, también por compensación, a Inversiones Cristina 2003, S.L., por importe de 23209,86€ por obras ejecutadas en la Casa Consistorial, constando igualmente resolución de la Alcaldía de fecha 20 de septiembre del 2010 adjudicando dichas obras y resolución de 1 de febrero del 2011 aprobando la certificación única final de las mismas y su correspondiente factura número NUM011 por el mencionado importe, subvencionado con cargo a la orden TER/1005/2010.

Los datos que arrojan los documentos reseñados están en abierta contradicción con lo manifestado por los técnicos del Ayuntamiento, que sostienen que las obras del Centro Escolar no se finalizaron y que las de la Casa Consistorial no se iniciaron. Sin embargo, el Ayuntamiento reconoce adeudar el importe de la ejecución de dichas obras y aprueba su pago aun cuando determine una compensación de tales importes con las cantidades que las referidas mercantiles al parecer adeudaban al Ayuntamiento.

No consideramos, en consecuencia, acreditada la comisión por Argimiro de los delitos de falsedad en documento oficial cometido por particular y tentativa de estafa. Descartada la falsedad, por los motivos expuestos, no cabe atribuir intención de engaño con una finalidad lucrativa, en detrimento de la Hacienda Local, al hecho de extender la mencionada factura, extremo éste respecto del cual Onesimo, entonces Secretario Interventor del Ayuntamiento en el informe que emite al Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, en fecha 27 de junio de 2014-procedimiento abreviado 04/2014-, (folio 169), hace constar que la factura NUM009, de fecha 04/04/2011, emitida por Garofra, S.L., no se encuentra registrada en la contabilidad municipal ni aparece pendiente de pago así como que ningún proveedor ha reclamado su cobro ni recuerda haberla visto nunca, afirmación que basa en el informe emitido, a su vez, por el servicio de registro oficial de documentos de esa entidad local, que refleja que de dicha fecha no figura ninguna entrada.

OCTAVO.- Del delito de simulación de contrato.

El art. 251.3º del Código Penal castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años, al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado, ilícito que, como señala la STS888/2010, de 27 de octubre, constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, y también simulación de fraude, próxima a la falsedad documental, en la que dos o más personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe (simulación absoluta) o existiendo se trata de una modalidad diferente (simulación relativa), produciéndose de este modo una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado. De ahí, la denominación doctrinal de 'estafa impropia' que recibe, toda vez que en este delito no han de concurrir los elementos caracterizadores de la estafa, como el error y el desplazamiento económico.

La jurisprudencia (además de la STS ya citada, también las SSTS 211/2006, de 16 de febrero, 925/2014 de 29 de diciembre o el ATS 523/2019 de 11 de abril) exige para la apreciación de esta figura delictiva los siguientes requisitos: 1) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado, a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); 2) Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y 3) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción( STS nº 888/2010, de 27 de Octubre).

En este caso, se imputa la comisión de este delito a los acusados Argimiro y Benigno, quiénes pactaron una cesión de créditos del primero al segundo en escritura pública de fecha 9 de agosto de 2011, en la que manifiestan que el reconocimiento de deuda y cesión de crédito objeto del contrato fue formalizado en documento privado de fecha 14 de abril de 2011. Las acusaciones sostienen que este contrato es ficticio y que su finalidad no es otra que eludir el pago de las cantidades que el Argimiro adeuda al Ayuntamiento por mor de unos contratos de patrocinio suscrito con el anterior Alcalde, el aquí acusado Sr. Juan Alberto, así como consecuencia de las indemnizaciones procedentes por el abandono de la ejecución de las obras que se habían adjudicado a Construcciones Garofra, S.L. en el Plan de Infravivienda del Barrio Árabe de la localidad de Cogollos Vega. De ese modo, afirman facilitaba la reclamación de los créditos que decía ostentar frente al Ayuntamiento.

Los acusados implicados sostienen que la causa del contrato existe, puesto que Argimiro había recibido diferentes cantidades a préstamo de Benigno, por importe de 100.000€ y para cuyo pago cedió los créditos que ostentaba frente al Ayuntamiento de Cogollos Vega. Como quiera que ello sea, lo cierto es que el otorgamiento del contrato de cesión de crédito no ocasiona en sí mismo perjuicio alguno al Ayuntamiento de Cogollos Vega, pues en nada altera su posición jurídica, que es la misma frente al cesionario del crédito que la que ostentaba frente al cedente del mismo, es decir, puede oponer frente aquel todas las excepciones que tenía frente a éste, incluida la compensación de deudas.

En los hechos relatados no se dan, por tanto, los elementos que precisa la concurrencia del tipo previsto en el artículo 251.3º del Código Penal, ya que la escritura de cesión de crédito otorgada entre los acusados, responda o no a causa cierta y verdadera, en nada afecta a la posición jurídica del Ayuntamiento ni su otorgamiento le ocasiona perjuicio patrimonial.

NOVENO.-De acuerdo con lo establecido por el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 LECrim., las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Juan Alberto, Argimiro y Benigno, de los delitos de que venían acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes al de su notificación y en los términos establecidos en el artículo 846 ter, en relación con los artículos 790 a 792 de la LECrim.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos los Magistrados anteriormente reseñados.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.