Sentencia Penal Nº 1101/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 735/2014 de 26 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

NG 914934564

37051530

Rollo nº 735-2014 PAB

Procedimiento Abreviado nº 576-2013

Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro

SENTENCIA

nº 1.101 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Juan José Toscano Tinoco

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 26 de diciembre de 2014.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 576/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro, seguida de oficio por supuestos delito de estafa y apropiación indebida, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública;

La acusación particular ejercitada por Leovigildo y Aurelia , representados por el Procurador don Carlos Guadalix Hidalgo y bajo la dirección letrada de don Manuel Caso Flórez;

El acusado don Pio , de nacionalidad española, nacido en Madrid el día NUM000 .1973, hijo de Sebastián y de Elisabeth , con domicilio en AVENIDA000 NUM001 , local NUM002 - Valdemoro ( Madrid), con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Samuel Hernández Villamón y defendido por el Letrado don Manuel Morales Parrado;

La entidad Francisco Sánchez Fincas Sur, SL., en condición de entidad acusada penalmente y en concepto de responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador don Samuel Hernández Villamón y defendido por el Letrado don Manuel Morales Parrado.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.1.1 ° y 2º del Código Penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250, delito del que considera responsable en concepto de autor al acusado don Pio , según el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para la mediación inmobiliaria durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a don Leovigildo y a doña Aurelia en la cantidad de 6.944 Euros, cantidad que devengará intereses conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.-La acusación particular ejercitada por don Leovigildo y doña Aurelia , en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal , del que considera a don Pio responsable penalmente en su condición de autor del delito conforme a lo preceptuado en el artículo 28 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes del subtipo agravado del artículo 250.1.1 ° y 6° del Código Penal y sancionado conforme al artículo 250.2 del Código Penal , solicitando se le imponga la pena de prisión de 5 años y multa de quince meses a razón de diez euros diarios, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En cuanto a la responsabilidad penal de la entidad Francisco Sánchez Fincas Sur, SL., los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 251 bis del Código Penal de la que debe responder dicha entidad en concepto de coautor, concurriendo igualmente las circunstancias agravantes del subtipo agravado del artículo 250.1.1 ° y 6° del Código Penal , solicitando se condene a la entidad mercantil Francisco Sánchez Fincas Sur, SL. a estar y pasar por las siguientes declaraciones y condenas:

Se le condene al pago de una pena de multa de 30.000 euros;

Se le condene a la suspensión de sus actividades por un plazo de 5 años.

Se declaren clausurados sus locales y establecimientos por un periodo de 5 años.

Se le inhabilite para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de cinco años.

Esta acusación particular formula como calificación alternativa a la primera y principal calificación de estafa, que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida preceptuado en el artículo 252 del Código Penal , del que considera autor responsable al acusado don Pio , concurriendo igualmente las circunstancias agravantes del subtipo agravado del artículo 250.1.1 ° y 6° del Código Penal , y sancionado conforme al artículo 250.2 del Código Penal al que también remite el artículo 252 del Código Penal , solicitando se le imponga la pena de prisión de 5 años de prisión y multa de quince meses a razón de diez euros diarios, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil solicita se condene a don Pio y a la Sociedad Francisco Sánchez Fincas Sur, SL., a estar y pasar por las siguientes declaraciones y condenas:

Se declare incumplido por parte de la Sociedad Francisco Sánchez Fincas Sur, SL. el contrato de arras celebrado en fecha 21 de diciembre de 2009, condenando a don Pio y a la Sociedad Francisco Sánchez Fincas Sur, SL., solidariamente (subsidiariamente en el caso de que los hechos resulten constitutivos de un delito de apropiación indebida), a devolver a don Leovigildo y a doña Aurelia las arras duplicadas (12.000 euros) dentro del plazo perentorio que se acuerde o, en su defecto, se declare la nulidad del mismo condenándoles a devolver a don Leovigildo y a doña Aurelia la cantidad entregada de 6.000 euros.

Indemnizar a los propios don Leovigildo y doña Aurelia en la cantidad de 944,00 euros, gastos que abonaron para la tasación de la vivienda.

Indemnizar a don Leovigildo y a doña Aurelia por cualquier otro perjuicio que quedara acreditado en fase de Juicio Oral.

Cantidades deberán ser incrementadas con el interés legal devengado desde la fecha en que se produjo ese perjuicio derivado de la comisión del ilícito penal.

Solicita además se condene expresamente a los acusados al pago de las costas.

Tercero.-La defensa de los acusados don Pio y la entidad mercantil Francisco Sánchez Fincas Sur, SL., en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal y particular interesando la libre absolución de ambos.

Cuarto.-En último lugar se concedió la palabra a los acusados.

Primero. 1.-El acusado Pio en el año 2011 era administrador único de la entidad mercantil Francisco Sánchez Fincas Sur SL. la cual tiene su sede social en Valdemoro, dedicada a las actividades de intermediación en la compra y venta de inmuebles bajo el nombre comercial de FIncassur.

2.-La entidad Castellana Habitat, SL. era promotora y propietaria de una promoción inmobiliaria sita en la localidad de Valdemoro, calle República Argentina, promoción que en esas fechas se encontraba con graves problemas financieros, pesando una hipoteca de la entidad La Caixa que, impagada, gravaba todos los inmuebles.

Precisamente por tales circunstancias financieras, en fecha 2 de febrero de 2011, don Eusebio , entonces administrador mancomunado de la entidad Castellana Habitat, SL., a través de un correo electrónico dirigido a don Pio y a la entidad Francisco Sánchez Fincas Sur SL., le encomendó la comercialización de la promoción inmobiliaria de la República Argentina de Valdemoro con determinadas condiciones:

No existirá duración concreta, terminándose automáticamente si en el plazo de tres meses no se ha vendido al menos una vivienda. Asimismo, finalizara en cuanto te comuniquemos que se produce la venta en conjunto a La Caixa o quien ésta designe. Cualquier operación en marcha, por el interés de todos, se tendrá en cuenta y será la entidad bancaria la que determine si acepta la subrogación y aparta del conjunto la vivienda en cuestión.

El precio será el mismo que figura en el registro de la propiedad como principal del préstamo hipotecario, es decir, para una vivienda tipo de la manzana C, la cantidad de 280.000 € (confirmar, no obstante) y para el individual o parcela B, de 340.000 €, más el IVA correspondiente. Las comisiones de venta, posibles arreglos y todo tipo de gastos serán a cuenta del comprador, incluso el recibo de IBI de 2010 y 2011. Sólo serán asumidas por Castellana Habitat las cuotas impagadas del préstamo y la plusvalía.

Las viviendas cuentan con licencia de primera ocupación, acometida y certificados de gas y electricidad, agua, etc. y se venden en el estado en que están, como cuerpo cierto, con la única garantía del seguro decenal respecto a daños estructurales.

Todos los gastos derivados de la comercialización será por vuestra cuenta incluso los de mantenimiento del chalet piloto.

Se deberá comunicar al interesado-comprador estas condiciones ya que, salvo la vivienda B, Castellana Habitat S.L. se limita a formalizar la transmisión mediante escritura pública, recibiendo únicamente el IVA para su debido ingreso en la Hacienda Pública y no aceptando cantidad a cuenta alguna. Por tanto, cualquier señal que se reciba será a nombre de Fincassur, quien se responsabilizará ante el posible adquirente. Especialmente este punto debe dejársele claro al comprador y redactado en la forma que queráis aparecer en la publicidad o en el piso piloto.

Segundo.-A finales del año 2011, el matrimonio formado por don Leovigildo y doña Aurelia acudieron a la citada inmobiliaria Francisco Sánchez Fincas Sur SL., con la intención de adquirir una vivienda que iban a destinar a su vivienda habitual.

Don Pio mostró a los señores Leovigildo y Aurelia la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 , n° NUM004 de Valdemoro, sobre la que éstos se interesaron y, tras gestionar los señores Leovigildo y Aurelia la concesión de un préstamo -para lo que tuvieron que realizar dos informes de tasación por el que pagaron 944 euros-, en fecha 21 de diciembre de 2011 se formalizó entre la entidad Francisco Sánchez Fincas Sur SL. por una parte -interviniendo como 'Agencia'-, representada por don Pio y, por otra, por don Leovigildo y doña Aurelia , como 'compradores', un documento en el que se hacía constar que:

«Francisco Sánchez Fincas Sur, SL., (en adelante LA AGENCIA) declara tener recibida de don Leovigildo ... y doña Aurelia ... (en adelante EL COMPRADOR) la cantidad de 6.000 euros en concepto de señal para la compra-venta del inmueble sito en Valdemoro (Madrid), CALLE000 , nº NUM004 ... inscrito en el Registro de la Propiedad de Valdemoro al tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca número NUM008 ... cuya gestión de venta tiene encomendada su propiedad a LA AGENCIA.

El inmueble objeto de esta compra-venta deberá ser entregado por su propietario al COMPRADOR libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, la vivienda se vende como cuerpo cierto y cuyas características, extensión, servicios comunes y privativos, declara conocer, condiciones que deberá reunir en el acto de la firma de la escritura de compraventa o, en su defecto, ser canceladas simultáneamente a ésta.

Es precio de la compra-venta el de 325.000 euros, el cual será satisfecho por EL COMPRADOR de la siguiente forma:

Seis mil =6.000= euros entregados en concepto de señal por el presente se considerarán parte del precio.

El resto del precio, esto es, la cantidad de =319.000= euros deberá ser abonada en efectivo simultáneamente a la firma de la escritura de compraventa, lo que se prevé tendrá lugar en plazo no superior a quince días naturales contados desde la presente. La forma de pago la establecerá la agencia o en su defecto la propiedad.

Los gastos impuestos inherentes a la compraventa serán satisfechos por el comprador, a excepción de aquellos gastos e impuestos de titulación y/o cancelación de cargas que legalmente correspondan al vendedor. En cuanto a la plusvalía será abonada por el vendedor. La vivienda será entregada al comprador libre de cargas, gravámenes y arrendatarios, la vivienda se vende como cuerpo cierto haciéndose únicamente cargó la parte vendedora de lo que cubra el seguro decenal.

Si pese a ser requerido para ello por la parte vendedora o LA AGENCIA, la compraventa no se lleva a efecto con la firma de la escritura pública y en las condiciones aquí previstas, a las cantidades entregadas podrá darse el destino previsto en artículo 1554 del Código Civil según el cual 'si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas'. El comprador reconoce que LA AGENCIA le ha informado previamente que la elección del notario será por cuenta de LA AGENCIA.

El presente documento surtirá sus efectos una vez que las condiciones de la compraventa previstos en el mismo sean ratificadas o emitidas por la parte vendedora».

Tercero.-Don Pio comunicó vía correo electrónico a la entidad Castellana Habitat, SL. el compromiso de compraventa formalizado el 21 de diciembre de 2011 con los señores Leovigildo y Aurelia , al objeto de que Castellana Habitat, SL. recabara de la entidad bancaria La Caixa determinación de la cantidad adeudada hasta esa fecha de la que respondía la hipoteca sobre la vivienda que los señores Leovigildo y Aurelia pretendían comprar.

El acusado don Pio informó a los compradores de que la fecha prevista para la escritura era el 29 de diciembre de 2011, sin que se pudiera formalizar la compraventa en escritura pública por no haber aportado la entidad La Caixa el certificado de la deuda existente y sobre la que gravaba la vivienda de la CALLE000 nº NUM004 .

Cuarto.-Ante la imposibilidad de formalizar la compraventa de la vivienda referida, don Leovigildo reclamó al acusado don Pio la devolución de los 6.000 euros inicialmente entregados, negándose éste a su devolución.

Fundamentos

Primero.-Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de hechos probados:

1.-Según el Ministerio Fiscal, que acusa a don Pio de un delito de estafa, considera que éste, pese a ser conocedor de las condiciones que le impuso la propiedad a través del Administrador mancomunado don Eusebio , con ánimo de ilícito enriquecimiento y sin intención de que el contrato finalizara con la definitiva venta de la vivienda, ofreció el chalet de la CALLE000 nº NUM004 de Valdemoro a don Leovigildo y a doña Aurelia , sin informarles de que la venta dependía de la aprobación de La Caixa quien tenía inscrita una hipoteca que garantizaba la deuda que Castellana Habitat, SL. tenía con la entidad bancaria, sin que la propietaria hubiera intervenido en la concreción de dicho precio, firmó el contrato en fecha 21 de diciembre de 2011 fijando el precio de venta era de 325.000 euros y aceptando en concepto de señal 6.000 euros de los que se hizo cargo el acusado.

Se imputa también por el Ministerio Fiscal que el acusado don Pio , tras recibir los citados 6.000 euros y firmado el contrato, no informó de su celebración a la entidad propietaria de la vivienda Castellana Habitat, SL., ni del precio fijado, por lo que nunca pudo llevarse a efecto la elevación a escritura pública del contrato, evidenciando así su propósito -inicial- defraudatorio.

Según la acusación particular, que también califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa, considera probado que don Leovigildo y su esposa doña Aurelia , quienes buscaban una vivienda unifamiliar donde residir, acudieron a agencia de la propiedad inmobiliaria que trabajaba bajo la denominación comercial de Fincassur de Valdemoro, siendo asesorados por su gerente el acusado don Pio , interesándose por la citada vivienda de la CALLE000 , nº NUM004 , y que en fecha 21 de diciembre de 2011, don Pio , careciendo de autorización a tal efecto por parte de la sociedad propietaria de la finca Castellana Habitat, SL., formalizó con los señores Leovigildo y Aurelia un contrato de arras abonando la cantidad de 6.000 euros que don Pio recibió, a pesar de las instrucciones de Castellana Habitat, SL., mediante las que expresamente le prohibían percibir cantidad alguna por parte de cualquier interesado en la adquisición de la vivienda, pues las condiciones de la compraventa debían estar sujetas a la previa aceptación de la entidad La Caixa, que, en dichas fechas, se encontraba en trámites para adjudicarse dicha vivienda sobre la que pesaba una hipoteca, conveniendo el acusado con los señores Leovigildo y Aurelia el precio de 325.000 euros, cantidad inferior a la de la hipoteca e intereses que en esas fechas gravaba dicho inmueble, siendo, por tanto, condiciones que no podían ser aceptadas por la sociedad propietaria o por la entidad bancaria La Caixa.

Considera la acusación particular que 'resulta obvio que en el presente caso el dolo es antecedente a la celebración del contrato de arras pues el señor Pio había recibido instrucciones por parte de la sociedad propietaria del inmueble prohibiéndole la percepción de cantidad alguna por parte de posibles interesados en el inmueble, y porque desde luego, como intermediario, debía conocer el precio mínimo por el que se podría cerrar una operación de compraventa sobre dicha vivienda. Pese a ello el señor Pio no dudó en suscribir un contrato de arras, a sabiendas de que el cumplimiento en esos términos resultaba imposible'.

2.-Los hechos están suficientemente acreditados, tal como así se han declarado en el apartado anterior, conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

2.1.-Tenemos una prueba documental fundamental que acredita -pues tales documentos no han sido impugnados y han sido reconocidos por quienes los emitieron y firmaron- el contenido del mandato o encargo de la entidad Castellana Habitat, SL. a don Pio o, a través de éste, a la empresa Francisco Sánchez Fincas Sur SL. y, por otro lado, el contrato -denominado por las partes como 'de arras' formalizado entre el acusado, actuando como representante legal de Francisco Sánchez Fincas Sur SL. y don Leovigildo y a doña Aurelia .

2.1.1.-Así consta en el folio 335 de las actuaciones copia de un correo electrónico de fecha 2 de febrero de 2011 -aportado por la defensa pero reconocido por su firmante don Eusebio - donde éste, entonces administrador mancomunado de la entidad Castellana Habitat, SL., comunicaba a don Pio y a la entidad Francisco Sánchez Fincas Sur SL., las condiciones de la comercialización de la promoción inmobiliaria de la CALLE000 de Valdemoro, en lo que puede ser considerado como una especial 'Nota de encargo' para la Agencia inmbobiliaria Francisco Sánchez Fincas Sur SL.. Así don Eusebio comunicaba textualmente:

«Buenos días Pio

Si te parece en lugar de firmar la nota de encargo tipo, dadas las peculiares condiciones en que se encuentra la promoción, consideramos el encargo en firme con el envío de este mail, que siempre podremos corroborarlo con la firma física del mismo.

La promoción en estos momentos se encuentra en trámite para que sea adquirida en su conjunto por Serviahabitat, probablemente así ocurra pero puede suceder que no, y en ese caso La Caixa seguiría adelante con la ejecución del préstamo hipotecario. En estas condiciones tampoco podemos afrontar las reparaciones que dejó pendientes Obrum ni aquellas que por deterioro o vicio oculto han podido sobrevenir o que por robo o vandalismo han destrozado algunas instalaciones, en especial en las manzanas A, D y E.

Por tanto, la comercialización debería hacerse con las siguientes condiciones:

No existirá duración concreta, terminándose automáticamente si en el plazo de tres meses no se ha vendido al menos una vivienda. Asimismo, finalizara en cuanto te comuniquemos que se produce la venta en conjunto a La Caixa o quien ésta designe. Cualquier operación en marcha, por el interés de todos, se tendrá en cuenta y será la entidad bancaria la que determine si acepta la subrogación y aparta del conjunto la vivienda en cuestión.

El precio será el mismo que figura en el registro de la propiedad como principal del préstamo hipotecario, es decir, para una vivienda tipo de la manzana C, la cantidad de 280.000 € (confirmar, no obstante) y para el individual o parcela B, de 340.000 €, más el IVA correspondiente. Las comisiones de venta, posibles arreglos y todo tipo de gastos serán a cuenta del comprador, incluso el recibo de IBI de 2010 y 2011. Sólo serán asumidas por Castellana Habitat las cuotas impagadas del préstamo y la plusvalía.

Las viviendas cuentan con licencia de primera ocupación, acometida y certificados de gas y electricidad, agua, etc. y se venden en el estado en que están, como cuerpo cierto, con la única garantía del seguro decenal respecto a daños estructurales.

Todos los gastos derivados de la comercialización será por vuestra cuenta incluso los de mantenimiento del chalet piloto.

Se deberá comunicar al interesado-comprador estas condiciones ya que, salvo la vivienda B, Castellana Habitat S.L. se limita a formalizar la transmisión mediante escritura pública, recibiendo únicamente el IVA para su debido ingreso en la Hacienda Pública y no aceptando cantidad a cuenta alguna. Por tanto, cualquier señal que se reciba será a nombre de Fincassur, quien se responsabilizará ante el posible adquirente. Especialmente este punto debe dejársele claro al comprador y redactado en la forma que queráis aparecer en la publicidad o en el piso piloto.

Por lo demás, adelante y suerte.

Saludos, Eusebio .»

De dicho documento se desprende que en su momento Castellana Habitat, SL. encomendó la venta de las viviendas sitas en la promoción desarrollada en la CALLE000 nº NUM004 a la entiadd Francisco Sánchez Fincas Sur SL. y a su gerente, el acusado don Pio .

Aunque en la condición 1) se indica que 'no existirá duración concreta, terminándose automáticamente si en el plazo de tres meses no se ha vendido al menos una vivienda y, asimismo, en cuanto te comuniquemos que se produce la venta en conjunto a La Caixa o quien ésta designe', parece que el encargo se prorrogó, en las mismas condiciones, tácitamente, como se refleja las concretas actuaciones desarrolladas por don Javier -administrador de Castellana Habitat, SL. y doña Gema -su hija y responsable comercial de la entidad Castellana Habitat, SL.- según se desprende de las comunicaciones electrónicas de éstos con el acusado durante el mes de diciembre de 2011.

De este documento no se desprende lo afirmado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de que Castellana Habitat, SL. prohibieraal acusado recibir señal alguna, sino lo que le prohibió es recibir 'cantidad a cuenta alguna' se entiende que en nombre de Castellana Habitat, SL., tal como se indica en la citada condición 5), de lo que se infiere que sí le prohibía recibir señal en nombre de Castellana Habitat, SL., pero no le prohibía recibir señal a su nombre -del acusado o de Francisco Sánchez Fincas Sur SL.. Eso sí, bajo responsabilidad exclusiva de Francisco Sánchez Fincas Sur SL.

Así en la condición 5) expresamente se dice: «Por tanto, cualquier señal que se reciba será a nombre de Fincassur, quien se responsabilizará ante el posible adquirente. Especialmente este punto debe dejársele claro al comprador y redactado en la forma que queráis aparecer en la publicidad o en el piso piloto».

2.1.2.-El segundo documento fundamental es el llamado contrato de arras. Obra uno de sus originales en el folio 15 de las actuaciones.

En el mismo se indica, entre otros extremos, que:

«Francisco Sánchez Fincas Sur, SL., (en adelante LA AGENCIA) declara tener recibida de don Leovigildo ... y doña Aurelia ... (en adelante EL COMPRADOR) la cantidad de 6.000 euros en concepto de señal para la compra-venta del inmueble sito en Valdemoro (Madrid), CALLE000 , nº NUM004 ... inscrito en el Registro de la Propiedad de Valdemoro al tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca número NUM008 ... cuya gestión de venta tiene encomendada su propiedad a LA AGENCIA.

El inmueble objeto de esta compra-venta deberá ser entregado por su propietario al COMPRADOR libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, la vivienda se vende como cuerpo cierto y cuyas características, extensión, servicios comunes y privativos, declara conocer, condiciones que deberá reunir en el acto de la firma de la escritura de compraventa o, en su defecto, ser canceladas simultáneamente a ésta.

Es precio de la compra-venta el de 325.000 euros, el cual será satisfecho por EL COMPRADOR de la siguiente forma:

Seis mil =6.000= euros entregados en concepto de señal por el presente se considerarán parte del precio.

El resto del precio, esto es, la cantidad de =319.000= euros deberá ser abonada en efectivo simultáneamente a la firma de la escritura de compraventa, lo que se prevé tendrá lugar en plazo no superior a quince días naturales contados desde la presente. La forma de pago la establecerá la agencia o en su defecto la propiedad.

Los gastos impuestos inherentes a la compraventa serán satisfechos por el comprador, a excepción de aquellos gastos e impuestos de titulación y/o cancelación de cargas que legalmente correspondan al vendedor. En cuanto a la plusvalía será abonada por el vendedor. La vivienda será entregada al comprador libre de cargas, gravámenes y arrendatarios, la vivienda se vende como cuerpo cierto haciéndose únicamente cargó la parte vendedora de lo que cubra el seguro decenal.

Si pese a ser requerido para ello por la parte vendedora o LA AGENCIA, la compraventa no se lleva a efecto con la firma de la escritura pública y en las condiciones aquí previstas, a las cantidades entregadas podrá darse el destino previsto en artículo 1554 del Código Civil según el cual 'si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas'. El comprador reconoce que LA AGENCIA le ha informado previamente que la elección del notario será por cuenta de LA AGENCIA.

El presente documento surtirá sus efectos una vez que las condiciones de la compraventa previstos en el mismo sean ratificadas o emitidas por la parte vendedora.

Y en prueba de conformidad, las partes firman el presente documento por duplicado y a un solo efecto.

Valdemoro (Madrid), a 21 de diciembre de 2011.·

Constan tres firmas ilegibles, la tercera de ellas con la antefirma mediante sello de «FINCASSUR, Francisco Sánchez Fincas Sur SL... Pio , Gerente».

2.1.3-Consta que la finca objeto del contrato o documento de 21 de diciembre de 2011 estaba hipotecada.

Así figura en la Información del Registro de la Propiedad obrante en los folios 31 a 34, referida a la finca nº NUM008 , ubicada en la CALLE000 de Valdemoro, de la que es titular la entidad mercantil Castellana Habitat, SL., figurando la existencia en el apartado de 'Cargas propias', la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona conforme a la escritura de 18 de abril de 2005, hipoteca posteriormente modificada en sus condiciones el día 2 de diciembre de 2005 y el 27 de septiembre de 2007, 10 de noviembre de 2008 y 10 de diciembre de 2009.

Conforme a la inscripción registral, la hipoteca responde de 292.646,40 euros de principal, 10.033,38 euros de intereses ordinarios, 56.438,32 euros de intereses de demora y 25.707 5,24 euros para costas y gastos.

2.2.-El acusado niega la tesis acusatoria de que formalizó el contrato de arras y recibió los 6.000 euros en el ya inicial convencimiento y propósito de que no se podría formalizar en escritura pública la compraventa, y aunque afirma -valoramos que mendazmente a la vista del documento antes analizado- de que tenía autorización para recibir la señal en nombre de Castellana Habitat, SL., mantiene que hizo todas las gestiones que estuvo en su mano para que la compraventa se llevara a cabo de forma exitosa, relatando las concretas gestiones practicadas:

Así en el acto de juicio oral don Pio manifestó, entre otros extremos, que «cuando Castellana Habitat SL. me encarga que comercialice la casa desconocía el valor de la hipoteca de la casa.... estaba autorizado para recoger la señal... Castellana Habitat es la que marca el precio... No existía condición de no recoger la señal antes de que autorizaran la venta... Les informé que la casa tenía una hipoteca. El precio lo fijo la propiedad en 315.000 euros. Antes de recoger la señal comuniqué a la propiedad que tiene unos clientes que ofrecen 315.000 euros, y solo después se les convoca para que dieran la señal. Ya tenían entonces la hipoteca concedida. El contrato tiene una clausula sobre que tendría valor cuando se ratifique la propiedad, pero ya estaba ratificado por la propiedad. Los 315.000 son el precio de la venta para los propietarios y hasta los 325.000 son mi comisión... Les surge el problema de un certificado de deuda pendiente de recibir. El día 26, en vez de recibir ese documento, recibe otra cosa. el banco también queda sorprendido. Se les empieza a poner excusas por Castellana Habitat, SL., los responsables, Gema y Javier , son los que se lo están diciendo. Se ven imposibilitados a la venta de la casa. Como no aportan dicho certificado, La Caixa sugiere subir el precio. Se dirigieron a los compradores y la Inmobiliaria se pone en marcha. Ven una casa que les gusta pero compran la de al lado y le reclaman el doble de la cantidad entregada... La propietaria me autoriza a vender el inmueble y a recoger la señal. Fincassur recoge el dinero en concepto de parte del precio de la vivienda y parte de los honorarios. [Se le muestra el documento 2 de los aportados junto al escrito de defensa, folio 335, y contesta que] en ese documento se dice el precio que marcan en ese momento, el precio original. La cantidad entregada, los 6.000 euros, formaban parte del precio. El dinero lo utilizó, no lo entregó a la constructora. Era consciente de que les habían concedido el préstamo. Él había mediado en el préstamo... En la fecha de elevación a escritura no la hubo, pero sí hubo intención de que fuera antes de fin de año... Los compradores se desanimaron porque en la Promoción entraban ocupas... Gema era la hija de Javier , tenía la función de comercializar los inmuebles de Castellana Habitat, SL.. Se mantuvo relación con los compradores... En la Nota de encargo, se fijaba el precio de 340.000 euros, luego fue inferior porque el propietario bajo el precio. Mandó correos a Gema . El pago de los 6.000 euros forma parte del precio de la vivienda».

2.3.-Consideramos acreditado que aunque con las condiciones especiales establecidas en la Nota de encargo reflejada en el correo electrónico de 2 de febrero de 2011 remitido por Eusebio a Francisco Sánchez Fincas Sur SL., Castellana Habitat, SL. le había encomendado gestiones de comercialización y venta de su promoción en la CALLE000 , incluso en el mes de diciembre de 2011.

Así lo confirma don Eusebio , Administrador mancomunado de Castellana Habitat, SL, en su declaración prestada en el acto de juicio oral, reconociendo que tuvo dos contactos con Fincassur y reconociendo que el chalet más interesante era el individual sobre el que la deuda de la Caixa era menor. Recuerda el testigo que como estaban pendientes de la ejecución de la hipoteca por La Caixa, era condición que no podían coger ninguna señal y siempre que La Caixa admitiera la compraventa, planteándose en el precio de compraventa un margen de unos 20.000 euros, siempre que cubriera la hipoteca. El testigo reconoce expresamente como propio el correo electrónico obrante en el folio 335, reconociendo las gestiones para la formalización de la compraventa y llegando a afirmar que 'si hubiera llegado el certificado de venta se hubiera vendido el chalet'.

2.4.-Consideramos que en la actuación del acusado don Pio , cuando formalizó el contrato de señal o arras de de fecha 21 de diciembre de 2011, no existía un ánimo defraudatorio, sin perjuicio de no resulta demasiado regular dicho contrato de 21 de diciembre de 2011 al no reflejar las condiciones que para la venta le había establecido don Eusebio , y todas las circunstancias que pesaban sobre la vivienda que era objeto de compromiso de venta, y especialmente que era condición para poder formalizar cualquier compromiso de compraventa que la entidad La Caixa aceptara la subrogación o pago de la cantidad adeudada y que estaba asegurada con la vivienda hipotecada.

Igualmente consideramos acreditado que el acusado don Pio , tras la firma del documento de 21 de diciembre de 2011 con los señores Leovigildo y Aurelia y la entrega por estos de la señal de 6.000 euros, realizó las gestiones necesarias para que se pudiera formalizar en escritura pública la compraventa de la vivienda señalada entre Castellana Habitat, SL. y los señores Leovigildo y Aurelia , lo que desvanece el engaño precedente en la versión acusatoria.

Así se desprende de los siguientes elementos probatorios:

Consta por declaración testifical de uno de los querellantes don Leovigildo , así como también del testigo don Faustino , empleado o comercial de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios -quien fue presentado a los compradores por el acusado don Pio -, que se gestionó la obtención de un crédito hipotecario para la compra de dichos cilindros en favor de los posibles compradores don Leovigildo y doña Aurelia , y que dio lugar a una Oferta Vinculante de crédito emitida en Madrid el día 26 de diciembre de 2011 (consta en los folios 43 a 49) y una segunda oferta vinculante de préstamo de fecha 28 de diciembre de 2011 (obrante los folios 50 a 53).

Consta por prueba documental que para la realización de dichas ofertas vinculantes, la entidad Unión de Créditos a Inmobiliario, encargó la tasación de la vivienda a la sociedad Valtecnic, SA, obrando dicha tasación en los folios 55 a 62 de las actuaciones, estableciéndose como precio de tasación la cantidad de 312.128,56 euros.

Dicho precio se indica por el perito aparejador que se realiza 'con independencia de su afección por cuantas cargas y gravámenes no aparentes ni comprobables que puedan existir'.

Igualmente consta por documentación presentada por la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios en fase de instrucción (folios 105 a 187) que previamente a la oferta de crédito vinculante se reclamó información al Registro de la Propiedad en la que constaban las cargas hipotecarias de la finca NUM008 , la vivienda sobre la que se pretendía la compraventa, lo que excluye además la invocada ocultación de tales extremos a los compradores.

A pesar de las iniciales declaraciones de don Javier en fase de instrucción, donde afirmó desconocer el compromiso de venta de 21 de diciembre de 2011, consideramos acreditado que el acusado don Pio comunicó dicho compromiso a Castellana Habitat, SL.

El testigo don Faustino , empleado de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, afirma en el acto de juicio oral que llegó a contactar con la constructora, en concreto, con Gema , quien le dijo que estaban negociando con la entidad. De hecho afirma que pensaba que se iba a firmar, que se manejaron fechas, pero sin convocatoria formal, aunque sí cierta.

Doña Gema , hija de don Javier , administrador éste de Castellana Habitat, SL., y que ejercía sus funciones como responsable de ventas de esta entidad, reconoce que intercambiaron correos con Fincassur sobre un chalet que la inmobiliaria (Fincassur) estaba interesada en mediar en la venta, cuyo precio estaba supeditado al gasto de la hipoteca, y a pesar de que manifiesta no recordar si habló con un gestor de Unión de Créditos Inmobiliarios -como había manifestado el anterior testigo Faustino - sí que recuerda que cruzó correos con el acusado don Pio en relación a la venta de esta vivienda, pero que finalmente La Caixa no autorizó la compraventa pues no facilitaba la deuda definitiva.

Constan en los folios 334, 336 y 337 copias de diversos correos electrónicos mantenidos entre Francisco Sánchez Fincas Sur SL. (el acusado) y Castellana Habitat, SL. (doña Gema ) los días 13, 19 y 23 de diciembre de 2011.

En el folio 336 obra copia del correo electrónico remitido desde: 'fs fincassur [mailto: DIRECCION000 ] , enviado el: martes, 13 de diciembre de 2011 19:03 Para: Gema '.

Se indica como 'Asunto: nuevo cliente'.

Dicho correo electrónico contiene el siguiente texto:

«Buenas tardes Gema , tenemos otros clientes interesados en comprar el chalet independiente, en este caso voy a gestionar el préstamo hipotecario yo, se va a realizar por Ca entidad financiera UCI.

Nos gustaría gestionarla para que entrara este año, con lo que nos gustaría saber la disponibilidad vuestra para poder firmar.

Confirmaros que el precio de venta para vosotros es de 315.000 € entendiendo que con ese dinero se puede cancerar todas las deudas de dicho chalet.

Confírmame este dato y lo anterior puesto que mañana me reúno con el banco para gestionar dicho préstamo.

Espero noticias vuestras.

Muchas gracias de antemano y un cordial saludo.

Pio

Gerente.»

A pesar de las dificultades tenidas en el acto de juicio oral para mostrar este documento a la testigo doña Gema , reconoce el tipo de letra utilizado en los mensajes del acusado y con más o menos detalle el contenido del documento.

Reconoce la testigo doña Gema haberse comunicado con el acusado a través de varios correos electrónicos.

Consta en el mismo folio 336 un correo electrónico de 19 de diciembre de 2011 que confirma la recepción del anterior correo electrónico de Fincassur y su disposición a facilitar la compraventa.

En el mismo consta remitido por 'De Gema ' DIRECCION001 ,Para: fincassur'; Enviado: lunes, 19 de diciembre de 2011 17:42; Asunto: RE: nuevo cliente».

El mensaje contiene el siguiente texto:

«Buenas tardes,

Ya he pedido el certificado de deuda y los impuestos pendientes como Ibis, etc.

Para así poder cerrar vuestra operación.

En cuanto a días para firmar, no podrá ser antes del día 27 de diciembre, ya que aquí también estamos cerrando temas.

Saludos,

Gema »

Obra en los folios 338 y siguientes del las actuaciones, un documento con el membrete de Castellana Habitat, SL. y fechado el día 26 de dieimbre de 2011 que indica ser un 'Comunicado interno' remitido por ' Javier ' a ' Eusebio ', 'Ref.: PROMOCIÓN ALTOS DEL INFANTE / VALDEMORO. CHALET B1», documento en el que, entre otros extremos, dice:

«Al día de hoy el coste aproximado sería el siguiente:... [tras exponer diversos conceptos] 320.715 euros',... como ya te indicamos en diferentes ocasiones esta promoción hoy depende de cómo quiere enfocarla La Caixa....la semana pasada nos indicaron que el martes 27 nos facilitarán el importe exacto para liberalizar el chalet B 1,... nosotros te damos el importe según nuestros apuntes contables y espero que será más, pero también podría llevarnos una sorpresa... de cualquier forma esto hay que negociarlo con más tiempo para que lo aprueben, teniendo en nombre y todos los datos del comprador, es más posible que hubiesen hecho un esfuerzo... Firma:. Si todo es correcto, el comprador sabe y acepta, como está hoy el chalet, se hace cargo de los desperfectos. Nosotros aún estamos perdiendo todo lo invertido y algún euro más ahora, podemos firmar el jueves 29, por La Caixa no creo pueda estar ese día a la firma. Entretanto, si el comprador te hace entrega de reserva, con este dinero José seguramente podrá ir al Ayuntamiento a pagar los Ibis y si no le da tiempo, lo pagamos el mismo día'.

Exhibido por videoconferencia este documento a la testigo doña Gema , reconoce el membrete de los documentos utilizados por Castellana Habitat, SL. y la firma que aparece a su pie afirma ser parecida a la de su padre. Tal parecido también lo confirmamos con la firma obrante en el folio 282 estampada por don Javier en el Juzgado de Instrucción de Vilafranca del Penedés.

Conforme a la valoración de todo este conjunto de la prueba, consideramos que las posibles irregularidades o incluso ocultación de determinada información que se desprende del documento de 21 de diciembre de 2011 confeccionado y firmado por don Pio , no refleja de forma indubitada -invocamos expresamente la duda de este tribunal-, que en su actuación el acusado tuviera ya una inicial y precedente finalidad defraudatoria -dolo de estafar-, ya que consideramos que en su condición de agente inmobiliario realizó determinadas actuaciones que reflejan su intención de que la venta del chalet se llevara a cabo y se formalizara con éxito, elevándose la compraventa en escritura pública en las fechas previstas en el documento.

Consideramos que las tesis de las acusaciones -pública y particular-, en cuanto a que la entidad propietaria de la vivienda, y la entidad Castellana Habitat, SL. desconocía la existencia de dicho compromiso o señal, se desvirtúa con la documentación presentada por la defensa con su escrito de conclusiones, y fundamentalmente a través de los correos electrónicos que al parecer se intercambiaron el acusado y doña Gema , y que el acusado intentó que la compraventa se formalizará efectivamente en la fecha de compromiso en diciembre de de 2011.

2.5.-Consideramos plenamente acreditado que a primeros de enero de 2012, una vez que no se elevó la compraventa a escritura pública en el plazo fijado en el documento de 21 de diciembre de 2011, don Leovigildo reclamó al acusado don Pio la devolución de la cantidad de 6.000 euros, negándose el acusado a su devolución diciéndole al señor Raya que no disponía de dinero.

Aunque el acusado don Pio afirma que se negó a la devolución de la señal porque se le reclamaron 12.000 euros, valoramos como más cierto la versión dada por don Leovigildo que cuando perdieron la confianza pidieron la devolución del dinero y el acusado le dijo que 'no tiene el dinero y que no se lo devuelve... Primero le pidió que le devolviera su dinero, los los 6000 euros'.

Segundo.-Calificación jurídica de los hechos:

1.-No podemos compartir la tesis principal de las acusaciones, pública y particular, pues los hechos tal como han sido acreditados no constituyen el delito de estafa por los que dirigen acusación.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son:

'Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991 , 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )' ( STS. 27.10.1997 ).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedenteo concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamientodel negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan)

Tal como ya hemos razonado, y sin perjuicio de las inexactitudes, imprecisiones, ocultaciones o irregularidades que se desprenden del documento de 21 de diciembre de 2011, confeccionado por el acusado, en tanto no recogen todas las condiciones que establecía la propietaria Castellana Habitat, SL. para la venta del chalet, consideramos que en el momento de formalización de dicho documento y en el que los compradores don Leovigildo y doña Aurelia entregaron la señal de 6.000 euros, el acusado don Pio no tenían intención defraudatoria, al no tener consciencia de que el contrato no es se iba a formalizar en el plazo pactado, por lo que no podemos afirmar -sin ningún género de dudas- que cuando indujo a los compradores a firmar ese contrato y a provocarles el traspaso patrimonial de de 6000, el acusado tuviera una clara consciencia de que el negocio se iba frustrar y que así se iba a beneficia indebidamente con los 6.000 euros entregados como señal, ya que en tal caso -dudamos- sería contradictorio que el acusado se hubiera puesto en comunicación con Castellana Habitat, SL. al objeto de formalizar en escritura pública la compraventa, dependiendo de la propiedad - Castellana Habitat, SL.-, no del acusado, las gestiones dirigidas a recibir el certificado de deudas con La Caixa.

Por tales motivos consideramos que no existe un delito de estafa y del mismo debe absolverse al acusado don Pio , al igual, consecuentemente, que se hace necesario absolver a la entidad jurídica acusada, Francisco Sánchez Fincas Sur SL. que también ha sido acusada en el presente procedimiento.

2.-No obstante sí que consideramos que los hechos, tal como sido relatados y declarados probados, son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal y castigado en el artículo 249 del mismo texto legal .

El artículo 252 del Código Penal castiga a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 13.11.1996 ) 'para la existencia del delito de apropiación indebida es preciso que concurran los siguientes requisitos:

Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa.

Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

Un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia'.

Claramente el acusado, no es su condición de vendedor sino que en su condición de Agencia -véase documento obrante en el folio 15, antes transcrito- recibió la cantidad de 6.000 euros en concepto de señal, lo que si la compraventa, por las circunstancias que fueran, no se pudo llevar a efecto, tenía la obligación legal de, por lo menos, devolver esa cantidad de 6.000 euros entregados en concepto de señal, incluso, al que se le atribuía un posible futuro destino de formar parte del precio o de tener eficacia de arras.

Como ya hemos razonado y declarado probado, a pesar de que el acusado niega que la entidad Castellana Habitat, SL. le prohibiera recibir señales o anticipos del precio, consideramos acreditado por testimonio de don Eusebio y por el documento obrante en el folio 335, que éste, constituido en hoja de encargo a la agencia de intermediación, expresamente prohibió al acusado la recepción en nombre de Castellana Habitat, SL. de señales, y así consta en la condición 5 del documento de 2 de febrero de 2011 que « Castellana Habitat S.L. se limita a formalizar la transmisión mediante escritura pública, recibiendo únicamente el IVA para su debido ingreso en la Hacienda Pública y no aceptando cantidad a cuenta alguna. Por tanto, cualquier señal que se reciba será a nombre de Fincassur, quien se responsabilizará ante elposible adquirente. Especialmente este punto debe dejársele claro al comprador y redactado en la forma que queráis aparecer en la publicidad o en el piso piloto».

Consideramos plenamente acreditado que inmediatamente, tras frustrarse la compraventa del concreto chalet objeto de la señal, don Leovigildo reclamó directa y personalmente al acusado don Pio la devolución de la señal, los 6.000 euros, devolución a la que éste se negó, sin que desde esa fecha -por lo menos desde enero de del año 2012- hasta el día de hoy, el acusado haya devuelto la cantidad a la que estaba obligado en su condición de agencia que recibió como señal y que, por supuesto -lo reconoce el acusado- tal señal en ningún momento entregó a la entidad Castellana Habitat, SL..

Si, como hemos dicho, en el documento de 2 de febrero 2011, don Eusebio , apoderado de Castellana Habitat, SL. prohibió al acusado que aceptara en su nombre cantidad a cuenta alguna, especificando que 'cualquier señal que se reciba será a nombre de Fincassur, que se responsabilizará ante el posible adquirente', al establecerse en el documento de señal de 21 de diciembre de 2011 que «si pese a ser requerido para ello por la parte vendedora o LA AGENCIA, la compraventa no se lleva a efecto con la firma de la escritura pública y en las condiciones aquí previstas, a las cantidades entregadas podrá darse el destino previsto en artículo 1554 del Código Civil según el cual 'si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas'.»

Como la señal de 6.000 euros la recibió el acusado don Pio , actuando en representación de la entidad Francisco Sánchez Fincas Sur SL., no en nombre ni para la vendedora Castellana Habitat, SL., la recibió bajo su responsabilidad, y consecuentemente con la responsabilidad que conllevaba la estipulación del documento de 21 de diciembre de 2011 para el supuesto de no llevarse a efecto la formalización de la compraventa.

Por lo tanto entendemos que en tales hechos constituyen el delito de apropiación indebida y prevista penada el artículo 252 y y 249 del Código Penal .

3.-Consideramos que no puede aplicarse el subtipo agravado del artículo 250,1 por revisión del artículo 252, ya que el objeto de la apropiación indebida no es una vivienda ni un bien de primera necesidad, sino que el objeto de apropiación por parte el acusado es la señal de 6.000 euros.

Consideramos que tampoco debe aplicarse la circunstancia 6ª del artículo 250 del Código Penal como reclama la acusación particular en cuanto a la posible abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial y profesional, subtipo agravado de más fácil aplicación ante la actuación defraudatoria -estafa- que ante la actuación de apropiación indebida que supone un desplazamiento patrimonial que parte, normalmente, de la confianza personal para realización del desplazamiento patrimonial o la función profesional que determina la entrega del dinero. Precisamente esa función profesional delimita el título de la recepción del dinero por parte del sujeto activo y la consiguiente obligación de devolución.

Invoca el recurrente la especial consolidación de la entidad Francisco Sánchez Fincas Sur SL. en la localidad de Valdemoro, así como la posible publicidad en internet, circunstancia comunes de cualquier agencia inmobiliaria ubicada en la localidad de Valdemoro y con actividad inmobiliaria en la misma.

Tercero.-Autoría:

Del delito de apropiación indebida declarado probado es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Pio .

No prevé el Código Penal la comisión del delito de apropiación indebida por persona jurídica.

Tampoco la acusación particular ejercita acción penal contra la misma.

Cuarto.-Circunstancias modificativas y determinación de la pena:

1.-Consideramos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No se plantean por el Ministerio Fiscal ni la defensa.

La acusación particular planeta como circunstancias modificativas los subtipos agravados números 1ª y 6ª del artículo 250 que ya hemos desestimado en el Fundamento Jurídico sobre la calificación jurídica y subsunción típica de los hechos.

2.-Sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal rige la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal establece:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».

La pena tipo del artículo 249 del Código Penal al que se remite el artículo 252 es a pena de prisión de seis meses a tres años, y 'para la fijación -según el mismo precepto- se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Teniendo en cuenta la persistencia del acusado en su conducta apropiatoria y -aunque, como ya hemos dicho, sin considerarlo actuación defraudatoria- las imprecisiones e irregularidades del documento de 21 de diciembre de 2011 que no reflejan las especiales circunstancias que pesaban sobre el chalet objeto de la compraventa, ni las condiciones exigidas por la entidad Castellana Habitat, SL. en la hoja de encargo, con la responsabilidad que conlleva su condición de profesional de la intermediación inmobiliaria, no consideramos adecuada la pena mínima sino la de nueve meses de prisión.

3.-Pena accesoria:

El Ministerio Fiscal solicita se condena a don Pio a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de intermediación inmobiliaria.

El artículo 56 del Código Penal establece que 'en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1.º Suspensión de empleo o cargo público.

2.º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código».

Consideramos relevante la condición del acusado como agente de la Propiedad Inmobiliaria que debe necesariamente conocer la obligación de la devolución de las cantidades entregadas en concepto de señal de frustrase la operación planeada, responsabilidad que asumió personalmente ante las condiciones establecidas por la entidad Castellana Habitat, SL., por lo que consideramos que la pena a imponer debe tener transcendencia en su actuación profesional con fines de prevención general y especial, por lo que consideramos que debe aplicarse la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de intermediación inmobiliaria durante el plazo de la privación de libertad de nueve meses tal como reclama el Ministerio Fiscal, pena accesoria que deberá ser de aplicación incluso con independencia de que la pena privativa de libertad se ejecute en sus propios términos o puedan ser objeto de aplicación institutos alternativos a las pena privativa de libertad.

Quinto.- Responsabilidad Civil:

1.-Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

Consideramos que el objeto de la apropiación indebida, la cantidad de 6.000 euros, debe ser objeto de restitución por el acusado a los señores Leovigildo y Aurelia .

Consideramos que en concepto de reparación del daño, esta cantidad se incrementará conforme al interés legal del dinero contado a partir de la reclamación de devolución de la señal que, indicado por el testigo en fechas no precisas de enero de 2012, fijamos a partir del 1 de febrero de 2012, y ello sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.-No consideramos debamos aplicar la normativa civil de las arras previstas exclusivamente para el vendedor, condición de vendedor que no ostentaba el acusado, arras que en sí mismo contienen en concepto de 'penitenciarios', ajeno al contenido de la responsabilidad civil derivada del delito que establece el artículo 110 del Código Penal que solo consiste en la restitución, la reparación o la indemnización de los daños y perjuicios.

3.-Tampoco consideramos que la responsabilidad civil deba incluir la cantidad de 944 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, importe de las facturas por la tasación de las viviendas exigida por la entidad crediticia para gestionar la concesión del préstamo hipotecario que necesitaban los señores Leovigildo y Aurelia para pagar el precio del chalet objeto del documento de señal o compromiso de compraventa.

Dichos gastos por las tasaciones podrían ser consecuencia del supuesto delito de estafa que ha sido objeto de acusación, y serían daños y perjuicios ocasionados en el supuesto de que está actuación del acusado hubiera sido inicial y premeditadamente defraudatoria, pero desde el momento en que consideramos que, en virtud del principio in dubio pro reo, no estamos plenamente seguros de que tuviera un inicial ánimo defraudatorio, y que el fracaso de la operación no fue culpa del acusado, consideramos que esos gastos no son consecuencia de la actuación declarada probada del acusado

4.-Responsabilidad civil subsidiaria:

4.1.-El artículo 120.4 del Código Penal establece la responsabilidad civil subsidiaria de 'las personas físicas o jurídicas dedicadas a cualquier género de comercio o industria por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

4.2.-El Tribunal Supremo en relación a esta responsabilidad civil subsidiaria ha establecido una interpretación flexible del concepto de dependencia estableciendo las siguientes condiciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 enero , 16 septiembre 1991 y 12 mayo 1992 ):

'a) no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto;

b) no es exigible que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario;

c) basta con la existencia de una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo;

d) comprende los casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o beneficio de su principal, con inclusión de las extralimitaciones o ejercicio anormal de las tareas encomendadas;

e) la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal parece ser laboral o no, siendo indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria'.

4.3.-Consta que el acusado don Pio actuava como gerente y como administrador único de la entidad Sebastián Sánchez Fincas Sur SL. cuando recibió la cantidad de 6.000 euros que, tras la frustración de la peroración, se negó a devolver, tanto personalmente como en su dondición de administrador único de la entidad Francisco Sánchez Fincas Sur SL.

Sexto.-Costas:

1.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Con arreglo al 240, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

2.-El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal 1995 ).

La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.-Conforme a la anterior normativa y doctrina del Tribunal Supremo, ante la absolución por el delito de estafa y la condena por el delito de apropiación indebida, debe declararse de oficio la mitad de las costas y condenar al acusado al pago de la otra mitad, incluida en estas costas la mitad de las ocasionadas a la acusación particular ejercitada por don Leovigildo y doña Aurelia , en tanto ejercitan acciones penales y civiles que les ha reconocido la Ley de Enjuiciamiento Criminal, intervención que, además, ha sido efectiva y determinante para la responsabilidad civil impuesta en esta sentencia.

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado don Pio del delito de estafa por el que ha sido acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio la mitad de las costas.

ABSOLVEMOSa la entidad Francisco Sánchez Fincas Sur SL. del delito de estafa por el que había sido acusada.

CONDENAMOSa don Pio como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, tipo básico, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIALpara el ejercicio de la profesión de intermediación inmobiliariadurante el tiempo que dure la condena.

El acusado deberá pagar la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civildon Pio deberá restituir a don Leovigildo y doña Aurelia la cantidad de 6.000 euros, cantidad que se incrementará conforme al interés legal del dinero contado a partir del 1 de febrero de 2012, sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-