Sentencia Penal Nº 1103/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 321/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Quinta

ROLLO Nº. 321/10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 395/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº. 5 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

Dª. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº. 321/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 395/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 5 de Barcelona , seguido por dos delitos de robo con intimidación, contra Armando ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Armando contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de octubre de 2010, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Armando , como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, antes reseñado, con la responsabilidad penal agravante de reincidencia y de uso de disfraz, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión por cada uno de los dos delitos, con la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

El acusado Armando deberá indemnizar al señor Casimiro en su calidad de legal representante de la Gasolinera Galp en la cantidad de 300 euros y al legal representante del supermercado Caprabo en la cantidad de 338 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses legalmente establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Acuerdo mantener al acusado en situación de prisión provisional, la cual durará hasta que se dicte sentencia firme, y en todo caso, hasta el 4 de junio del 2014".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, con excepción de que no se considera probado que el acusado haya sido el autor de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- La representación del acusado Armando , condenado en la sentencia apelada, la recurre peticionando la absolución de su representado y tal fin efectúa alegaciones relativas a vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

El recurso debe ser estimado.

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

También es de interés recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación que debe darse a la facultad que otorga el artículo 708 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de dirigir a los testigos la preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren:

Sentencia del Tribunal Supremo nº. 780/2006, de 3 de julio de 2005 :

"Ciertamente, el art. 708 LECriminal en relación a los testigos permite que el Presidente del Tribunal pueda dirigirle al testigo algunas preguntas "....que estime conducente para depurar los hechos sobre los que declaren....". La práctica judicial o usus fori ha extendido esta posibilidad también a los imputados, así como que las preguntas/aclaraciones las pueda efectuar también el Ponente de la sentencia, de acuerdo con el Presidente del Tribunal -- STS 1742/94 de 29 de Septiembre --. En todo caso, es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad, y sólo para solicitar aclaraciones".

Sentencia del Tribunal Supremo nº. 1156/2009, de 25 de noviembre de 2009 :

"El art. 708 Lecrim autoriza a la formulación de preguntas a los testigos por parte del presidente del tribunal; un uso que también se ha hecho extensible a los imputados, conforme a una jurisprudencia consolidada ( SSTS 1742/1994, de 29 de octubre y 780/2006, de 7 de julio );si bien asimismo hay consenso en que se trata de una clase de iniciativa de cuya utilización podrían derivarse consecuencias perjudiciales para la necesaria imparcialidad del juzgador, de ahí que sólo debería acudirse a ella para solicitar eventuales aclaraciones, preferentemente pro reo, y evitando con el mayor cuidado que el recurso a ese medio llegue a convertirse en una intolerable subrogación en el papel de la acusación".

Sentencia del Tribunal Supremo nº. 1333/2009, de 14 de diciembre de 2009 :

"En general, y por concretar, la doctrina de esta Sala en lo referente a la facultad de iniciativa probatoria del Tribunal, debe atenerse a cuatro criterios:

a) Debe ceñirse al objeto de la causa penal.

b) Debe efectuarse en relación a las propias pruebas propuestas por las partes.

c) Debe tener una finalidad aclaratoria y no directamente inquisitiva. Así lo exige expresamente el art. 708 , deben pues de tratarse de preguntas complementarias.

d) Deben respetarse los datos de contradicción y defensa de todas las partes, aunque ello pueda suponer --en nuestra opinión-- la posibilidad de dar de nuevo, la palabra al defensor".

Y Sentencia del Tribunal Supremo nº. 1286/2009 de 17 de diciembre de 2009 :

"Decíamos en nuestra STS de 11 de diciembre de 2.006 que el descubrimiento de la verdad material , que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, "el Presidente [del Tribunal], por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado (LO 5/1995), dispone en su art. 46.1 que "los jurados, por medio del Magistrado- Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba".

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque "siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto", "los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates", y desde luego, sin descender a la "arena del combate". Así se expresa la brillante Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, suscrita por el Ministro de Justicia.

Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma".

La expresada doctrina es la plasmación, en la fase de juicio oral, de los derechos fundamentales y principios que rigen nuestro proceso penal, que amparan a todo acusado:

a)Principio acusatorio: Este principio tiene la característica, entre otras, de que la proposición y producción de pruebas queda en manos de las partes.

b)Imparcialidad del Juez o Tribunal que enjuicia: La expresada imparcialidad es un elemento básico para poder afirmar que el acusado ha tenido un juicio justo, que debe predicarse antes, durante y después de celebrado el juicio oral.

c)Presunción de inocencia y carga de la prueba: La carga de la prueba dirigida a enervar la presunción de inocencia incumbe a la parte acusadora.

d)Búsqueda de verdad formalizada: La búsqueda de la verdad de encontrarse enmarcada por ciertos límites que son infranqueables como el de respeto a los derechos fundamentales y principios derivados de ellos que rigen nuestro proceso penal en la fase de juicio oral, entre ellos, por ejemplo, que no puede enervarse la presunción de inocencia mediante prueba ilegalmente obtenida o llevada al juicio de forma contraria a nuestro ordenamiento.

TERCERO.- En la Sentencia apelada se condena al acusado, ahora apelante, como autor de sendos robos con intimidación y uso de instrumento peligroso ocurridos el días 30 de noviembre de 2009 en la Gasolinera Galp sita en la carretera de Collblanch nº. 14-17 de Hospitalet, y el día 5 de diciembre de 2009 en el supermercado Caprabo sito en la calle Mina nº. 8 también de Hospitalet.

La parte recurrente en esencia impugna dicha resolución con respecto a la autoría, es decir niega que exista prueba de cargo de la suficiente entidad para considerar autor de ambos hechos al acusado.

La Sentencia recurrida afirma tal autoría, fundamentalmente, en base a la declaración de tres testigos en relación al robo ocurrido en la Gasolinera Galp y de dos testigos en el supermercado Caprabo.

Como sea que ambos hechos son negados por el acusado y no se le cogió in fraganti, las pruebas que apoyan su condena son las diligencia de rueda de reconocimiento judicial efectuadas, por los cinco testigos indicados, en la fase de instrucción con todas las garantías, y en la identificación realizada en el propio acto del juicio.

A.- Con respecto al primer hecho, robo en la Gasolinera Galp existen practicadas tres ruedas de reconocimiento: a) La practicada con la víctima del robo Covadonga (folio 251) que manifestó en la rueda "Que le vio con pasamontañas, y reconoce por los ojos al número 4 (el acusado era el número 4)"; b) la realizada con la testigo que presenció la huida del autor del hecho, María Virtudes (folio 249) que manifestó en dicha diligencia "Que cree que es el número 1 (el acusado era el número 4)"; y c) la efectuada con el testigo, Jon , que observó a una persona que estuvo mucho tiempo -dos horas- apoyado en una pared y mirando la Gasolinera, pero ni presenció como el autor de los hechos entró en dicho establecimiento, ni como salió del mismo, pues cierto tiempo antes de producirse el testigo se fue a comer, dicho testigo manifestó en la diligencia "Que reconoce al número 4 (el acusado era el número 4)".

Pero es que en el acto del juicio oral ninguno de los testigos fue preguntado por la acusación pública sobre tales diligencias judiciales de reconocimiento en rueda. La defensa únicamente preguntó a la testigo María Virtudes que ratificó la diligencia por la que reconoció a persona distinta del acusado, a pesar de que éste también formaba parte de la rueda.

Hasta aquí la prueba practicada a resultas de la actividad de las partes en relación a la identificación del autor de los hechos.

En aplicación de la doctrina ya mencionada, en el primer apartado de los presentes fundamentos de derecho, sobre qué prueba es la hábil para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, el Tribunal Supremo en relación a la diligencia de rueda de reconocimiento judicial realizada ante el Juez de Instrucción tiene declarado que debe ser ratificada por el reconociente en el acto del juicio oral.

A juicio de este Tribunal Supremo una vez finalizado el interrogatorio, por las dos partes, de los expresados tres testigos no podía tener eficacia probatoria de cargo las referidas diligencias de reconocimiento judicial realizadas ante el Juez de Instrucción por falta de ratificación. Como consecuencia de ello la sentencia debía ser absolutoria por falta de prueba con todas las garantías de que el acusado fuera el autor del hecho ocurrido en la Gasolinera Galp.

A partir de aquí es el Juzgador de instancia quien haciendo uso -a nuestro juicio no ajustado a derecho- de las facultades que le otorga el meritado artículo 708, párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : 1.- Interrogó expresamente sobre la referida rueda de reconocimiento únicamente al testigo María Virtudes ; y 2.- seguidamente, de oficio, interesó, de los tres testigos mencionados, la identificación del acusado en el propio acto del juicio oral, resultando que los tres lo identificaron como el autor de los hechos.

A juicio de este Tribunal el resultado del interrogatorio realizado por el Juzgador de instancia a la luz de los derechos y principios antes consignados, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial también señalada, no puede ser eficaz para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, por cuanto exceden de las facultades que concede el meritado artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero es que, aun en el supuesto de que pudiera valorarse la prueba resultante a partir de las preguntas del Juzgador de instancia, el resultado también debería haber sido la absolución del acusado con respecto a los hechos ocurridos en la Gasolinera Galp.

Debe señalarse que existen casos de error judicial en la condena de acusados en base a reconocimientos judiciales realizados en rueda por el Juzgado de Instrucción, con todas las garantías, y ratificados en el acto del juicio oral, conforme el testigo reconociente identifica al acusado como el autor de los hechos por el que se le condena. Y dicho error judicial se ha producido incluso después de identificaciones efectuadas expresando el testigo total seguridad en su identificación.

Así pues, deben ser valoradas tales identificaciones con extrema prudencia.

En el caso enjuiciado se da la circunstancia que la víctima del delito - Covadonga - sólo le pudo ver al autor de los hechos los ojos, y en la rueda de reconocimiento ante el Juez de Instrucción y en el acto del juicio oral identificó al acusado como tal autor. Es francamente sorprendente que se pueda expresar seguridad en una tal identificación.

Y ello, además, cuando la testigo - María Virtudes - que vio salir del establecimiento al autor de los hechos y le vio el rostro -no sólo sus ojos- , en rueda de reconocimiento ante el Juez de Instrucción identificó a otra persona distinta del acusado, además de no reconocer al acusado que también integraba la rueda.

Pero es que sorprende más que la expresada testigo, María Virtudes , en el acto del juicio oral cambiara totalmente en su identificación reconociendo al acusado como el autor de los hechos a preguntas del Juzgador de instancia.

Es cierto que finalmente el tercer testigo Jon tanto en la rueda de reconocimiento ante el Juez de Instrucción, como en el acto del juicio oral, reconoció al acusado como la persona que estuvo mucho tiempo -dos horas- apoyado en una pared y mirando la Gasolinera, pero debe recordarse que ni presenció como el autor de los hechos entró en dicho establecimiento, ni como salió del mismo, pues cierto tiempo antes de ocurrir el robo. el testigo se fue a comer. La utilización por el autor del hecho de una sudadera con franjas horizontales blancas y negras -sobre lo que coinciden Covadonga y María Virtudes (aunque ésta en el juicio dijo sudadera estampada blanca y negra) idéntica o similar a la utilizada por quien fue reconocido por Jon , a nuestro juicio no puede ser definitivo para adquirir la seguridad precisa para concluir que el acusado fuera el autor del hecho debido a que prendas de estas características no son exclusivas. Pero es que además, debe considerarse también que el acierto del reconocimiento efectuado por Jon resulta dudoso cuando María Virtudes , que también vio merodear al autor del hecho durante mucho tiempo, y además lo vio salir del establecimiento, en la rueda de reconocimiento judicial ante el Juez de Instrucción no identificó al acusado -identificó a otro integrante de la rueda-. Nótese que dicha rueda de reconocimiento evidentemente tiene más garantías que la identificación en el propio acto del juicio oral, donde sólo hay una persona a reconocer.

Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado en relación a los hechos ocurridos en la Gasolinera Galp.

CUARTO.- B.- Queda resolver sobre la pretensión de absolución del apelante en relación al robo con intimidación ocurrido el día 5 de diciembre de 2009 en el supermercado Caprabo sito en la calle Mina nº. 8 también de Hospitalet.

La prueba de cargo sobre la que la sentencia recurrida basa la autoría del acusado en los expresados hechos se halla integrada por dos diligencias de rueda de reconocimiento efectuadas ante el Juez de Instrucción por dos víctimas del delito de robo: a) Teodosio que manifestó en la expresada diligencia: "Que reconoce al número 4 (el acusado era el número 4), que tiene dudas porque lo vio de perfil" (folio 247); y b) Luisa que manifestó en la expresada diligencia: "Que reconoce al número 4 (el acusado era el número 4), pero que cree que también puede ser el número 3. Tiene dudas entre el 3 y el 4" (folio 248).

En el acto del juicio oral, en relación a estos dos testigos la parte acusadora, el Ministerio Fiscal, tampoco preguntó sobre los reconocimientos en rueda ante el Juez de Instrucción, que como hemos visto fueron con dudas, pero sí les preguntó: si el autor del hecho fue el acusado que se hallaba presente en el acto del juicio, con el resultado que sí lo reconocieron ambos testigos.

Al finalizar el interrogatorio a los expresados testigos realizado por las dos partes, el Juzgador de instancia volvió a preguntar al respecto, manteniendo, a nuestro juicio, los dos testigos sus dudas, - Luisa dijo que lo vio más desarrollado-. Finalmente ante la repregunta del indicado Juzgador: si creían que el acusado era el autor de los hechos dijeron que sí. Evidentemente en el expresado contexto creer es distinto a estar seguro.

Así pues, por lo expuesto procede también estimar el recurso de apelación y absolver al acusado en relación al robo cometido en el establecimiento Caprabo.

Se revoca la sentencia apelada en el sentido de absolver al apelante de toda responsabilidad criminal en relación a los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de las costas de la instancia de oficio.

QUINTO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Armando contra la sentencia dictada el día 8 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº. 395/10 , y consecuentemente REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de absolver al apelante de toda responsabilidad criminal en relación a los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de las costas de la instancia de oficio. Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.