Sentencia Penal Nº 1108/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 77/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

ROLLO Nº 77/12

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 298/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ARENYS DE MAR

Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

S E N T E N C I A Nº.

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil doce.

VISTO, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, las Diligencias Previas seguidas bajo el nº 298/11 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Arenys de Mar, por delito de estafa; habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL; y como partes acusadas Amador , nacional de Rumanía con NIS (España) nº NUM000 , nacido en Bucarest el día NUM001 de 1973, hijo de Ispas y de Aurelia, en situación de prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Dº Ramón Feixó Bergada y defensido por la Letrada Olga Rafales Rafales; y Apolonia , nacional de Rumanía con identificación nº NUM002 , nacido el día NUM003 de 1979, hija de Antonica y de Vasilica, en situación de libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales Dº Antonio Nicolás Vallellano y defendida por la Letrada Dª Mireia San Nicolás Sala; y siendo Ponente el Iltre. Magistrado Sr. Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL estimó que los hechos sucedidos y redactados en los términos de su escrito de conclusiones eran constitutivos de a) un delito de falsificación de tarjetas de crédito del artículo 399 bis 1 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, b) de un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 390.1.2 y 3 , 392.1 y 74 del Código Penal , en relación concursal del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , y c) de un delito de uso de tarjetas de crédito falsificadas del artículo 399 bis, 3º del Código Penal , considerando autores al acusado Amador de los delitos de los apartados a) y b), y a la acusada Apolonia del delito del apartado c), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada, y con la concurrencia en el acusado de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal en relación al delito del apartado b), y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación al delito del apartado letra a); solicitando se les impusiera a Amador por el delito a) la pena de cuatro años de prisión y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por delito b) la pena de un año un mes y dieciséis días de prisión y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia del artículo 153 del Código Penal ; y a Apolonia por el delito c) la pena de dos años de prisión y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con imposición de las costas por mitad. Además postuló que se acordase la devolución definitiva de los objetos devueltos en depósito judicial a sus legítimos propietarios, así como el comiso de las tarjetas intervenidas y del ordenador portátil negro HP pavillon (indicio A8). En concepto de responsabilidad civil interesó que indemnizarán conjunta y solidariamente a Servired la suma de 512,5.- Euros por los pagos efectuados fraudulentamente y no cancelados, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Los acusados, y sus propias defensas, mostraron expresamente su conformidad con los hechos de la conclusión primera del MINISTERIO FISCAL, así como con la calificación jurídica y penas solicitada, en los términos reseñados en el acta correspondiente, entendiendo las partes que no era necesaria la continuación del juicio.

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que Amador , nacido el día NUM001 de 1973, mayor de edad, con NIS (España) nº NUM000 , permiso de conducir rumano nº NUM004 , con antecedentes penales computables para reincidencia por cuanto fue ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de fecha 03/03/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona (causa 277/2007, ejecutoria 865/2008) como autor de un delito de estafa y un delito de falsificación de documentos mercantiles a, entre otras, las penas de 3 años y 6 meses de prisión, y contra Apolonia , nacida el día NUM003 /1979, mayor de edad, con pasaporte de Rumanía nº NUM002 , sin antecedentes penales, ambos en situación de prisión provisional por esta causa desde el 25 de marzo de 2011 (si bien fueron detenidos el 23 de marzo de 2011 y también estuvieron detenidos por estos mismos hechos del 20 al 21 de febrero de 2011) quienes, actuando de común y previo acuerdo, con ánimo de ilícito enriquecimiento, obtuvieron las numeraciones de tarjetas bancarias expedidas a nombre de personas distintas a los acusados así como la información de su banda magnética, e incorporaron los datos obtenidos por medio de instrumental informático a nuevas tarjetas a nombre del acusado Amador , sirviéndose para ello de un ordenador portátil negro HP pavillon (indicio A8 de la entrada y registro practicada el día 24 de marzo de 2011).

Dichas tarjetas se usaron, como mínimo, en las siguientes ocasiones:

1º.- A las 10:37 horas del día 29/12/2010 kls acusados abonaron 405 Euros enn la Pensión Margarita sita en la calle Justicia 26 de la localidad de Pineda de Mar, donde estaban alojados desde noviembre de 2010, haciendo uso de una tarjeta bancaria cuyos cuatro últimos dígitos eran NUM005 , operación que fue aceptada, desconociéndose a la entidad bancaria emisora y al titular de la misma.

2º.- A las 16:39 horas del día 10/2/2011 abonaron otros 540 Euros en concepto de estancia en dicha Pensión, usando una tarjeta fraudulenta cuya banda magnética se correspondía a la tarjeta bancaria nº NUM006 de la entidad FIA Card Services, NA de EUA, operación que fue aceptada.

3º.- A las 16:40 horas de ese mismo día 10/02/2011 intentaron hacer otro pago de 540 Euros en la Pensión Margarita con otra tarjeta fraudulenta cuya banda magnética se correspondía con la tarjeta bancaria nº NUM007 de la entidad FIA Card Services, NA de EUA, siendo operación denegada.

4º A las 13:01 horas del día 12/02/2011 intentaron hacer un pago en el terminal TPV de la Pensión Margarita por 405 Euros con una tarjeta fraudulenta cuya banda magnética se correspondía con la tarjeta bancaria nº NUM008 de la entidad First Usa Bank de EUA, siendo operación denegada.

5º.- A las 18:53 horas del día 16/02/2011 en la tienda de deportes 'Esports Agustina' sita en la calle Pi i Sunyer nº 29 de la localidad de Roses (Girona) compraron ropa deportiva por valor de 189 Euros haciendo uso de una tarjeta fraudulenta cuya banda magnética se correspondía con la tarjeta nº NUM009 , del Banc USA Federal SAVING de EUA, operación que fue aceptada.

6º.- A las 11:55 horas del día 20/02/2011 en el stanco 'M. Rosa Fontdecaba' sito en la calle Pi i Sunyer nº 21 de Roses los acusados abonaron 170 Euros por cuatro cartones de tabaco haciendo uso de la tarjeta fraudulenta nº NUM010 cuya banda magnética se correspondía con la tarjeta nº NUM011 . Este género fue devuelto por agentes de los Mossos d'Esquadra al titular de la tienda, Lucas , el cual anuló la compra para no perjudicar al titular real de la tarjeta.

7º.- A las 12:01 del mismo día y haciendo uso de esa misma tarjeta se dirigieron a la Perfumería Marionnaud sita en la Calle Pi i Sunyer nº 23 de Roses compraron unas zapatillas Noke y un pantalón Adidas de mujer por valor de 67,09 Euros haciendo uso de una tarjeta fraudlenta nº NUM012 cuya banda magnética se correspondía con la tarjeta nº NUM013 . Este género fue devuelto por agentes de los MOssos d'Esquadra al titular de la tienda, Francisco Sabe Marrase, el cual anuló la compra para no perjudicar al titular real de la tarjeta.

Poco después los acusados fueron detenidos por agentes de los Mossos d'Esquadra que encontraron en poder del acusado Amador cuatro tarjetas de a entidad Euteria Point Card: la nº NUM014 (en cuya banda magnética consta el nº NUM015 ), la nº NUM016 (en la banda magnética se corresponde con el nº NUM011 ), la nº NUM017 (cuya banda magnética es la nº NUM018 ) y la tarjeta nº NUM019 (en cuya banda magnética se corresponde con la nº NUM020 , de la entidad UNIVERSITY FEDERAL CREDIT UNION DE EEUU). Fueron puestos en libertad el día 21 de febrero de 2011.

9º.- A las 11:27 horas del día 16/03/2011, en el establecimiento 'BRICOESTEBA' sito en la carretera N II pk. 676,6 de la localidad de Palafolls los acusados intentaron abonar una compra de material por importe de 353,51 Euros, haciendo uso de una tarjeta fraudulenta cuya banda magnética se correspondía con la tarjeta bancaria nº NUM021 de la entidad Landersbank Berlin AG, operación que fue denegada.

10º.- A las 19:58 horas del día 18/03/2011, en el 'Estanco Magda' de la localidad de Canet de Mar los acusados compraron tabaco por valor de 127,5 Euros haciendo uso de una tarjeta fraudulenta cuya banda magnética se correspondía con la tarjeta bancaria nº NUM022 , siendo la operación aceptada.

11º.- A las 12:37 horas del día 23/3/2011, en el mismo estanco los acusados compraron 3 cartones de tabaco Marlboro por importe de 127,5 Euros, usando la tarjeta nº NUM023 cuya banda magnética se correspondía con el nº NUM024 , de la entidad FIA Card Services, NA de EUA, siendo la operación aceptada.

Poco después los acusados fueron detenidos por agentes de los MMOssos d'Esquadra que encontraron en poder de Amador cuatro tarjetas falsas de la entidad Eutelia Point Card: la nº NUM025 (al realizar la lectura de la banda magnética aparece el nº NUM026 ); la nº NUM023 (en cuya banda magnética consta el nº NUM024 ); la nº NUM027 (en cuya banda magnética aparece el nº NUM028 ); y la tarjeta nº NUM029 (en cuya banda magnética consta el nº NUM030 que es de FIA Card Services NA de EUA).

Todas las tarjetas de crédito intervenidas tienen manipulada su banda magnética habiendo sido introducido un número correspondiente a tarjeta auténtica que no se corresponde con la tajeta intervenidani en cuanto al nombre del titular ni en cuanto a la entidad emisora y fecha de caducidad, además, las tarjetas presentan tintas invisibles y un sistema de impresión de mala calidad, numeración tipo transfer y en la lectura de la banda no aparece el nombre del titular, hechos todos ellos impropios de las tarjetas auténticas.

En todas las compras mencionadas el acusado Amador firmaba el correspondiente ti quet de venta como si fuera el titular legítimo de las tarjetas, identificándose con su propio documentación personal.

En todos los hechos relatados los acusados utilizaban para desplazarse el vehículo BMW 320D matrícula WW..WUD , propiedad de la acusada Apolonia , el cual consta intervenido a raíz de estos hechos.

En la entrada y registro judicial practicada en la habitación de la Pensión Margarita de Pineda donde residían los acusados el día 24 de marzo de 2011 se hallaron, entre otros objetos, un Ordenador portátil Samsung blanco (indicio A1); otra tarjeta fraudulenta con nº NUM031 , cuya banda magnética se correspondía con el nº NUM032 (indicio A2); un reloj Just Cavalli de señora con brillantes (indicio A4); tres cartones de tabaco MARLBORO (indcio A6); tres colonias Chanel, Givenchy y Dior sin abrir (indicio A9); navegador GPS, estuche negro con CDs regrabables, plásticos con letras transferibles para marcar, bastoncillos de algodón, tres tarjetas de telefonía móvil, así como un ordenador portátil negro HP pavillion (indicio A8), este último utilizado para obtener información de las tarjetas bancarias auténticas así como para proceder a su clonación.

Hecho el ofrecimiento de acciones a SERVIRED, al proceder las tarjetas auténticas utilizadas de entidades bancarias extranjeras, ésta reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de a) un delito de falsificación de tarjetas de crédito del artículo 399 bis 1 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, b) de un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 390.1.2 y 3 , 392.1 y 74 del Código Penal , en relación concursal del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , y c) de un delito de uso de tarjetas de crédito falsificadas del artículo 399 bis, 3º del Código Penal , por lo que dada la conformidad prestada por dichos acusados y sus respectivas defensas y, vista la legalidad, naturaleza y duración de la calificación jurídica realizada y penas pedidas por la acusación, procede dictar sentencia de estricta conformidad, a salvo de lo que se dirá sobre responsabilidades civiles.

SEGUNDO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

TERCERO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley al pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Amador como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito del artículo 399 bis 1 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, y de un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 390.1.2 y 3 , 392.1 y 74 del Código Penal , en relación concursal del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , concurriendo en el segundo delito las circunstancias agravantes de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , por el primer delito a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el segundo delito a la pena de UN AÑO UN MES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia del artículo 153 del Código Penal , con imposición de la mitad de las costas.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Apolonia como autora criminalmente responsable de un delito de uso de tarjetas de crédito falsificadas del artículo 399 bis, 3º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de la mitad de las costas.

Se condena a Amador y a Apolonia a pagar, conjunta y solidariamente, a SERVIRED la suma de QUINIENTOS DOCE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda la devolución definitiva de los objetos devueltos en depósito judicial a sus legítimos propietarios, así como el comiso de las tarjetas intervenidas y del ordenador portátil negro HP pavillon (indicio A8).

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal principal y subsidiaria que se impone, se abona, en su caso, el tiempo que hayan podido estar privados de libertad por esta causa.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.