Sentencia Penal Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 38/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 38/09

Juzgado: Villarreal-1

P.A. nº 36/06

SENTENCIA Nº 111

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Pedro Luis Garrido Sancho

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº 36/06 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarreal, por un presunto delito de impago de pensiones, estafa y falsedad Don Salvador , con D.N.I. NUM000 , hijo de Hipólito y de María, nacido el 18 de noviembre de 1958 en Burriana ( Castellón ) y vecino de esa misma localidad, Carretera de DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad por esta causa.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Don Juan Salvador Salon Escriva, igualmente, como acusación particular, Doña Mercedes , representada por el Procurador Sr. Colon Gimeno y defendida por el Letrado Sr. Llop Vall. También el citado acusado, representado y defendido, respectivamente, por la Procuradora Sra. Andreu Nacher y por el letrado Sr. Bernat Cortés.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 24 de marzo de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 36/06 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarreal, contra el referido acusado, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas manifestó lo siguiente:

1º.- Los hechos eran legalmente constitutivos de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal ; de otro de estafa procesal del art. 248 en relación con el 249.y 250.1.2º en grado de tentativa en concurso de normas del art. 8.4 también del Código penal , con otro delito de falsificación en documento privado del art. 395 en relación con el 390.2º y 3º del mismo texto legal; 2º.- De dichos delitos resultaba responsable en concepto de autor el acusado; 3º.- No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los mismos; y 4º.- Procedía imponer al acusado, por el delito de abandono de familia la pena de quince meses de multa con una cuota diaria de 10€y responsabilidad personal subsidiaria de 225 días de privación de libertad para el caso de impago; y por la tentativa de estafa a la de once meses y veintinueve días de prisión y multa de cinco meses de prisión con una cuota diaria de 10€ y responsabilidad personal subsidiaria de 75 días de privación de libertad. Dicho acusado debería indemnizar a Mercedes en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por el importe de las pensiones que hayan resultado impagadas, descontando el importe consignado de 1400€ cantidad que devengará el interés normado en el art. 576 de la LEC . Igualmente el pago de las costas procésales.

Tercero.- La acusación particular, con ocasión de igual trámite, calificó los hechos en la misma forma que lo había hecho el Ministerio Fiscal, excepto en cuanto a la estafa procesal que la tipificaba en los artículos 248.1º y 250. 1.º,4º,6º y 7º del Código penal , en concurso del art. 77 respecto de la falsificación, solicitando las penas siguientes: 1º.- Por el delito de impago de pensiones 10 meses de prisión; 2º Por el concurso entre la estafa y la falsificación tres años y nueve meses de prisión y multa de diez meses con una cuota de 30€/dia. Responsabilidad civil como el Ministerio Fiscal y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Cuarto.- La defensa del acusado, con igual ocasión, solicitó en primer lugar la libra absolución de su defendido; Subsidiariamente se le condenase como autor de un delito de abandono de familia del art.227 del CP según la norma vigente al 30 de septiembre de 2004 ; concurrían las atenuantes del art. 21.2 y, como muy cualificada la de dilaciones indebidas del art.21.6 o, subsidiariamente, como simple esa misma atenuante de dilaciones indebidas, procediendo la imposición de una pena de arresto de dos fines de semana a sustituirse por cuatro días de trabajos en beneficio de la comunidad; por el delito de estafa procesal en grado de tentativa la pena de seis meses de rebajarse en un grado o de un mes y quince dias de prisión de rebajarse en dos grados, sustituible por 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Hechos

El acusado Salvador , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables de oficio, por consecuencia de la sentencia firme de separación dictada en fecha 18 de octubre de 2001 , dentro de los autos nº 334/01 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Villarreal, por la que se aprobaba el convenio regulador presentado junto con su entonces esposa Eulalia , venía obligado a satisfacer, en concepto de pensión alimenticia para cada uno de los hijos, Mercedes y Íñigo , la cantidad de 300€/mes. Dichas obligaciones fueron modificadas por sentencia de 28 de junio de 2002 , dictada en procedimiento de modificación de medidas, que dejo subsistente la carga de los 300€/mes respecto de su hija Mercedes , actualizable anualmente conforme al IPC a contar desde el año de la presentación de la demanda de separación. Por sentencia de divorcio recaída en el procedimiento nº 488/04 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Villarreal , dictada el 10 de enero de 2005, que resultó firme, se redujo dicha obligación para con su hija a la cantidad de 210,35€/mes.

No obstante dicha obligación, el acusado, no solo no actualizó la pensión a satisfacerse entre julio de 2002 y octubre de 2004, provocando una deuda por tal concepto ascendente a 431,40€, sino que durante el año 2003, de la pensión a pagar los meses de febrero, marzo, mayo, junio, julio y agosto de 2003, pagó solamente un total de 1290€, dejando a deber 510€, en tanto que los meses de abril, septiembre, octubre y noviembre de dicho año 2003 no pago cantidad alguna, como tampoco durante los meses de enero a octubre de 2004.

Como consecuencia de dichos impagos, su ex esposa presentó demanda de ejecución de titulo judicial que fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villarreal, dando lugar al procedimiento nº 603/04 , en el que se tuvo por instada la ejecución por Auto de 16 de noviembre de 2004 , y en el que, al oponerse por el acusado a la pretensión deducida de contrario, alegó que parte de las pensiones alimenticias reclamadas las tenía satisfechas a su hija, aportando en prueba de ello los siguientes recibos: uno por importe de 280€ correspondiente al mes de septiembre de 2003; otro por importe de 250€ correspondiente al mes de noviembre de 2003; otro de idéntico importe del mes de marzo de 2004; otro igual del mes de abril de 2004; otro igual del mes de mayo de 2004; otro de 270€ del mes de junio de 2004; otro de 230€ del mes de julio de 2004; y otro de 250€ del mes de agosto de 2004. Todos esos recibos habían sido elaborados por el acusado imitando la firma de su hija, y se presentaron en el proceso a instancias suyas por su actual esposa.

En dicho procedimiento de ejecución ambas partes alcanzaron un acuerdo transaccional por el que el acusado reconocía adeudar la suma de 5000€a su hija Mercedes , que se pagaría en dos plazos, el 28 de febrero y el 30 de marzo de 2005, el que fue aprobado por Auto de 31 de enero de 2005 , acuerdo que fue incumplido, al igual que su obligación alimenticia para con aquella durante los meses de febrero a abril de 2005, aunque con posterioridad, ha consignado judicialmente las cantidades de 1200€ el 28 de junio de 2005, 100€ el 26 de agosto de 2005 y otros 100€ el 6 de septiembre de 2005.

El acusado, entre el 1 de junio del año 2000 y el 19 de noviembre de 2003 estuvo trabajando en la empresa Pul Ceramic S.L. y entre el 1 de marzo de 2004 y el 30 de junio de 2005 estaba dado de alta en la Seguridad Social en el régimen de autónomos.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos: A/.- De un delito de impago de pensiones previsto y penado en el art. 227 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma introducida por la LO 15/2003 .

Se trata de un tipo penal que según la jurisprudencia ( SSTS de 21 de noviembre de 2007, que cita las de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 ) exige de los siguientes elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

En el caso el elemento objetivo, tanto en su vertiente de obligación nacida de un procedimiento judicial de tipo matrimonial como del impago en los plazos exigidos por el tipo penal, no ha sido discutido, es mas aparece reconocido por el acusado en sus distintas declaraciones, incluida la del acto del juicio, así como de los documentos incorporados al proceso. En cuanto al elemento subjetivo, evidentemente mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada esa voluntad de incumplir el mandato judicial mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo, lo que deberá hacerse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, es decir mediante los conocidos como juicios de inferencia, lo deducimos en el caso a partir de las siguientes premisas fácticas acreditadas: 1ª.- La cantidad se fijo en un primer momento en un proceso de separación de mutuo acuerdo, en el que ambos cónyuges presentaron un convenio regulador que fijaba la obligación alimenticia para el acusado respecto de cada uno de sus dos hijos por importe de 300, que luego, por sentencia de 28 de junio de 2002 , en otro procedimiento judicial de modificación de medidas, la redujo a dicha suma pero solo respeto de su hija Mercedes . En ambos casos se estableció la cantidad un proceso civil cuyos principios permiten la plena actuación del derecho de defensa en orden a lo que el acusado ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado. Luego si lo aceptó primero y luego se mantuvo es porque tenía posibilidades económicas de poder hacer frente a ella. 2ª.- El acusado, entre el 1 de junio del año 2000 y el 19 de noviembre de 2003 estuvo trabajando en la empresa Pul Ceramic S.L. y entre el 1 de marzo de 2004 y el 30 de junio de 2005 estaba dado de alta en la Seguridad Social en el régimen de autónomos, es decir tenía aparentes fuentes de riqueza con las que hacer frente a sus obligaciones paternofiliales; 3º El acusado, tal como se expondrá a continuación, procedió a falsificar los recibos que se detallan en el " factum" de la presente, como si estuvieran elaborados por su hija Mercedes , para aparentar que las mensualidades a que se referían estaban pagados, lo que no se entiende, pues no eran necesarios, si no estaba en condiciones de poder pagar, bastaba con probarlo; Y 4º.- El acusado no ha intentado siquiera acreditar esa situación de precariedad de la que habla y que, por su proximidad a la prueba, tenía en su mano demostrar. No basta con decir que el bar- restaurante le fue mal o que hubo de irse a Argelia a buscar trabajo, cuando ambos asertos están huérfanos de acreditamiento a salvo de las manifestaciones propias y de su actual esposa, las cuales deben tomarse con la cautelas lógicas del interés que lógicamente subyace en ambos testimonios.

B/.- De un delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 250.1.2º del vigente Código Penal , en grado de tentativa, en concurso de normas, a resolverse por aplicación del art. 8.4 del Código Penal a favor del delito dicho, con otro de falsificación en documento privado del art. 395 en relación con el 390.º.2º del mismo texto legal.

Como señala la STS de 28 de abril de 2009 ,

la falsedad en documento privado, además de la superchería o alteración de la realidad jurídica que supone, exige un perjuicio a la parte afectada (art. 395 C.P ), lesiones a bienes jurídicos coincidentes plenamente con la estafa, superponiéndose la antijuricidad material o lesividad de los dos delitos (falsedad en documento privado y estafa), porque en esta última, con falacias, engaños o maquinaciones (alteración o presentación alterada de la realidad), genera confusión y engaño en terceros, a consecuencia de lo cual se provoca a alguien una lesión patrimonial. Es ocioso citar la abundante jurisprudencia que considera a ambas figuras delictivas absolutamente solapadas o fusionadas, debiendo castigarse por la que más sanción imponga (art. 8-4 C.P .) dado el evidente concurso normativo existente.

La estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal. Dicho tipo penal ha sido analizado por nuestro TS en distintas sentencias, de las cuales, entre las mas recientes, la de 10 de octubre de 2008, que cita a su vez la de 12 de julio de 2004 para recordar con ella que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2 ), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento ( SSTS 794/97 de 30.9 [ RJ 19976842] , 457/2002 de 14.3 [ RJ 20026685 ] ). Particular explícita es esta última sentencia al señalar que han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS 1980/2002 de 9.1 [ RJ 2003958 ] ).

Pues bien, la tesis exculpatoria del acusado, acerca de que los recibos que se citan en el relato de hechos probados, fueron elaborados por él a modo de control interno de los pagos que debía satisfacer a su hija, no se la puede creer nadie. Y es que no responden a la verdad en ningún sentido. En primer lugar porque no es verdad que los meses a que se refieren estuvieran abonados, luego no tenía porqué elaborarlos, y en segundo término porque menos lógica aún tiene que, como afirmó el perito calígrafo en el plenario, firmara los mismos tratando de imitar la firma de su hija, a salvo de que, como creemos que efectivamente sucedió, los elaborase con el propósito de servirse de ellos en el proceso de ejecución instado en su contra por aquella para tratar de confundir al juzgador en orden a las cantidades que se le reclamaban, reduciendo el montante de las mismas en claro beneficio suyo y perjuicio de su hija. El hecho de que los aportara él o lo hiciera su esposa a instancias suyas es irrelevante. Lo importante es que se hicieron valer en el proceso de referencia, y solo la negativa de Mercedes a reconocer su firma, puesta de manifiesto dentro de ese mismo proceso, solicitando incluso una pericial caligráfica que desvirtuara lo pretendido por su padre impidió el éxito pretendido, facilitando al propio tiempo un acuerdo transaccional que volvió a incumplir, en razón de lo cual se entiende producido el ilícito penal solo en grado de tentativa ( art. 16.1 CP )

C/.- No constituyen, por el contrario, los hechos declarados probados, el delito de estafa común pretendido por la acusación particular, que lo tipifica en su conclusiones elevadas a definitivas, del art. 250.1.1º,4º,6º y 7º del CP. Y es que tal como viene tipificada, sin hacer referencia a la estafa procesal del art. 250.1.2º , no encontramos los elementos de dicho delito, es decir, no sabemos cual fue el engaño idóneo capaz de confundir a la querellante para que llevara a cabo un acto de disposición patrimonial en perjuicio suyo y a favor del acusado. Lo que existió fue la modalidad agravada de la estafa anteriormente referida, en la que el acusado trató de engañar al juez en el referido proceso judicial de ejecución mediante la presentación de falsas alegaciones que debían llevarle a dictar una determinada resolución que perjudicaba los intereses económicos de la otra parte.

Segundo.- De dichos delitos aparece como responsable en concepto de autor el acusado Salvador , por su material, directa y voluntaria participación en su ejecución.

Como se sabe, el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE ), conforme se deduce del art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , del art. 14.2 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y del 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, es un derecho reaccional y por ello no necesitado de comportamiento activo por su titular, de modo que corre a cargo de la parte acusadora la obligación de probar la culpabilidad del acusado, lo que a su vez exige una actividad probatoria suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, tanto de un hecho punible como la responsabilidad penal que en él tuviera el acusado.

En el caso presente la autoría del acusado se prueba por el propio reconocimiento del acusado aceptando haber dejado de satisfacer las pensiones citadas anteriormente en esta resolución, bien que atribuya tal hecho a causas que no se aceptan por este Tribunal, tal como igualmente hemos razonado en el fundamento jurídico anterior. Y en cuanto a la falsificación y la estafa, el propio acusado ha confesado igualmente en el plenario y ya con anterioridad en fase de instrucción, que él fue quien elaboró los recibos, firma incluida, y aunque ha negado una intencionalidad engañosa de los mismos para perjudicar a su hija, hemos motivado anteriormente las razones por la que no es creíble, basándonos también en las declaraciones del experto calígrafo en el acto del juicio, donde concluyó afirmando a preguntas de la Presidencia, que la firma realizada en dichos recibos estaba elaborada por el acusado tratando de imitar la de su hija Mercedes , quien en el mismo acto procesal negó haberla puesto.

Tercero.- A/.- Concurre en la actuación del acusado la atenuante analógica, como muy cualificada, de dilaciones indebidas del art. 21.6 del vigente Código Penal .

Como se sabe, a partir del Pleno de la Sala 2ª del TS celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999 , se acordó que procedía compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento retrasos excesivos e indebidos, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas, junto al más general al juicio con todas las garantías (art. 24.2 CE ). En esa misma línea la STS de 2 de diciembre de 2005 establece que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 19782836 ), no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 19792421 ), se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 200359], Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 200360], Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Por su parte la STS de 22 de mayo de 2003 había señalado como criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas. b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo. c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso. d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes. Y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Analizado el proceso que nos ocupa desde la precedente perspectiva, hemos de concluir que efectivamente ha existido una demora excesivamente importante entre que se inicia y se dicta la sentencia de que ahora se discrepa, prácticamente cinco años, debiendo destacarse como entre 7 de septiembre de 2005 en que se reciben declaración a las querellantes( folio 105 ) y el Auto de Pase a Abreviado de 4 de abril de 2006 ( folio 123 ) el proceso no avanza y se entretiene con la entrega de cantidades a cuenta, es decir siete meses de práctica paralización, al igual que entre el 15 de febrero de 2007 ( folio 196) y el 15 de mayo de 2007 ( folio 199 ), es decir otros tres meses, y aunque entre el 31 de agosto de 2007 ( folio 256) en que se acuerda realizar un cuerpo de escritura del acusado y se realiza el mismo, el 11 de febrero de 2008 transcurren casi otros seis meses ( folio 297 ), éste lapso de tiempo es imputable al propio acusado que cambió de domicilio sin indicarlo y hubo de ser localizado a los efectos de la cita diligencia de investigación, es lo cierto que luego transcurrió un tiempo excesivo, seis meses, entre que se ordena realizarlo a la perito primeramente nombrada ( folio 309 ) y el informe se entrega por el que finalmente lo elaboró ( folio 517), a lo que hay que añadir otro reposo de la causa entre que se entrega para calificación del Ministerio Fiscal el 17 de octubre de 2008 ( folio 509 vuelto) y se devuelve calificado el 19 de diciembre de dicho año ( folio 514), fruto de todo lo cual se ha producido una excesiva demora en el enjuiciamiento de los hechos que justifica que la atenuante invocada deba ser apreciada en la modalidad de muy cualificada, porque así se ha apreciado por el TS cuando han existido retrasos tan significativos ( por ejemplo, mas de cinco años entre el hecho y el juicio en el caso de las sentencias de 17 de noviembre de 2005, de 8 de mayo de 2003, de 22 de mayo de 2003, de 14 de diciembre de 2001 y 26 de noviembre de 2001 ), retrasos éstos en los que cobra de verdad sentido lo manifestado en la STS de 28 de febrero de 1992 acerca de que el Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora -incluso por carencias estructurales que derivan del aumento del número de causas- está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar o social, y la pena no cumple ya o corre el riesgo de no cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable, que con los fines que la justifican.

B/.- No concurre, por el contrario la atenuante de haber actuado el acusado a causa de su grave adicción a las drogas y al alcohol.

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98 [RJ 19986966], 17.9.98 [RJ 19986206], 19.12.98, 29.1199 [RJ 19998306], 23.4.2001, STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98 [RJ 19988046], en igual línea SSTS 21.1.2002 [RJ 20023185], 2.7.2002, 4.11.2002 [RJ 20029676] y 20.5.2003 [RJ 20035485], que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Y no puede pretenderse disminuidas las capacidades del acusado con la aportación de un mero certificado del Proyecto Amigó que en efecto hace referencia a las dependencias a tóxicos y al alcohol pretendidas, pero en el que, sin mayores precisiones, se alude a junio de 2009 como fecha inicial del tratamiento, luego voluntariamente interrumpido, cuando resulta que los hechos que se juzgan acaecieron en los años 2003 y 2004, periodo de tiempo sobre el que nada se ha acreditado estuviera afecto a esas pretendidas dependencias..

Cuarto.- En orden a las penas a imponerse, debemos señalar en primer término, respecto del delito de impago de pensiones, que al deber serle impuesta con arreglo a la penalidad vigente hasta la entrada en vigor de la LO 15/2003, dado que los hechos ocurrieron bajo su imperio, le correspondería una pena base entre ocho y veinte arrestos de fin de semana, que por rebajarse en un grado en aplicación del art. 66.1.2ª del CP por razón de las dilaciones indebidas, estaría entre cuatro y ocho fines de semana de arresto, mas al tratarse de una pena suprimida de la relación de penas privativas de libertad prevista en el art. 35 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) en virtud de la reforma del Código por LO 15/2003, de 25 de noviembre , estaríamos ante una pena no procedente. En esta situación, y como la pena no puede ser revisada con la nueva penalidad prevista en la nueva redacción típica del artículo 227 CP, por ser mas gravosa, son posibles dos soluciones. La primera , de conformidad con la Disposición Transitoria 8ª del Código Penal de 1995 , considerar que cada arresto de fin de semana equivale a dos días de privación de libertad. La segunda, de conformidad con el art. 88 , sustituir la pena impuesta por la de multa o por la de trabajo en beneficio de la comunidad. Esta segunda solución es por la que se decanta la STS de 8 de noviembre de 2005 y también esta Sala , pues dado que no implica privación de libertad, parece mas adecuada a la finalidad y espíritu de la pena de arresto de fin de semana que se sustituye y que estaba previsto en el Código al tiempo de la comisión de los hechos. Procede pues la imposición de una pena de ocho días ( art. 88.1 CP ) de trabajos en beneficio de la comunidad por este delito.

En cuanto atañe al delito de estafa procesal, siendo la pena base entre uno y seis años y multa de seis a doce meses, en aplicación del art. 62 y por tratarse de un caso de tentativa acabada se rebajaría en un grado, con lo que la penalidad abarcaría entre seis meses y un año de prisión y multa de tres a seis meses, mas como debe rebajarse en otro grado en aplicación de la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, que estimamos suficiente por no haber razones que aconsejen reducirla en dos grados, la pena procedente resulta la de tres meses de prisión y multa de cuarenta y cinco días a razón de una cuota/dia de seis euros que a falta de mayores precisiones sobre la capacidad económica actual del acusado, se considera proporcionada de acuerdo con la jurisprudencia ( STS núm. 1155/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 20 noviembre y STS 252/2000 de 24 de febrero (RJ 20001453).

Quinto.- En aplicación de cuanto disponen los artículos 109 y siguientes del Código penal , el acusado deberá indemnizar a Mercedes en las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia como debidas por el impago de las pensiones, descontados 1400€ euros que han sido entregados. Dicha cantidad devengará desde la fecha de esta sentencia los intereses normados en el art. 576 de la LEC .

Sexto.- Las costas procesales se le imponen al acusado cual autoriza el art. 240 de la L.E .Criminal, incluidas las de la acusación particular, pues esa es la regla general sentada por nuestra jurisprudencia ( STS 18 de mayo de 2007 que cita las SSTS 1429/2000 (RJ 20008082), 175/2001 (RJ 2001280), 1004/2001 (RJ 20017056), 560/2002 (RJ 20024031), 879/2005 (RJ 20056899 ) ó 1423/2005 (RJ 2006185), entre otras.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Don Salvador , como responsable en concepto de autor de un delito de impago de pensiones ya tipificado, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ocho días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y como igualmente responsable en concepto de autor, de un delito de estafa procesal en grado de tentativa también ya tipificado, concurriendo igualmente como muy cualificada la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión y multa de cuarenta y cinco días a razón de una cuota/dia de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del CP .

El acusado indemnizará a Mercedes en las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia como debidas por el impago de las pensiones, descontados 1400€ euros que han sido entregados. Dicha cantidad devengará desde la fecha de esta sentencia los intereses normados en el art. 576 de la LEC .

Se le abonan los días de prisión preventiva que en su caso hubiera sufrido por razón de esta causa.

Se le imponen las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.