Sentencia Penal Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 44/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO P. A. nº 44 /2011

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 1337/2010

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 111/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil once

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 44/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, seguida, por supuestos delitos de robo con violencia o intimidación en casa habitada, detención ilegal, lesiones, falta de lesiones, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública, contra Ezequiel , con Pasaporte de Colombia nº NUM000 , nacido el 23 de mayo de 1982, hijo de Luis Hernan y de María Sonia, natural de Pereira (Colombia) y vecino de esta capital, sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 18 de febrero de 2010, representado por la Procuradora Doña Silvia Urdiales González y defendido por el Letrado Don Jorge Sánchez Zafra, y contra Jenaro , con N.I.E nº NUM001 , nacido el 15 de septiembre de 1967, hijo de Ruben Dario y de Noemí, natural de Bucaramanga (Colombia) y vecino de la localidad de esta capital, sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 18 de enero de 2010, representado por la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada y defendido por la Letrada Doña María Rosa Pérez García. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Pedro , Micaela y Urbano , representados por el Procurador Don David García Riquelme y defendidos por la Letrada Doña María Olga Bermejo Fernández.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos:

En relación con el Código Penal vigente en la fecha de los hechos, los del apartado A) son constitutivos de un delito de allanamiento de morada, tipificado y penado en los artículos 202.1 y 2 del Código Penal , en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación, tipificado y penado en los artículos 77 , 237 , 242.1 y 148.1º del Código Penal ; una falta de lesiones, tipificada y penada en los artículos 617.1 y 638 del Código Penal y tres delitos de detención ilegal, tipificados y penados en el artículo 163.1 y 2 del Código Penal .

Los del apartado B) son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado y penado en el artículo 563 del Código Penal , en relación con armas prohibidas del artículo 4.1.a) y artículo 5.1, apartado C) y en relación con armas de fuego corta reglamentadas del artículo 3 del Reglamento de Armas R .D. 137/93 de 29 de enero; y un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal .

En relación con el Código Penal tras la modificación de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, los del apartado A) son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, tipificado y penado en los artículos 242.1 , 2 y 3 del Código Penal ; un delito de lesiones, tipificado y penado en los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal ; una falta de lesiones, tipificada y penada en los artículos 617.1 y 638 del Código Penal y tres delitos de detención ilegal, tipificados y penados en el artículo 163.1 y 2 del Código Penal .

Los del apartado B) son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado y penado en el artículo 563 del Código Penal , en relación con armas prohibidas del artículo 4.1.a) y artículo 5.1, apartado C), y armas de fuego corta reglamentadas del artículo 3 del Reglamento de Armas R .D. 137/93 de 29 de enero; y un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal , reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados Ezequiel y Jenaro , con la concurrencia de circunstancias modificativas de agravación de la responsabilidad criminal de uso de disfraz y abuso de superioridad, prevista en el número 2 del artículo 22 del Código Penal , en relación con el artículo 66.3º de dicho cuerpo legal , solicitó la imposición a los mismos de las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, por cada uno de los tres delitos de detención ilegal, previstos y penados en el artículo 163.1 del Código Penal , la imposición, para cada uno de ellos, de las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los delitos de detención ilegal, previstos y penados en el artículo 163.1 Código Penal , la imposición, a cada uno de ellos, de la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones, previsto y penado en los artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal , la imposición, a cada uno de ellos, de la pena de 6 días de localización permanente, por la falta de lesiones por el delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , solicitó la imposición, a cada uno de ellos, de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , solicitó la imposición, a cada uno de ellos, de la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 37.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , el pago por mitad de las costas procesales causada, comiso de la droga, dinero báscula de precisión, armas y demás objetos, efectos, utensilios e instrumentos aprehendidos, y que indemnicen conjunta y solidariamente a Urbano en la cantidad de 380 euros por el dinero y objetos sustraídos, en la cantidad de 1.500 euros por los días en que tardó en curar de sus lesiones y en la cantidad de 2.500 euros por las secuelas y los perjuicios morales sufridos, a Micaela en la cantidad de 500 euros por los días en que tardó en curar de

las lesiones causadas a su hijo menor de edad Pedro , en la cantidad de 5.016,75 euros por el dinero y objetos sustraídos y en la cantidad de 4.500 euros por los perjuicios morales sufridos.

SEGUNDO.- En igual trámite la acusación particular se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, si bien estimó que la pena a imponer a cada uno de los acusados por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada había de ser la de 7 años y 5 meses de prisión con sus accesoria y por cada uno de los delitos de detención ilegal la pena de 5 años de prisión con sus accesorias.

TERCERO.- La defensa del acusado Jenaro , en sus conclusiones también definitivas, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la imposición a su defendido de las penas mínimas señalas legalmente para cada uno de los delitos que se imputan.

CUARTO.- La Defensa del acusado Ezequiel , en sus conclusiones también definitivas, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando para su defendido la imposición de las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con sus accesorias, por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, la pena de 3 años y 6 meses de prisión por cada uno de los tres delitos de detención ilegal cometidos, la pena de 2 años de prisión, con sus accesorias, por la comisión del delito de lesiones, la pena de 1 años y 1 día de prisión, con sus accesorias, por el delito de tenencia ilícita de armas cometido y la pena de 3 años y 6 meses por el delito contra la salud pública cometido.

Hechos

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Sobre las 23:00 horas del día 3 de febrero de 2010 el acusado Ezequiel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y el acusado Jenaro nacional de Venezuela, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en compañía de dos individuos que no han sido identificados, llevando cubierto el rostro con pasamontañas y braga de cuello, y armados con pistolas y cuchillos, penetraron en el garaje del edificio de viviendas situado en el CAMINO000 nº NUM002 de Madrid, donde se encontraba D. Urbano , quien acababa de estacionar su vehículo turismos marca Citroen, modelo Xsara Picasso, matrícula ....-XWF , a quien conminaron para que les diese el dinero y las llaves del vehículo y de la vivienda del NUM003 NUM004 del CAMINO000 nº NUM002 de Madrid, y como D. Urbano opuso resistencia, los acusados comenzaron a propinarle puñetazos y diversos golpes con las armas que portaban, y haciendo uso de una pistola eléctrica le propinaron varias descargas en diversas partes de su cuerpo hasta que consiguieron inmovilizarse, atándole de pies y manos y tapándole la boca con cinta adhesiva de embalar; a continuación, los acusados se apropiaron de las llaves del vehículo y de la vivienda, y de los siguientes objetos: un par de gafas graduadas y unas gafas de sol de la marca Prada, tasadas pericialmente en 200€; la cantidad de 180 euros en efectivo; su NIE y su carnet de conducir español; un teléfono móvil marca Samsung modelo Corby GT-3650 de color naranja con número de teléfono NUM005 y con número de IMEI NUM006 , tasado pericialmente en 100€; a continuación, los acusados introdujeron a D. Urbano en la parte trasera del vehículo turismo de su propiedad, permaneciendo en su interior mientras era custodiado por uno de los individuos no identificado, procediendo los acusados y el otro individuo no identificado a dirigirse a la zona del ascensor del garaje para acceder a la planta NUM003 donde se encontraba la vivienda de D. Urbano , sita en el piso NUM003 NUM004 del CAMINO000 nº NUM002 de Madrid, sufriendo D. Urbano las siguientes lesiones: una herida contusa en región ciliar derecha, una herida contusa en región occipital, una herida contusa en labio superior, fractura de huesos propios nasales y contusión costal; requiriendo para su sanación la prescripción de analgésicos y antinflamatorios, grapas de sutura en cuero cabelludo, sutura con seda en labio y ceja, y reducción de fractura nasal, invirtiendo en su curación 30 días no impeditivos, persistiendo como secuelas una cicatriz de 2 centímetros, en ceja normocroma y plana, una cicatriz en región occipital oculta por el cabello de 3 centímetros y cicatriz puntiforme en labio superior.

Seguidamente; sobre las 00:00 horas del día 4 de febrero de 2010, los acusados Ezequiel y Jenaro , acompañados por el otro individuo no identificado, llevando cubierto su rostro con pasamontañas y braga de cuello, y armados con pistolas y cuchillos, haciendo uso de las llaves de D. Urbano , penetraron en el interior de la vivienda del piso NUM003 NUM004 , donde se encontraba la compañera sentimental de D. Urbano , Dª Micaela y sus dos hijos menores de edad Pedro (de 15 años) y Nicolasa (de 5 años), y conminaron a Dª Micaela para que les diese el dinero y los efectos de valor que guardaba en la vivienda mientras propinaban diversos puñetazos al menor de edad Pedro , quien sufrió lesiones consistentes en una contusión y hematoma en región frontal y cefalea secundaria; requiriendo para su sanación la prescripción de analgésicos y antinflamatorios, invirtiendo en su curación cinco días impeditivos para sus ocupaciones habituales; a continuación los acusados inmovilizaron a Dª Micaela y a su hijo Pedro , ya que la hija menor se encontraba dormida, atándoles de pies y manos y tapándoles la boca con cinta adhesiva de embalar; y se apropiaron de los siguientes objetos: un teléfono móvil marca Nokia modelo N85, de color marrón oscuro, con número de línea NUM007 , con IMEI nº NUM008 ; un teléfono móvil de la marca Nokia, modelo N95, de color negro, con número de línea NUM009 , con IMEI nº NUM010 ; un Netbook de la marca Medion; una Playstation 3 de 60 GB, todos ellos tasados pericialmente en 1-200€; un reloj de señora de la marca Breil, tasado pericialmente en 213'75€ y la cantidad de 200 euros que guardaba en la cartera; así como, de una cámara de video, modelo JVC, de disco duro, tasada pericialmente en 500€; una cadena de oro blanco con un cruz, tasada pericialmente 1.420€; unas gafas de sol, marca Giorgio Armani, tasadas pericialmente en 150€, un reloj de la marca Lotus, tasado pericialmente en 133,37€, y la cantidad de 1.200€; a continuación, los acusados y uno de los individuos no identificado abandonaron la vivienda y avisaron por teléfono al otro individuo que custodiaba en el garaje a D. Urbano para que igualmente se marchase del lugar, dejando atados de pies y manos y amordazados a D. Urbano , a Dª Micaela y al menor Pedro hasta que transcurrido un espacio de media hora consiguieron liberarse y avisar a la Policía Nacional.

Sobre las 14:20 horas del día 15 de febrero de 2010 los agentes de la Policía Nacional con número profesional NUM011 y NUM012 procedieron a la detención del acusado Ezequiel cuando se encontraba en las inmediaciones de su domicilio de la CALLE000 nº NUM013 de Madrid; y sobre las 20:30 horas del día 15 de febrero de 2010 los agentes de Policía Nacional acudieron al domicilio de la CALLE000 , portal NUM013 , escalera izquierda, NUM014 de Madrid, para practicar la diligencia de entrada y registro acordada judicialmente, y en el interior del domicilio detuvieron al acusado Jenaro , quien dijo llamarse Juan Luis , y posteriormente, y en la diligencia de entrada y registro los agentes de la Policía Nacional encontraron los siguiente objetos:

En la habitación del acusado Ezequiel , encontraron:

.- Un teléfono móvil, marca MOTOROLA, modelo V3, con el cargador, y una caja de un móvil NOKIA 1661.

.- Una tarjeta de residencia a nombre de Benigno .

.- Un par de guantes de color negro.

.-Una balanza de precisión.

En la habitación del acusado Jenaro , encontraron:

.- En la parte superior de la caja de la persiana, hallaron una bolsa de color azul que guardaba en su interior una bolsa con 294'6 gramos de Cocaína con una pureza de 66'7% y un valor en el mercado ilícito de 11.714'74€ y una bolsa con 21 gramos de cocaína con una pureza de 64'1% y un valor en el mercado ilícito de 802'49€. Así como las siguientes armas:

Una pistola marca BIKAL, modelo 78-8, con número de serie NUM016 , troquelada en el lateral izquierdo de la corredera. En el lateral izquierdo del armazón lleva troquelada la misma numeración acompañada del número "01", troquelado también en el lado derecho de la corredera y del armazón. Se encuentra recamarada/calibrada para cartuchos metálicos de percusión central de 6,25x15 mm (6'35 mm Browning) y fabricada por la firma Izhevskiy Mechanicheskiy Zavod, en Rusia, con cañón roscado y portando un silenciador adaptado al anterior, y cargador.

Una pistola semiautomática marca BERSA, modelo LUSBER 84, con número de serie eliminado por punzonado en la zona donde éste asienta (base de la empuñadura), recamarada/calibrada para cartuchos metálicos de percusión central del 7,65x17 mm (7,65 mm Browning) y fabricada por la firma Bersa S.A., en Ramos Mejía (Argentina); así como un cargador con seis cartuchos metálicos, troquelados en su base con las siglas "S&B Ö 7,65 Br" del calibre 7,65x17 mm (7,65 mm Browning) de percusión central,con vaina cilíndrica, latonada con ranura y pestaña, y fabricados por Sellier et Bellot, en Praga (República Checa).

Una pistola semiautomática detonadora marca BLOW, modelo COMPECT, con número de serie NUM015 , troquelado en el lateral derecho del armazón. Está diseñada en origen para la percusión de cartuchos metálicos detonantes de percusión central del 9x22 mm (9 mm detonante/Knall) y fabricada por Blow Ucildiz S.I.L.A.H Sanayi V.E. en Estambul (Turquia), habiéndose manipulado su cañón para permitir el paso de proyectiles 6,65 mm de diámetro máximo, y cargador, así como siete cartuchos troquelados en su base con las siglas "GFL 9 mm P.A.Knall" del calibre 9x22 mm (9 mm Knall) de percusión central, con vaina cilíndrica, niquelada con ranura, y fabricados por Giulio Fiocchi en Lecco (Italia).

.-La cantidad de 200 euros en 4 billetes de 50 euros.

.- Una bolsa de plástico con nueve cartuchos metálicos, troquelados en su base con las siglas "S&B Ö 6,35 Br" del calibre 6'25x15 mm (6,35 mm Browning) de percusión central, con vaina cilíndrica, latonada con ranura y pestaña y fabricados por Sellier et Bellot, en Praga (República Checa), idóneos para la pistola marca BAIKAL.

.-Dos Walkie Talkie marca TOPCOM.

.- Un par de guantes de color negro de la marca THINSULATE.

.- Una braga de cuello de color negro de forro polar de la marca THINSULATE.

En el salón del domicilio, encontraron:

.- El teléfono móvil marca NOKIA modelo N95 con número de serie NUM010 que portaba encendido el acusado Jenaro cuando fue detenido, y el teléfono móvil marca SAMSUNG con número de serie NUM017 , resultando el primero de ellos el teléfono móvil de la marca Nokia, modelo N95, de color negro, con número de línea NUM009 , con IMEI nº NUM010 .

.- Dos teléfonos móviles de la marca SAMSUNG con número de NUM006 y NUM018 , resultando el primero de ellos el teléfono móvil marca Samsung modelo Corby GT-3650 de color naranja con número de teléfono NUM005 y con número de IMEI NUM006 .

.- Un par de grilletes.

.-Un ordenador de la marca HACER.

.-Un libro de cuentos con un hueco rectangular, en cuyo interior guardaban una pistola eléctrica (defensa eléctrica) marca KELIN, modelo KL-405, de color negro, con dos electrodos para la producción de descargas eléctricas por contacto con impuslso de salida de 600.000 voltios de tensión, fabricada por Kelin en Guangdons (China).

.-Un pasamontañas de color negro.

Asimismo, se devolvió a Dª Micaela el teléfono móvil marca Nokia, modelo N95, con IME nº NUM010 y el teléfono móvil marca Samsung, modelo Corby GT-3650 de color naranja, con IMEI nº NUM006 .

Los acusados Ezequiel y Jenaro se encuentran en prisión provisional por auto de 18 de febrero de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid , que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados (Artículo 741 de la L.E.Crm.) resultan acreditados por el reconocimiento que de los mismos hacen los acusados en el acto del juicio oral y por las demás pruebas obrantes en autos.

La entidad y naturaleza de las lesiones sufridas por Urbano y el menos Pedro , resultan acreditadas por los informes médicos obrantes en la causa y el informe médico-forense que constan en las actuaciones.

La tenencia de las armas que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia se acredita por el acta levantada por el Secretario Judicial en el registro efectuado por mandato judicial en el domicilio de los acusados (folios 63, 64 y 65 de las actuaciones) así como la sustancia estupefaciente aprehendida en dicho domicilio que resultó ser cocaína como se acredita en el informe emitido por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante en los folios 386, 387 y 388 de la causa, es cocaína, sustancia esta gravemente perjudicial para la salud y como tal, incursa en la Convención Única de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

El informe emitido por la Policía Científica acredita que la huella encontrada en el vehículo Matricula ....-XWF ocupado el día de los hechos por Urbano corresponde al acusado Ezequiel y los restos biológicos hallados en la braga de cuello de color negro que le fue ocupado al acusado Jenaro son suyos, conforme consta en autos. Igualmente consta en autos informes periciales de las armas y munición que se aprehendió en el domicilio de los acusados.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto en el artículo 242. 1 , 2 y 3del Código Penal , por lo que a la sustracción de dinero y objetos muebles se refiere, para cuya consecución se emplearon al menos una pistola eléctrica, armas de fuego y cuchillos, igualmente presentan los caracteres de tres delitos de detención ilegal , previstos en el artículo 163.1 del código Penal , habida cuenta que además de la sustracción hubo tres personas a las que no se les permitió ningún tipo de movimiento durante un espacio de tiempo prolongado en el que estuvieron atadas de pies y manos, situación en la que se vieron obligadas a continuar con posterioridad durante otro periodo de tiempo en el que se les privó de su capacidad de deambulación por quienes les dejaron atadas, un delito de lesiones, previsto y penado en los artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal , de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , y por último un delito contra la salud pública de sustancia de causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Respecto del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto y penado en el artículo 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en el caso de autos concurren todos los elementos configuradores del tipo de dicho delitos como son: a) sustracción de cosas muebles ajenas; b) empleo de violencia en las personas para conseguirlas; c) ánimo de lucro, y todo ello ha de producirse en una casa habitada

Se produce el apoderamiento de bienes muebles de valor económico, de ajena pertenencia, con ánimo de apropiárselos y así reiterada jurisprudencia declara que el especial "animus" apropiativo se encuentra implícito en este tipo de delitos, en tanto no conste lo contrario.

El empleo de la violencia o intimidación viene determinado por la forma de realización del hecho. El acto violento configura el hecho como delito de robo cualquiera cualquiera que sea el momento del "iter" sustractivo en que se produce, siempre que la obtención del objeto y la realización de la violencia o intimidación se produzcan sin solución de continuidad, sin que entre uno y otro medie un lapso de tiempo y espacio suficiente para atribuir autonomía propia a cada uno de estos actos, de forma que puedan ser considerados en un acto unitario (Stas. del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1996, de 3 de marzo de 1999 y de 20 de septiembre de 1999, entre otras).

La violencia ha sido definida por el Tribunal supremo (Sta. de 30 de enero de 1999), como el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido (Sta. del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1999), como toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre una persona para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión.

En el presente caso concurren los requisitos integradores del tipo penal, habiendo reconocido los acusados en el acto del juicio oral que se introdujeron en el garaje y posteriormente en la vivienda de Urbano , portando armas y cuchillos y tras amenazar a las personas que allí se encontraban, les redujeron y ataron los pies y las manos colocándoles cinta adhesiva en la boca, y ante la resistencia ofrecida por Pedro y anteriormente por Urbano , les golpearon fuertemente, para conseguir así la entrega de dinero, joyas y bienes muebles de valor económico, causándoles las lesiones que se hacen constar en la relación fáctica de esta sentencia y que se objetivan tanto por los informe médicos como médico forense obrantes en autos y a los que ya nos hemos referido con anterioridad, logrando apoderarse de dinero, joyas y los bienes muebles que también se detallan en autos, que se apropiaron, si bien algunos de ellos fueron posteriormente recuperados en su poder, pero otros no han sido recuperados.

Por lo referido en el párrafo anterior queda igualmente acreditada el delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147 y 148 del Código Penal , y la falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal que se imputa, pues las lesiones causadas al Sr. Urbano precisaron para su curación una única asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en grapas de sutura en cuero cabelludo, sutura con seda en labio y ceja y reducción de fractura nasal, de las que tardó en curar 30 días de los cuales todos ellos estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz de 2 cm. en ceja derecha, normocromada y plana, cicatriz en región occipital oculta por cabello de 3 cms. y cicatriz puntiforme en labio superior, como se hace constar en el informe médico forense obrante a los folios 317 y 318 de las actuaciones. Igualmente Pedro sufrió lesiones para cuya curación precisó una sola asistencia facultativa de las que tardó en curar 5 días.

Los hechos declarados probados, además, son constitutivos de tres delitos de detención ilegal, previstos en el artículo 163.1 del Código Penal , y es así porque esta cumplidamente acreditado que los acusados Ezequiel y Jenaro , con el fin de ejecutar el delito contra el patrimonio, y de poder asegurarse la huida después de ejecutado, ataron a los dos habitantes de la vivienda objeto de autos, inmovilizándoles de esta forma, mientras que un individuo no identificado mantenía inmovilizado en su automóvil a Urbano , al que con anterioridad habían atado de pies y manos los acusados y tapado la boca con cinta adhesiva, y después abandonaron la vivienda cerrando la puerta, concurren pues los dos requisitos integrantes de este tipo delictivo como son: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de libertad deambulatoria de una persona, y que esa privación de libertad sea ilegal, ilegalidad determinada conforme a lo establecido por la L.E.Cr4m.; y 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consistente en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo este un delito inminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continua dicha privación.

En el caso de autos no se puede entender que dichos delitos quedan absorbido por el delito de robo con violencia o intimidación, porque la violencia ejercida sobre las victimas transciende y va más allá de la necesaria para perpetrar el atentado contra el patrimonio ajeno, y alcanza distinta y autónoma entidad desde el momento en que el sujeto activo del delito, cumplido ya el apoderamiento ilícito, encierra a la victima inmovilizándola dentro de la vivienda, que es lo ocurrido en el caso de autos como declaran los testigos antes mencionados que manifiestan que los asaltantes de la vivienda les ataron de pies y manos y cuando terminaron, les dejaron atados de dicha forma. El hecho de que con posterioridad, transcurrido un tiempo indeterminado, lograran librarse de las ataduras y solicitar ayuda, no desnaturaliza. Ni mucho menos, el atentado contra la libertad física y deambulatoria sufrido en que consiste el delito previsto en el artículo 163 del Código Penal . La privación de libertad sólo queda absorbida por el robo con violencia o intimidación en aquellos supuestos de mínima duración de la detención, en la que esta se realiza durante el episodio central del hecho (Stas. de tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999, de 12 de junio de 201 y de 17 de junio de 2002, entre otras), lo que no ocurren en el supuesto enjuiciado en las víctimas fueron privadas de su libertad deambulatoria y se les obligo a permanecer en un lugar cerca de una media hora, es decir superó ampliamente el tiempo necesario para el despojo patrimonial que se proponían los acusados, y por tanto innecesario para el mismo. Entiende la jurisprudencia que este tipo atenuado es de aplicación cuando los acusados han actuado de forma que la autoliberación no entrañe dificultades para la víctima y ésta pueda acceder a la libertad fácilmente, bien porque las ligaduras sean poco consistentes o porque el lugar de la detención no este asegurado, y también cuando la presencia de terceras personas sea segura e inmediata y dicha representación haya sido tenida en cuenta por los acusados (Stas del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2003, 28 de enero de 2005 y 5 de julio de 2007, entre otras), que es lo que ocurre en el caso de autos pues habrá que entender que los acusados actuaron de forma que las victimas pudieran librarse de sus ataduras con facilidad como ocurrió pues consta en autos que las mismas se liberaron a la media hora de abandonar la vivienda los acusados, y respecto del Sr. Urbano el mismo se libero en igual periodo de tiempo, habiendo sido abandonado en el garaje del inmueble donde la presencia de terceras personas es segura e inmediata.

Los hechos que se declaran probados son asimismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 573 del código Penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para su integración y consumación. Consta en autos como antes se ha expresado que en el domicilio de los acusados se hallaron las armas y munición que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, respecto de las cuales el informe pericial emitido por la Policía Científica, obrante en autos a los folios 361 a 375, expresa que las mismas se encontraban operativa, habiendo reconocido estos hechos los acusados en el acto del juicio oral.

Y por último los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias sanciona el precepto la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos los acusados eran poseedores de 294,6 gramos en de cocaína con una riqueza del 66,7%, en sus principios activos, y una bolsa conteniendo 21 gramos de cocaína con una pureza del 64,1%, sustancia estupefaciente que fue hallada en la parte superior de la caja de la persiana de la ventana de la habitación del acusado Jenaro . Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia y, por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, incitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra, como antes decíamos, por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de duda que los acusados poseían la sustancia estupefaciente a fin de que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español. En el acto del juicio oral los acusados reconocen la comisión los hechos que se expresan en la relación fáctica de esa sentencia, evidenciándose de esta forma, tanto por el reconocimiento realizado por el acusado, como por el lugar de ocultación de la droga, como por la cantidad aprehendida que la misma iba a ser destinada a terceras personas por exceder con mucho lo que pudiera ser considerado como autoconsumo, por lo demás, no acreditado por prueba alguna.

La sustancia aprehendida, conforme resulta del análisis efectuado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante en los folios 386, 387 y 388 de la causa, es cocaína, sustancia esta gravemente perjudicial para la salud y como tal, incursa en la Convención Única de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

CUARTO.- De dichos delitos y falta de lesiones son responsables criminalmente, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los acusados Ezequiel y Jenaro , por la participación directa y material que tuvieron en la ejecución de los hechos que los integran.

El conjunto de la prueba practicada a lo largo del procedimiento y del acto del juicio ha llevado al Tribunal a la convicción de la participación de los acusados en los hechos delictivos que se les imputan. En primer lugar y como pruebas más importantes se encuentran las declaraciones prestadas por los acusados que reconocen en el actos de juicio oral la comisión de los hechos delictivos que se les imputan, las declaraciones prestadas a presencia judicial por las victimas en la fase de instrucción, sí como los reconocimientos realizados a presencia judicial que los perjudicados hacen de los acusados como autores, junto con otras personas no identificadas de los hechos delictivos que se les imputan, los informes periciales obrantes en autos, especialmente el de ADN y el de huellas digitales que acreditan la participación de los acusados en dichos actos delictivos, la aprehensión en su domicilio de las armas, municiones y sustancia estupefaciente como ya se ha relatado con anterioridad en esta resolución.

QUINTO.- En la comisión de ese delito es de apreciar la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el nº 2 del artículo 22 del Código Penal , al concurrir los requisitos que la jurisprudencia exige para la estimación de la misma: a) objetivo: consistente en la utilización de un medio apto par desfigurar el rostro o la apariencia habitual; b) subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitar su identificación, rehuyendo responsabilidades; y c) cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo no antes ni después de tal momento (Stas. del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1999 y de 10 de mayo de 2001, entre otras). En el supuesto enjuiciado los acusados Ezequiel y Jenaro acudieron al domicilio del Sr. Urbano , con pasamontañas y bragas de cuello que les cubrían el rostro, con el fin de evitar ser reconocidos, por lo que la responsabilidad de los mismos ha de ser agravada, por otro lado, como antes se ha dicho, en el domicilio de los acusados se encontraron guates negros y una braga de cuello con restos biológicos del acusado Jenaro , como resulta acreditado por las prueba antes analizadas.

Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia señala que no es necesario que el disfraz usado impida de hecho el percatarse de las facciones o figura del delincuente, bastando con que en tal punto se produzcan notorias dificultades, sin que pueda servir para dicha agravación un enmascaramiento parcial, imperfecto o demasiado rudimentario (Sta. del Tribunal supremo de 11 de diciembre de 1987, entre otras). En el presente caso los pasamontañas y bragas de cuello utilizados por los acusados cuando estaban cometiendo el hecho delictivo, lograron ocultar su rostro, con la consiguiente mayor impunidad que ello comporta.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer hay que tener en cuenta la naturaleza de los delitos imputados a los acusados Ezequiel y Jenaro , de carácter grave, y a la incidencia psicológica que los mismos siempre ocasionan a los perjudicados, sobre todo teniendo en cuanta la violencia y agresividad de las acciones ejecutadas por los acusados en el garaje y en la vivienda objeto de autos, con ponen de relieve la peligrosidad de su conducta, la edad de los mismos, así como la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal prevista en el nº 2 del artículo 22 del Código Penal , se estima procedente la imposición a cada uno de dichos acusados de las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los tres delitos de detención ilegal, la pena, a cada uno de los referidos acusados, pena de 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en concurso con el delito de allanamiento de morada, previsto en el Código Penal 1995, vigente al tiempo de la comisión de los hechos objeto de condena, y la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de seis meses por la comisión del delito de allanamiento de morada, previsto en el art. 202.2º del Código Penal y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , la pena, a cada uno de ellos, de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones, y por la falta de lesiones la pena, a cada uno de ellos, de 6 días de localización permanente, por el delito de tenencia ilícita de armas la pena, a cada uno de ellos, de 1 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por último por el delito contra la salud pública la pena, a cada uno de ellos, de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 37.500 euros.

SEPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal , por ello los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Urbano en la cantidad de 380 euros por el dinero y efectos que le sustrajeron, la cantidad de 1.500 euros por os 30 días de incapacidad sufridos por las lesiones causadas, a razón de 50 euros por cada uno de dichos días, y en la cantidad de 2.500 euros en concepto de secuelas por las disfunciones que padece y no sufría con anterioridad a la agresión, a Micaela en la cantidad de 500 euros por los días en que tardó en curar de las lesiones sufridas por su hijo menor de edad, Pedro , en la cantidad de 5.016,75 euros por el dinero y efectos sustraídos y en la cantidad de 4.500 euros en concepto de daños morales sufridos, todas las cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

NOVENO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiese ejecutado. De este modo, se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y el comiso del dinero ocupado, cuya procedencia ilícita viene determinada por tratarse del beneficio obtenido con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, efecto, útiles e instrumentos aprehendidos a los que se dará el destino legal

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Ezequiel y Jenaro , como autores responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, con la concurrencia de circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, a la pena, a cada uno de ellos, de DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autores responsables de un delito de allanamiento de morada con la concurrencia de circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del disfraz, a la pena a cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de SEIS MESES con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago conforme establece el artículo 53 del Código Penal , como autores responsables de tres delitos de detención ilegal, con la concurrencia de circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, a la pena a cada uno de ellos y por cada uno de los tres delitos de detención ilegal de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autores responsables de un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial APRA el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autores responsables de una falta de lesiones a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS DIAS DE LOCALIZACION PERMANENTE, como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 37.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago o insolvencia conforme establece el artículo 53 del Código Penal , al pago por mitad de las costas procesales, así como a que, en concepto de indemnización civil, abonen conjunta y solidariamente a Urbano en las cantidades de 380 euros por el dinero y efectos sustraídos, 1.500 euros por las lesiones sufridas y 2.500 euros en concepto de secuelas, y que indemnicen conjunta y solidariamente a Micaela en la cantidad de 500 euros por las lesiones sufridas por su hijo menor de edad, Pedro , 5.016,75 euros por el dinero y efectos sustraídos y 4.500 euros en concepto de daños morales, cantidades todas ellas que devengaran los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

Para el cumplimiento de esa pena se abona a los acusados todo el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.