Sentencia Penal Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 5/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Rollo POnº 5/2012

Sumario nº 1/12

Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas.

SENTENCIA nº 111/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

Dª. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección XVIª de la Audiencia Provincial de Madrid, el Sumario 1/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, Rollo de Sala 5/12, seguida de oficio por delito de agresión sexual contra Gonzalo , nacido el NUM000 -1985, de veintisiete años de edad; hijo de José Leoncio y de Gloria Amparo, natural de Cali Valle (Colombia) y vecino de Alcobendas (Madrid), con antecedentes penales no computables, y en prisión provisional por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Encarnacion , representada por la procuradora doña María del Carmen Barrera Rivas y defendida por la letrado doña Blanca Coso Juárez, y dicho acusado representado por el procurador don Carlos Plansea Baltes y defendido por la letrado doña María Edilma Varela Mondragón.

Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual, comprendido en los artículos 178 y 179 del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Encarnacion a una distancia de 500 metros, de su domicilio o lugar en que se encuentre, o a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un período de 15 años, a que la indemnice en la suma de 350 euros por las lesiones sufridas y en 60.000 euros por los daños morales, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.1.1º del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 10 años, prohibición de aproximación a Encarnacion a una distancia de 500 metros, de su lugar de residencia, trabajo o cualquiera en que se encuentre por plazo de 15 años, a que la indemnice en la suma de 1.000 euros por las lesiones y en 30.000 euros por daños morales, y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado Gonzalo , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Alternativamente tal defensa, caso de apreciarse la responsabilidad criminal, sostuvo que no hubo acceso carnal alguno y entendió aplicable el artículo 178 del Código Penal , pero no los artículos 179 y 180 de dicho texto legal .

El procesado Gonzalo , alias ' Canoso ' mayor de edad, con residencia legal en España, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 5.30 horas del día 23 de Julio de 2011, se encontraba en la discoteca Gran Charango, sita en la Plaza de la Iglesia de la localidad de San Sebastián de los Reyes, en compañía de varios amigos, acercándose a Encarnacion , y con el pretexto de ir a buscar a una amiga común a la discoteca Dña. Bella, por encontrarse en una mala situación logró que Encarnacion se montara en su coche, tras algunos minutos, y viendo que no se dirigía a esta discoteca, sino que se acercaba al llamado Parque de los Patos (Parque de Andalucía), en Alcobendas, ella adivinando los propósitos de él, aprovechó que bajó la marcha del coche, se arrojó del mismo en marcha. En ese momento, el procesado detuvo el vehículo, se acercó hacia ella, le presionó el cuello con el brazo, arrastrándola hasta un barranco, lleno de barro, donde le propinó un empujón, asiéndole de las manos y los brazos, mientras le tapaba la boca para que no pidiera ayuda y le arrancó las bragas, introduciéndole los dedos en la vagina, para a continuación, bajarse la cremallera de los pantalones, penetrándola vaginalmente, sin embargo, dada la fuerte resistencia de la Sra. Encarnacion , ésta consiguió sacar el pene, ante lo cual, el procesado se masturbó, eyaculando sobre la ropa de la víctima.

Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Encarnacion , quien reclama por estos hechos, sufrió escoriación en rodilla izquierda y en primer dedo pie derecho, erosiones superficiales en pie izquierdo, hematoma de 4 x 3 cm en cara interna y otro de 1 x 1 cm en brazo izquierdo, hematoma en cara anterior de antebrazo izquierdo de 3x3 cm, en cara posterior erosión lineal de 7 cm y erosiones superficiales cercanas al codo, en el antebrazo derecho cara posterior cercana a la muñeca erosión de 3x1, hematoma en borde radial de 2x2 cm y erosión en cara posterior primera falange 3er dedo mano derecha, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia y de las que tardó en curar 7 días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

El procesado fue detenido el 23 de Julio de 2011, y se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 24 de Julio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio , sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de Enero y Auto T.C. de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego 'ordeno y mando', sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Tipo delictivo que se constituye, en su mas propio y genuino sentido, por el acceso carnal violento o intimidatorio, en que la cópula inconsentida es impuesta mediante fuerza física o miedo para doblegar, en este caso, la voluntad de la mujer. Dándose también tal tipo delictivo cuando, por idénticos medios, se obtiene su penetración bucal o anal.

El derecho a la disponibilidad facultativa del propio cuerpo en su intimidad carnal, no permite la agresión contra la libertad sexual, que se protege penalmente como bien jurídico, a medio de delito de violación, repudiando todo yacimiento ilícito de un hombre con una mujer, que no puede o no quiere consentirlo; consumándose con la penetración impuesta del pene en la vagina, boca o ano, esto es con la 'inmisio penis' o 'conjuntio membrorun', no siendo necesaria la 'inmisio seminis' o eyaculación sexual ya que en la violación, en terminología del anterior Código, como típico delito de resultado, es preciso distinguir entre el delito agotado, que queda fuera del tipo penal, y el delito consumado que exige el acceso carnal o yacimiento como elemento material, paralelo al ánimo de yacer como elemento psicológico.

El delito de violación constituye esencialmente un ataque a la libertad sexual de la mujer, en este caso, un atentado a su ser más íntimo y un hecho social revelador de brutalidad erótica y de regresión a épocas ancestrales. Y se comete yaciendo, teniendo acceso carnal o penetración con una mujer contra la voluntad de ésta mediante la fuerza o intimidación, por lo que los elementos principales o nucleares del tipo legal mencionado son la falta de consentimiento u oposición de la víctima para realizar el ayuntamiento carnal o penetración y el vencimiento de esa voluntad por medio de la fuerza, material o de violencia moral o intimidación dirigida al sujeto pasivo, de causarle un mal inminente y grave para constreñirle u obligarle a realizar la cópula o penetración rechazada, constituyendo ambas formas un ataque a la libertad sexual de la víctima. Siendo frecuente en los casos de violación la combinación por el agente de la 'vis absoluta' con las 'vis compulsiva', en los que, sometida la mujer a violencias físicas y resistiéndose de modo eficaz, o al menos, que retrasa el momento del vencimiento, el agente le anuncia fieramente mayores males si no cesa su resistencia, o, la mujer sometida a golpes, traumatismos u otras brutalidades vaticinadoras de extremos peligros, cede porque, siquiera de modo tácito, comprende que, de continuar negando lo que tan bestialmente se le impone, puede sufrir grave riesgo su integridad corporal e incluso su vida.

La fuerza o intimidación en la violación no han de entenderse en términos tan absolutos, que deban presentar caracteres de irresistibles, invencibles, extraordinarios o de gravedad inusitada, que conduzcan al total abatimiento físico o psíquico, bastando la que resulta necesaria y sea idónea y eficaz, en la ocasión concreta, para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, suprimiendo la oposición de la mujer, tanto por vencimiento material, como por convencimiento de la inutilidad de prolongar la oposición para no recibir mayores males. Sin que puedan estimarse todas las situaciones como unitarias y sometidas a criterios predeterminados y estables, sino que deben ser valoradas jurídicamente en juicio axiológico, con criterios relativos y circunstanciales, pues la práctica enseña que concurren situaciones muy diversas, porque las condiciones de los medios físicos y morales son de lo más variado, pues su eficacia cambia de persona a persona, según su edad, condición, carácter, temperamento y cultura, así como de acuerdo a todo el conjunto de circunstancias objetivas y entorno; todo lo cual debe ser ponderado judicialmente para así poder determinar o precisar la suficiencia de la violencia y seriedad de la oposición ofrecida por la víctima aunque ésta hubiera sido vencida.

Así pues si se patentiza la violencia o intimidación ejercida por el agente sobre la víctima, dirigida a lograr el acceso carnal, y la oposición de ésta que ha de ser seria y real, aunque sin ser preciso que sea desesperada, existe violación, a través de la cual se vulneró en lo más íntimo la libertad sexual de la mujer, su derecho a la libre disponibilidad de su cuerpo y su intimidad sexual. Debiendo recordarse que no se debe buscar en las mujeres heroínas, ni en los violadores colosos de fuerza y poder, sino que demostrado que la resistencia fue verdadera y que se emplearon medios capaces de sujetar, inutilizar o amedrentar a una persona común y corriente, la violación estará justificada.

La igualdad total y absoluta de derechos del hombre y la mujer, la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo, ha de llevar a la reconsideración de ciertos criterios jurisprudenciales que, expresión de una concepción socio-cultural ya superada, en la que la mujer había que probar fuera de toda duda su honestidad, mediante la defensa de su honra hasta extremos inusitados, incluso frente ataques brutales contra su vida, se exigía la acreditación de una resistencia heroica, bajo sospecha, de no ser la misma muy evidente y de no haber llegado al límite de la extenuación, de que existía 'vis grata puella', en la que la mujer adoptaba una oposición meramente formal de oposición para incitar más al varón, pero que en el fondo le resultaba grato el yacimiento carnal. Interpretación ésta, como aquellas otras que ponderan el placer sentido por la mujer o que ésta contribuyó mediante la provocación que su ropa incitaba, que han de ser rechazadas por ancestrales, reflejo de brutalidad erótica y concepción de la mujer como objeto de placer al servicio del varón. Estando, por lo demás, demostrado que pocos comportamientos hieren más profundamente la sensibilidad de la mujer que el acometimiento violento o intimidatorio por parte de un hombre, extraño o no, para conseguir, por tales medios y por el abuso que la superioridad física del varón comporta generalmente, tener acceso carnal con ella en contra de su voluntad. Es tal la impotencia, la desesperanza y el asco que tan grave acoso sexual causa en la mujer, en su intimidad corporal, en su ser más íntimo y en su libertad como persona y como ser humano, de la que la sexual es una manifestación, que ha de tutelarse penalmente con la acreditación de que el acceso o penetración carnal o bucal, mediante el empleo de violencia o intimidación, se logró en contra de su voluntad de la mujer, bastando para su comisión el que el agente, pese a conocer la oposición de la mujer, consigue, con aquellos medios, penetrarla por vía vaginal, anal o bucal. Debiendo al respecto recordarse que el nuevo Código Penal, recogiendo la regulación introducida por la Ley Orgánica 3/1.989, es expresión de la voluntad del legislador que, reflejo de la actual concepción socio-cultural que rechaza la discriminación por razón de sexo, que defiende a ultranza la plena igualdad de la mujer y del hombre, que protege la libertad y que considera que se la vulnera con la brutalidad erótica, quiere ampliar el ámbito de protección jurídico-penal, no sólo admitiendo que el hombre pueda ser sujeto pasivo del delito de violación, sino también ampliando las manifestaciones ilícitas de acceso carnal, recogiendo nuevos procedimientos de penetración sexual que, como en concreto la bucal, va a suponer una nueva reconsideración de los actos de agresión sexual que puedan llevar, mediante la violencia o intimidación, a que la mujer sufra una penetración de tal clase que, si bien no tiene la misma entidad fisiológica que la vaginal, representa, por voluntad legal, que compartimos, idéntico ataque a su libertad sexual, que es el bien jurídico, insistimos, que se protege, hoy y ayer, con los artículos 178 a 180 del Código Penal .

En el caso enjuiciado, el acusado mediante el empleo de la violencia e intimidación, introduce a su víctima los dedos en la vagina y luego la penetra vaginalmente con su pene. Ahora bien, la resistencia de ella es tan tenaz, golpeándole y empujándole, que consigue que cese tal penetración vaginal, en cuyo momento se masturba él encima de ella y eyacula sobre su vestido.

TERCERO.- Como ha señalado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se incrementa si la víctima es quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si se constituye en parte ejercitando la acusación particular, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Es por ello por lo que, en estos supuestos, la actividad del Juzgador no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la resolución, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Pero no deja de ser menos cierto a juicio de este Tribunal, que la más pacífica doctrina jurisprudencial (S. 6-4-2001) ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, siempre que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba se valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , 23 de Marzo y 22 de abril de 1999 , etc.).

En el caso aquí enjuiciado, la Sala efectúa una cuidada y prudente valoración de la declaración de la víctima, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores, subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Esta ponderación se realiza en la cuidada motivación que hace que el Fallo no se limite a trasladar, sin más, al hecho probado, las declaraciones de la víctima, sino que las contrasta con los demás elementos probatorios concurrentes, para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonada y razonable.

Concurren en el caso actual, y han sido expresamente analizadas por este Tribunal, las notas necesarias en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, conforme a la doctrina aludida de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 5 de Abril , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 y en las de 12 de Febrero de 1996 , 23 de Marzo y 22 de abril de 1999 , como son:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, en cuanto que Encarnacion y el acusado se conocían de antes y les unía la amistad común con Angi, en cuya casa vivía Encarnacion . Siendo esta amistad común la que aprovecha el acusado para decir que se encuentra Angi en una discoteca próxima en mala situación y que precisa ayuda.

2º) Verosimilitud, dado que el testimonio de la víctima está rodeado de sólidas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que dotan su testimonio de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito está en el caso enjuiciado apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva. Destacando este Tribunal la llamada telefónica que efectúa reclamando auxilio por estar siendo violada en el Parque de los Patos (Parque de Andalucía) en Alcobendas. Confirmada por los agentes locales que depusieron en juicio, precisando que acudieron varios patrullas por recibir indicación de su emisora, informando de la llamada efectuada por una mujer que la estaban violando en tal parque.

Ese mismo testimonio de los agentes municipales, en especial de los números NUM001 y NUM002 , primeros que llegaron al lugar de los hechos, evidencia que al llegar ellos ven que el coche en que estaba el acusado y Encarnacion realizaba maniobras extrañas y que ella, de inmediato, se baja del coche y a la carrera se dirige a ellos, diciendo que la había violado el acusado. Relatando a la agente NUM002 todo cuanto había sucedido, entre sollozos, muy nerviosa y agitada. Estado apreciado por ambos agentes, así como sus lesiones y el deterioro y suciedad que presentaba su ropa, llegando a ver las bragas rotas.

Son esos mismos agentes los que se entrevistan con el acusado, en particular el número NUM001 , el cual no contestaba a sus preguntas, que se le hacían respecto de lo expresado por ella. Apreciándole ambos funcionarios policiales que tenía los pantalones manchados de barro a la altura de las dos rodillas, así como su camiseta.

Corrobora igualmente el testimonio de la víctima las lesiones que ella presentaba, apreciadas médicamente de manera inmediata a ocurrir los hechos en el Hospital Universitario Infanta Sofía (folio 8 y 9) y también por la médico forense doña Paloma que, de manera urgente, se trasladó a tal Hospital y reconoció a Encarnacion (folio 6 y 7). Informe forense, como el posterior incorporado al folio 80 que fue objeto de ratificación y ampliación en juicio por tal forense y también por el doctor don Cristobal .

Los agentes municipales precisaron en juicio que aún cuando Encarnacion daba muestras de haber bebido, se encontraba consciente y orientada. Consideración que de manera precisa sentó en juicio la forense doña Paloma , afirmando que, pese a la evidencia de que había bebido Encarnacion , estaba consciente, lúcida y coherente.

Debiendo, por último, destacarse que el testimonio de la víctima se ve, fundamentalmente, corroborado por el informe pericial biológico incorporado a los folios 186 a 189, ratificado y ampliado en juicio por los facultativos número NUM003 y NUM004 , en el que se establece que de los espermatozoides evidenciados en las muestras recogidas del vestido de Encarnacion se extrajo el ADN, obteniendo un perfil genético, que se corresponde con el perfil genético del acusado Gonzalo .

3º) Por último, existe una persistencia en la incriminación que es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Estimándola este Tribunal clara y terminante en cuanto a la identificación del acusado, así como respecto a la forma en que ocurrieron los hechos.

Ausencia de contradicción y persistencia en la incriminación que, por el contrario, es impredicable en el acusado que, en su legítimo derecho de defensa, se contradice en la forma que ocurrieron los hechos. Negando que agrediera a Encarnacion , ni que tuviera con ella contacto sexual de clase alguno. No siendo sino en juicio cuando, ante la evidencia de la prueba de ADN antes comentada, admitió que hubo un contacto sexual consentido y que ella finalmente le masturbó. No sabiendo dar respuesta satisfactoria a las lesiones que presentaban tanto él como ella, así como tampoco a que, si fueron consentidas las relaciones sexuales, no tuvieran lugar en el coche y sí, por el contrario, en un barranco con lodo.

CUARTO.- Se trata, en suma, de un conjunto probatorio de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia, evidenciando la participación material, voluntaria y directa que tuvo el acusado como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , como ya se dijo. No dándose, además, el subtipo agravado primero del artículo 180.1 del citado texto legal , sostenido por la acusación particular con escasa convicción, pues sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, hacían indicación del artículo 180.1, pero no concretaba cuál de sus cinco circunstancias eran las que justificaban tal tipificación, lo que hizo en juicio, finalizado su informe, a petición aclaratoria del Tribunal. Señalando en ese momento el subtipo agravado primero de tal artículo, al que tal acusación en su informe no dedicó palabra alguna.

El referido subtipo agravado, primero del artículo 180.1, concurre cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. Representando un plus de perversidad que justifica la agravación penológica del tipo del artículo 179, pero que resulta inaplicable al caso enjuiciado en el que, por supuesto, concurrió la violencia y la intimidación que se da en toda agresión sexual, pero no revistió ese carácter 'particularmente' degradante o vejatorio.

QUINTO.- En la realización de dicho delito de agresión sexual no han concurrido en la conducta del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera alegadas por la defensa.

En orden a la individualización de la pena, se ha de partir de la pena tipo que establece el artículo 179 del Código Penal , de 6 a 12 años de prisión. Ponderando a continuación esa ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, junto con otros factores o circunstancias, cuales son el aprovechamiento de la común amistad que tenían con Angi para engañar el acusado a Encarnacion , diciéndole que se encontraba en una mala situación y precisaba ayuda inmediata. Lo que determinó que ella se fiara de él, pues, en definitiva, vivía en la misma casa que Angi. Valorando igualmente que la traslada a altas horas de la noche a un descampado, en donde persiste en agredirla sexualmente, pese a que ella llegó a arrojarse del coche al descender su velocidad para estacionar. No dudando en agredirla, pese a estar caída en el suelo, arrastrándola hacia una zona de barranco para buscar una mayor impunidad.

Consideraciones las expuestas que llevan a este Tribunal a aplicar la pena de prisión en su mitad inferior (de 6 años a 9 años), pero no en su mínima extensión, sino en la media, fijándola en 7 años y 6 meses de prisión.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas a todo responsable de delito o falta, que lo es civilmente a los fines de reparar sus efectos. Fijándose a favor de la víctima una indemnización de 350 euros por los 7 días que tardó en curar de sus lesiones, si bien con carácter no impeditivo, a razón de 50 euros por día. Y en cuanto a los daños morales, indiscutibles en un suceso de violencia sexual, en 30.000 euros, por ser ésta la suma que interesa la acusación particular.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 57 y 48 del Código Penal , procede acordar la prohibición de aproximación a la víctima a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquiera en que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años.

Vistos, además, de los citados los artículos de pertinente aplicación de la Constitución, del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a Gonzalo como responsable, en concepto de autor, de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Encarnacion a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro en que se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por un período de 10 años, a que indemnice a la antes citada en 350 euros por las lesiones y en 30.000 euros por daños morales, y al pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido ya de abono en otra.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª. Doy fe.-