Sentencia Penal Nº 111/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 3/2013 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Sumario num. 3/2013

Sumario num. 1/13-BS

Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Sras. e Iltmo. Sr:

D.ª Angels Vivas Larruy

D. José María Torras Coll

D. ª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a veinsieite de diciembre del año dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa,Rollo Sumario nº 3/2013, procedente de Sumario num. 1/13-BS, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, seguidas por un DELITO INTENTADO DE HOMICIDIO, contra el acusado, Mateo , mayor de edad, en cuanto nacido en Costa D'Ivori,el día NUM000 de 1987,hijo de Carlos Ramón y de Leocadia ,provisto de NIE nº NUM001 ,vecino de Madrid,con domicilio en la CALLE000 ,nº NUM002 ,bajos NUM003 ,declarado insolvente por resolución de fecha 30 de enero de 2013,en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 13 de diciembre de 2012,fecha en que se dictó el Auto de prisión provisional,comunicada y sin fianza,habiendo sido detenido en fecha 12 de diciembre de 2012,representado por el Procurador de los Tribunales,D. Marcel Miguel Fageda,y defendido por el Letrado D. josé Manuel Alaminos Jiménez,habiendo comparecido en el procedimiento,ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal,representado por el Iltmo. Sr. Fiscal, D. Jesús Moreta y habiéndose personado,como Acusación Particular, el perjudicado-lesionado, Hermenegildo , representado por la Porcuradora de los Tribunales,D.º Estefanía Soto García y defendido por el Letrado, D. Ridder Oscar Oliva Roig,

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día previamente señalado se celebró el correspondiente acto de juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO. Una vez practicada la prueba admitida y declarada pertinente,con el resultado que obra en el acta del juicio oral levantada al efecto y grabada a medio de soporte videográfico,audiovisual incorporado a esta causa,el MINISTERIO FISCAL, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales,calificando los hechos justiciables que reputó plenamente acreditados,como penal y legalmente constitutivos de un delito de Homicidio ,en grado de tentativa,tipificado en el art. 138,en relación con el art. 16.1 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que consideró autor criminalmente responsable al acusado, Mateo , para quien interesó la imposición de la pena de ocho años de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio,y al pago de las costas procesales devengadas,ex art. 123 del C.Penal , y a que,en concepto de responsabilidad civil indemnice al perjudicado, Hermenegildo en la cantidad de 1.500 euros por las lesiones causadas,y en la suma de 4.000 euros por las secuelas sufridas, cuyas cantidades devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Criminal .

TERCERO.-En igual trámite,LA ACUSACIÓN PARTICULAR, elevó las conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos justiciables ,como legal y penalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa ,previsto y penado en el art. 138 y art. 16.1 del C.Penal , del que reputó autor criminalmente responsable,al acusado, Mateo ,conforme a lo establecido en el art. 28 del C.Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,para quein solicitó la imposición de la pena de ocho años de prisión,así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales conforme a lo establecido en el art. 123 del C.Penal y en concepto de responsabilidad civil interesó las mismas cantidades postuladas por el Ministerio Fiscal,con los intereses legales pertinentes.

CUARTO.- Por su parte, la Defensa letrada de dicho acusado,en el mismo trámite,también elevó sus conclusiones provisionales a definitivas,y solicitó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales producidas. Oído el acusado,en el derecho a la última palabra,efectuó las manifestaciones que tuvo por conveniente,quedando el juicio concluso para el estudio,deliberación,votación y dictado de la correspondiente sentencia.

ÚNICO.- Resulta probado, y ,así expresa y terrminantemente se declara que el día 11 de diciembre de 2012,siendo aproximadamente las 21:30 horas, el procesado, Mateo ,con pasaporrte de Costa de Marfil, residente legal en España, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables en esta causa,se encontraba en unas naves enclavadas en un edificio abandonado,ubicado en la CALLE001 nº NUM004 de la localidad de Barcelona, en la que se alojaban un grupo de ciudadanos de etnia africana,entre los que se hallaban el dicho procesado ,junto a Miguel Ángel y otras personas subsaharianas.

A dicho edificio acudió a cenar y a ducharse el hermano de Miguel Ángel , llamado Hermenegildo ,,mayor de edad,inciciándose en el curso de la cena una fuerte discusión entre el referido acusado y el Sr. Hermenegildo , debido a quien debía abonar la factura del gas,y en el transcurso de dicha discusión ,que degeneró en un enfrentamiento físico ,el acusado, con la intención de causar la muerte de Hermenegildo o cuando menos consciente del elevado riesgo para la vida ajena y las altas probabilidades de producirle el óbito,le propinó una cuchillada a Hermenegildo en la zona izquierda del tórax ,lo que motivó que éste cayera al suelo, propinándole el acusado una segunda cuchillada en la misma zona ,momento en que acudió, Miguel Ángel , en auxilio de su hermano,evitando que el acusado prosiguiera con su acción violenta.

A consecuencia de dichas cuchilladas, Hermenegildo , sufrió lesiones consistentes en dos heridas inciso punzantes en cara lateral de hemitórax izquierdo,siendo ambas heridas penetrantes que interesaron ,la superior, a cubierta pleural con producción de discreto neumotórax y al inferior a viscera esplénica con mínima laceración y hemorragia autolimitada ,herida contusa epicranel y excoriaciones varias,que requirieron para su curación de tratamiento médico quirúrgico consistente en cura stópicas diarias,sutura quirúrgica ,drenajes y cobertura farmacológica general y específica ,tardando en curar 19 días de sus lesiones,siendo todos ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales,permaneciendo nueve días hospitalizado,quedándole como secuelas defecto estético cicatrizal y por analogía neuralgias intercostales esporádicas y/o persistentes.Las referidas lesiones evolucionaron satisfactoriamente por la escasa trascendencia para al integridad del lesionado,y por la pronta y rápida intervención de los servicios médicas de urgencias.Sin embargo,las cuchilladas infligidas por el acusado a la víctima ,en consideración al área afectada y lesiones con riesgo vital de segundo orden,en cuanto al daño que potencialmente se podía haber inferido de haberse tratado de heridas más profundas ,aminorándose los efectos y consecuencias de las cuchilladas,en cuanto a la penetrabilidad,por la ropa y vestimenta de abrigo que dada la época del año y la ausencia de calefacción en el lugar en el que habitaba ,como ocupa,portaba la víctima y que podían haberle ocasionado la muerte,de no haber sido por la inmediata asistencia médico quirúrgica.

El acusado permanece en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 13 de diciembre de 2012,en méritos del Auto dictado en esa fecha por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO.-De la calificación jurídica penal y su subsunción en los hechos enjuiciados.

Los hechos enjuiciados son ,legal y penalmente, constitutivos de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal ,en relación con los artículos 16.1 º y 62 del mismo cuerpo legal .

Así resulta porque, como más adelante se analizará, el acusado , actuando con la intención, con la voluntad y designio, de acabar con la vida del perjudicado,tras una fuerte y acalorada discusión por motivos de quien debía sufragar los gastos del gas, empleando un cuchillo de cocina le asestó a la víctima ,cuando menos dos cuchilladas, en las zonas descritas en el factum de esta resolución y que de no haber sido por la inmediata y providencial intervención de los servicios médicos de emergencia que acudieron con gran rapidez al lugar de los hechos y por la circunstancia de que las prendas de abrigo que portaba la víctima que amioraron la penetrabilidad del arma homicida,hubieran desencadenado un desenlace fatal.

Así las cosas, se hallan presentes todos los requisitos configuradores del delito de homicidio del art. 138, a saber: a) Una acción de acometimiento físico; b) La existencia de un menoscabo físico para la víctima; c) La intención de matar o 'animus necandi', y, d) La relación de causalidad entre aquel acometimiento y las lesiones generadas al perjudicado.

En efecto,la presencia del 'animus necandi' o voluntad de matar,como elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, como aquí acontece, debe inferirse por el Tribunal de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto'.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes ( SSTS, por todas, de 23 marzo , 14 mayo y 17 julio 1987 , 15 enero 1990 , 31 enero , 18 febrero , 18 junio , 11 octubre y 6 noviembre 1991 junio y 6 noviembre 1992 , 247/1993, de 13 febrero , 764/1993, de 5 abril , 50/1994 y 1062/1995 , de 30 octubre).

b) Las condiciones de espacio y tiempo ( SSTS de 21 febrero 1987 , 18 y 29 junio , 11 octubre , 6 noviembre 1991 , 2 julio 1992 , 9 junio 1993 y de 14 diciembre).

c) Las circunstancias conexas con la acción ( SSTS de 20 febrero 1987 , 18 enero , 18 febrero , 29 junio , 10 octubre y 6 noviembre 1991 , 17 marzo , 13 junio , y 6 noviembre 1992 , 247/1993, de 13 febrero , 386/1993, de 23 febrero , 764/1993, de 5 abril y 2132/1993, de 4 octubre , 50/1994, de 14 enero y 1662/1995 , de 30 octubre).

d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito ( SSTS de 12 y 19 marzo 1987 , 29 junio y 10 octubre 1991 , 17 marzo , 13 junio y 6 noviembre 1992 , 247/1993, de 13 febrero , 9 junio 1993 y 351/1994 , de 21 febrero).

e) Las relaciones entre el autor y la víctima ( STS de 8 mayo 1988 ).

f) La misma causa del delito.

Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o 'numerus clausus', ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( SSTS, por todas, de 15 enero , 28 febrero , 12 marzo , 30 abril , 1 , 7 y 20 junio , 20 julio , 12 septiembre y 3 diciembre 1990 , 18 enero , 18 febrero , 14 y 27 mayo , 18 y 29 junio 1991 , 30 enero , 4 junio 1992 , 287/1993, de 18 febrero y 351/1994 , de 21 febrero). En el mismo sentido se pronuncian las STS de 7 y 14 de diciembre de 2001 , entre otras muchas.

Finalmente, el hecho ha de conceptuarse ,en grado de imperfección delictiva,como de tentativa acabada por cuanto el acusada desplegó todos los actos orientados a producir la muerte del sujeto pasivo, no produciéndose el óbito por causa independiente a la voluntad del autor del hecho y por la intervención del hermano de la víctima que salió en su defensa ,al oir los gritos de auxilio de la misma y evitar que el acusado prosiguiera propinando cuchilladas al perjudicado.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

Valorada en conciencia la prueba alcanzada en el plenario, reputamos probado el homicidio intentado de que viene acusad,el indicado procesado, Mateo .

En efecto, si bien el procesado no ha asumido las responsabilidad de los hechos imputados,ejerciendo su legítimo derecho de defensa,sí ha admitido que se hallaba en el lugar donde acontecieron los hechos.Igualmente ha reconocido el acusado el enfrentamiento con la víctima,señalando que el perjudicado no residía en esa nave abandonada,sino que lo hacía su hermano y que la víctima acudió a ese lugar para cenar y ducharse,a lo que el acusado mostró su disconformidad por usar el agua ,reclamando el pago de los gastos de la factura de gas.El acusado hace alusión a la presencia de una persona de la que da su apodo o mote ,pero es lo cierto que,salvo su unilateral manifestación,no se ha ofrecido prueba alguna de su identidad ni de su presnecia en el momento de producirse los hechos juzgados,pues todos los testigos que depusieron en el plenario lo han desmentido con rotundidad.

Viene a aducir el acusado una suerte de legítima defensa, pues argumenta en su descargo que se limitó a defenderse y que quien cogió el cuchillo no fue él ,sino otro interviniente en la reyerta y que él sujetó con la mano el cuchillo.

Añade el acusado que no sabe lo que pasó,lo cual entra en contradicción,en parte,con sus asertos,dado que al ser interpelado acerca de cómo pudo sufrir las lesiones de arma blanca la víctima,a ello el acusado no da respuesta satisfactoria ni lógica,ni coherente alguna.

Negó el acusado haber acuchillado a Hermenegildo , pero es lo cierto que Hermenegildo sufrió las lesiones que se han objetivado merced a los informes médicos de asistencia y la prueba pericial médico forense obrante en la causa y cuyo informe forense fue ratificado en el plenario por los Forenses que lo elaboraron.

El testigo-perjudicado, Hermenegildo , sin incurrir en ningún tipo de contradicción,y, sin fisuras,de forma coherente y uniforme depuso que la noche de autos acudió a ese edificio abandonado que se utilizaba a modo de improvisada morada por el acusado y su hermano, Miguel Ángel , y que había solo tres personas,el acusado,el testigo y su indicado hermano.Manifestó que él no pernoctaba en ese lugar,sino que solo fue a cenar y a ducharse. Negó que hubiese la persona que dijo el acusado,un tal ' Millonario '.Y aseguró que ,en un momento determinado,el acusado le asestó una primera cuchillada que le hizo caer y luego otra.Dijo que en la concina había un cuchillo para cortar la cebolla y que creía que había sido agredido por el acusado con dicha arma.Refirió el testigo-perjudicado -que el agresor le atacó dos veces,que le propinó dos cuchilladas en un costado,estando sentando y el agresor levantado .Dijo que el atacante discutió con él ,reclamándole que colaborase en los gatos de la factura del gas.Y le espetó que no acudiera más a ese domicilio.Dijo la víctima y tras recibir la primera cuhillada cayó al suelo y el agresor,el acusado,le propinó otra cuchillada y que merced a la intervención de Miguel Ángel que acudió en su auxilio pudo evitar que el acusado le volviese a acuchillar.Recalcó que no pudo defenderse y que reclamaba por lesiones y secuelas sufridas.

En el momento de ser agredido, Miguel Ángel no se hallaba presente,ya que había acudido a la cocina para fregar los platos.

El testigo , Agustín , corroboró que en el escenario de los hechos,solo había tres personas,el acusado, Miguel Ángel y su hermano, Hermenegildo y que no conocía a nadie con el apelativo o pseudónimo ' Millonario ' o ' Chato '.El testigo refirió que él no se hallaba en la vivienda,sino que estaba abajo y que al oir los gritos de auxilio provinientes de la vivienda superior,subió rápidamente por las escaleras y halló a la víctima,a Hermenegildo ,sangrando y en un estado de aparente gravedad,temiendo por su vida.Dijo el testigo que en el interior de dicha vivienda se hallaba el acusado ,el cual quería matar a la víctima.Aseguró que se trataba de un individuo de etnia africana ,originario de Costa de Marfil,llamado Mateo .

En el acto del plenario ,el testigo,se giró,miró el banquillo del acusado e identificó sin géenro alguno de dudas al acusado,como el sujeto que halló en la vivienda y del que refirió que quería matar al perjudicado.El testigo adveró que Miguel Ángel le narró todo lo que había sucedido,los problemas derivados de quien debía hacerse cargo de los gastos del gas.Y refirió que Mateo sacó de los pantalones un cuchillo y apuñaló a Hermenegildo .

Dijo también el testigo que,sin verlo,sí oyó voces de alguien que gritaba 'te voy a matar' y que esas voces provenían de la vivienda superior donde fue hallada la víctima ensangrentada.Dijo que cuando llegó, Miguel Ángel le pidió ayuda,diciéndole 'amigo está muriendo'.

El testigo no llegó a ver el cichillo empleado por el agresor,pero al llegar la policía,sí observó que los agentes actuantes encontraron el cuchillo y lo incautaron.El testigo aseguró que Miguel Ángel le dijo que Mateo quería matar a Hermenegildo .

Por su parte,el tetsigo,Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM005 ,manifestó que llegaron al lugar de los hechos ,tras ser alertados y que al arribar observaron la presencia de una ambulancia que prestaba los primeros auxilios a la víctima por las heridas producidas por arma blanca y que encontraron al presunto autor de las cuchilladas dentro de la habitación,el cual estaba retenido por los africanos que subieron a la vivienda y en un plato con agura y restos de sangre encontraron un cuchillo de cocina con restos de sangre y con la empuñadura separada.El funcionario policial refirió que fue informado de que en el lugar se había producido una pelea en el curso de la cual,el acusado había acuchillado a la víctima.Dijo también que el acusado reconoció que se había producido una pelea.El cuchillo fue localziado al lado de la habitación ,en un plato,como si lo estuvieran limpiando y que en esa habitación solo se hallaba el acusado que estaba retenido por los demás.Uno de los testigos,al parecer, Miguel Ángel ,reconoció ese cuchillo como el empleado por el acusado para agredir a la víctima.

El Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM006 ,por su parte,atestiguó que acudió al lugar de los hechos,siendo informado de que se había producido una pelea y que un africano había sido apuñalado y el autor de las cuchilladas había sido retenido por otros africanos,y se hallaba en una habitación.Dijo que Miguel Ángel les relató el incidente y localizaron en esa habitación el cuchillo con restos de sangre en un plato con agua y que en el mango del cuchillo que estaba roto,había gotas de sangre.

Dijo el agente que el testigo Miguel Ángel les reconoció el cuchillo con el que había sido agredido la víctima y que el cuchillo tenía la hoja partida.El agente con TIP nº NUM005 reconoció también el cuchillo.

El agente,Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM007 atestiguó que en el lugar de los hechos encontraron a la víctima que presentaba heridas producidas por arma blanca y que al indicativo del SEM les dijo que había sido apuñalado,recibiendo tres puñaladas y que en el edificio,en una habitación,retenido,encontraron al acusado.Y que los testigos refirieron a los agentes que se había producido una pelea . Miguel Ángel estaba en la vivienda,en el interior y el Sr. Agustín sujetaba la puerta para retener al acusado,para evitar que huyera.El acusado se hallaba solo en la habitación en la que localizaron el cuchillo ensangrentado,al lado de una palangana con agua y restos de sangre.

El cuchillo presentaba el mango,la empuñadura separada,rota con restos de sangre.La impresión del agentes testificante es que el acusado había intentado limpiar el cuchillo y el agua era rojiza por los restos de sangre.

La prueba pericial médico forense,practicada en el plenario ,llevada a cabo por los Dres. Forenses, Diego y Blanca ,tras ratificar el informe médico forense obrante en la causa,dictaminaron que la víctima sufrió dos heridas punzantes,penetrantes compatibles con el empleo de arma blanca,con un cuchillo tipo cocina.Y destacaron que por suerte,providencialmente, no llegaron a revestir mayor entidad para la intergidad física y la vida del lesionado,es dfecir,que no llegaron a mayores,según su expresión ,merced a la rápida intervención médico sanitaria que acudió con prontitud al lugar de los hechos y prestó los primeros auxilios a la víctima,pero que por la zona vital en la que se efectuaron las cuchilladas, la zona esplénica y tórax,podían haber revestido un riesgo vital y que las cuchilladas afectaron al bazo y que las heridas,sin duda,lo eran potencialmente garves y que la víctima tuvo suerte al no resultar del todo penetrantes,constituyendo un riesgo vital de segundo orden,no vital instantáneo,pero sí ,caso de demorarse la asistencia médica.Es decir,concluyeron que la víctima se libró de cosas peores,por suerte,por esa inmediata atención médica.También destacaron los Forenses que la ropa que portaba la víctima pudo influir en que la hoja del arma no llegase a penetrar más. Y que el hecho de que el cuchillo empleado presentase el mango,la empuñadura partida,puede dar razón de la fuerza empleada por el agresor al asestar las cuchilladas.

En cuanto a la herida que presentaba el acusado, localizada en el segundo dedo interfalángico,pudo ser compatible con un hipotético intento de asir un arma ,pero que no podía asegurarlo.

TERCERO.-Acerca del 'animus necandi'.

Así las cosas, y por lo que hace a la presencia del elemento subjetivo del injusto,a la existencia del ánimus necandi, este Tribunal, valorando la prueba alcanzada, concluye que ese concreto ánimo se hallaba presente en el proceder del acusado.

En este punto se ha de significar que, como viene declarado por consolidada doctrina jurisprudencial- s. T.S. de fecha 17-11- 1994, núm. 2025/1994, rec. 914/94 . Pte: Moner Muñoz, Eduardo-'el elemento diferenciador del delito de homicidio y el de lesiones, lo constituye precisamente el dolo como voluntaria y maliciosa intención del resultado. Al no ser posible penetrar en la psique del sujeto, es preciso verificar al análisis de una serie de datos objetivos que aparecen en la forma y modos con los que se desarrolla el acto enjuiciado, a partir de los cuales, puede inferirse cual fuese la verdadera intención del agente'.

En esa misma línea interpretativa, la reciente sentencia de ese Alto Tribunal, de fecha S 19-09-2002, núm. 1554/2002, rec. 2623/2001 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, declara que 'La intención de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido, dadas las particularidades de la acción y de su resultado lesivo, sólo puede obtenerse por inducción a partir de los elementos de juicio disponibles, tratados conforme a máximas de experiencia. Pues bien, al respecto, es un dato de conocimiento corriente, acreditado por una fundada generalización de saber empírico, que la aplicación violenta de un arma blanca, de la capacidad de penetración que evidencian las usadas en estos casos, a zonas tan sensibles como las afectadas, puede producir, con el más alto grado de probabilidad, traumatismos que comporten un elevado riesgo de muerte para el afectado. Al ser éste un saber elemental, no resulta arbitrario, sino, en realidad, obligado, concluir que formaba parte del bagaje cultural de los recurrentes de que se trata y que obraron en función de él. Esto es, sabiendo que creaban un elevado peligro concreto para la vida, jurídico-penalmente desaprobado.

Esta sala, a través de reiterada jurisprudencia, ha subrayado la importancia de ciertos indicadores cuya concurrencia permite predicar la existencia del dolo homicida. Entre éstos se encuentran la clase de arma utilizada, la vulnerabilidad y relevancia de ciertas regiones anatómicas, la intensidad y el número de los golpes inferidos, la gravedad de las heridas..'.

Proyectada esa doctrina jurisprudencial sobre el caso de autos, ha de conducir indeclinablemente a este Tribunal a establecer que el ánimo de matar presidía el actuar del referido acusado, pues así se deduce de los siguientes elementos:

-A) La especial aptitud para causar la muerte del arma empleada, por tratarse de un arma blanca,un cuchillo de cocina,de respetables dimensiones,con evidente potencialidad letal,mortífera.

-B) La especial vulnerabilidad de la zona anatómica de la víctima interesada por el arma blanca, que no es otra que la cavidad torácica y la zona descrita en el informe médico forense,con eventual y potencial afectación de órganos reputados vitales,siendo catalogado de riesgo vital de segundo grado y por ende de una no descartable probabilidad letal ,de no haber sido por la célere intervención de la tercera persona que se interpuso en la acción homicida y por la rauda asistencia médico sanitaria llevada a cabo por la ambulancia del SEM que se desplazó rápidamente al lugar de los hechos,es decir,por suerte para la víctima,por la casi inmediata atención hospitalaria que le fue dispensada.

Finalmente, resulta inobjetablemente probada la relación de causalidad existente entre el resultado y la acción enderezada a matar desplegada por el acusado, al resultar inconcusamente acreditado que las heridas sufridas por la víctima lo fueron a consecuencia de asestarle el procesado las reseñadas puñaladas con el dicho cuchillo que apareció ensangrentado en la habitación donde quedó retenido el acusado,por la discusión que precedió a la agresión y porque uno de los testigos adveró que oyó gritos procedentes del lugar de los hechos de persona que profería que quería matar al perjudicado.

Concurren pues, como ineluctablemente probados, todos y cada uno de los requisitos integradores del delito de homicidio doloso del art. 138 del Código Penal , que ha de reputarse intentado, conforme a los artículos 6 y 62 del mismo cuerpo legal , dado que el resultado letal no se produjo por causa ajena a la voluntad del autor del hecho.

En relación a la implícitamente ,que no formalmente aducida,legíitma defensa,debemos señalar que,amén de no verterse prueba significada en apoyo de tal tesis,lo cierto es que la misma tampoco sería de recibo,dado que nos enfrentaríamos ,a lo sumo,ante un escenario de exceso de defensa que eliminaría la operatividad de la dicha circunstancia pretendidamente exonerativa de la responsabilidad criminal,y ello no sólo por superar la hipotética 'necessitas defensionis',sino por el número de puñaladas inflingidas a la víctima,su posición de cierta indefensión y por la fuerza empleada en esas cuchilladas,cual resulta patente de hallarse el arma homicida rota,con la hoja separada del mango y la empuñadura ensangrentada.

En efecto,al respecto cabe colacionar que cual sienta la jurisprudencia,en los supuestos de riña mutuamente aceptada,no es dable arguir la dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Así, STS de 18 de diciembre de 2003 que 'la legítima defensa, como causa excluyente de la antijuricidad, se asiente en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre. Por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiendo material ofensivo' pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente'.

Posteriormente la STS de 16 de diciembre de 2009 establecía que 'la necesidad defensiva ha sido entendida de modo enterizo y general, en el sentido de justificar la actitud de un contraataque frente a una agresión o acometimiento amenazantes que ponen en situación de riesgo el bien jurídico cuya salvaguarda deviene acuciante; la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla es de carácter instrumental, transida de especificidad y de un ámbito y consecuencias más restringidos.

Si falta la necesidad de defensa será acusable el exceso extensivo o impropio, exceso en la causa, en tanto que si se halla ausente la proporcionalidad de los medios de repulsa, aparece el exceso intensivo o propio, exceso en los medios'.

La posterior STS de 26 de abril de 2010 insiste en 'la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima , que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso , entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo , siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre , recordando las nº 527/2007 de 5 de junioy la nº 1131/2006 de 20 de noviembre ). De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye'.

El argumento subsidiario referido a la alegada legítima defensa también ha de decaer ,siendo de recordar en este punto que la carga de la prueba de las circunstancias modificativas es incumbencia de quién las alega y así, la sentencia del T.S. de fecha 18-11-1987 , Pte: Vivas Marzal, Luis, nos recuerda que 'dicha carga, recae sobre el acusado o acusados de acuerdo con los principios procedentes del Derecho Procesal Civil, 'onus probandi incumbit qui dicit non eí qui negat', y en el mismo sentido, señala la S.T.S. 493/05, de 2 de Abril , que 'A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen. ......Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas', estableciendo la S.T.S. num. 139/08, de 28 de Febrero que 'Las circunstancias concurrentes objetivas o subjetivas deben ser objeto de alegación, valoración y prueba. La parte recurrente no lo hizo',y.de otro lado,resulta que la agresora se valió de un instrumento u objeto peligroso y,además, es sabido que en sede de riña mutuamente aceptada no opera la legítima defensa.El hecho de que ambos aceptaron la pelea en los términos de confrontación física, no podemos sino hablar de una riña o disputa aceptada mutuamente por ambos contendientes, para la que resulta de toda inoperancia la eximente invocada en los recursos, de legítima defensa, que exige la anterior acreditación de unos presupuestos que se nos ofrecen incompatibles con las conductas observadas por uno y otro acusado.

Como afirma la STS de 10 de julio de 2012 , con cita de la Sentencia del mismo Tribunal nº 363/2004 de 17 de marzo,no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada»( STS núm.149/2003de 4 febrero )'. En sentido similar, la STS 64/2005, de 26 de enero , según se recoge en la Sentencia nº 1180/2009 de 18 de noviembre . En cuanto a la reducida pretensión de que, al menos, la alegada defensa tenga relevancia como eximente incompleta hemos de reiterar la doctrina que ya expusimos en nuestra Sentencia nº 427/2010 de 26 de abril . Reiterábamos allí los tres requisitos de la exención constituidos por:a) la agresión ilegítima, que debe seractualoinminentey en todo casopreviarespecto del acto cometido por el acusado;b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con eldesignio de defensay, objetivamente, lafuncionalidaddel acto a esa finalidad, examinada desde lascircunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica queno pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que lafuga noes exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ); yc) la falta de provocación suficientepor parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº1180/2009 de 18 de noviembre recordando las nº 527/2007 de 5 de junioy la nº 1131/2006 de 20 de noviembre . Y, a continuación advertimos que:'De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye.

Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse ( SSTS nº 98/2009 de 10 de febrero nº 972/1993, 26 de abril , nº 74/2001, 22 de enero y nº 794/2003, 3 de junio ).

Y también que:Es cierto que hemos admitido la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen 'acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba' ( STS. 1253/2005 ).

Pero, como dijimos en nuestra Sentencia nº 363/2004 de 17 de marzo ,'no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero )'. En sentido similar, la nº 64/2005 de 26 de enero. También en la Sentencia de este Tribunal nº 351/2009 de 27 de marzo , se excluye el presupuesto legitimador de la agresión ilegítima, en otro caso de disputa de doble secuencia.

En efecto,y, como es notorio, la legítima defensa, exige, para ser apreciada, ya lo sea como eximente completa- artículo 20.4 del Código Penal-, o como eximente incompleta del núm . 1º del artículo 21 del citado texto legal , de la concurrencia del requisito esencial y prístino de la agresión ilegítima. Por tal debe entenderse toda conducta humana que cree un peligro real y objetivo, con potencia acusada de causar daño, actual o inminente, y en la que concurran los caracteres de ser injusta, inmotivada, imprevista y directa. Con tales exigencias se excluye la posibilidad de una desconexión temporal entre el ataque y la defensa, pues esta debe seguir inmediatamente al primero siendo necesario que entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza como podría acontecer en el supuesto actual, en el que hipotéticamente pudo haber una desconexión temporal entre lo que llegó a ser una riña en el interior del edificio y la posterior agresión del hoy acusado,pues esa reacción no fue proporcionada ,sino inidónea para repeler una presunta agresión,habida cuenta el número de cuchilladas propinadas a la víctima,la zona atacada y la situación de la víctima que fue de nuevo agredida estando ya caída,a raíz de la primera cuchillada.

En el supuesto enjuiciado,relato de las partes lo que sugiere es un previo enfrentamiento verbal entre agresor y víctima y que de este enfrentamiento dialéctico se pasó al acometimiento físico, de suerte que lo que se refleja es una posible pelea mutuamente aceptada que impide que pueda hablarse de concurrir la agresión ilegítima que justifique -completa o parcialmente- la actuación del acusado,como de legitima defensa ( SSTS 17-3-2004 , 26-1-2005 ó 20-11-2006 entre muchas otras).

CUARTO.- De la autoría.

Es autora criminalmente responsable de ese predicado delito al hoy acusado, Mateo , por haber ejecutado voluntaria, personal, directa y materialmente los hechos configuradores del mismo, conforme al art. 28 del C. Penal .

QUINTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren ni son de apreciar en el supuesto de autos, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado las siguientes penas,CINCO AÑOS DE PRISIÓN y no los ocho años de prisión que venían siendo postulados por ambas acusaciones personadas,habida cuenta que se trata de un delito de homicidio,en grado de tentativa.

En efecto,sabido es que la diferencia entre un delito de homicidio, en tentativa y otro de lesiones consumado, radica únicamente en el dolo del sujeto; esto es, si actuaba con un animus necandi o con un animus laedendi. Es difícil determinar la intención del sujeto, al afectar ésta a la esfera íntima de la persona, y lo frecuente es acudir para ello a la vía de indicios que tome en consideración las circunstancias anteriores, concomitantes o subsiguientes al hecho ( SSTS 307/02, 20-2 ; 1639/03, 25-11 ). No todos los indicios tienen la misma importancia, ni ha de concurrir un número determinado de ellos ( SSTS 218/03, 18-2 ; 1469/03, 11-11 ). Son indicios habitualmente utilizados los siguientes: la dirección, el número y la violencia de los golpes, las condiciones de espacio y tiempo, las circunstancias conexas con la acción, las manifestaciones del propio culpable, anteriores y concomitantes a la agresión, y comportamiento anterior y posterior al delito, las relaciones previas entre el agresor y la víctima y sus respectivas personalidades, la clase, características y dimensiones del arma utilizada, y si es apta para causar la muerte, zona del cuerpo afectada por la agresión y si es o no vital, la intervención posterior del agresor, auxiliando o desatendiendo a la víctima, pese a ser consciente de la gravedad del acto. Son indicios realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y la intensidad del golpe.

Y en el caso actual, si bien no se ha podido apreciar la circunstancia implícita o tácitamente aducida de eximente completa o incompleta de legítima defensa,por cuanto los hechos se encuadran en un contexto de riña mutuamente aceptada,es lo cierto que las lesiones qu presentaba el acusado,pueden llegar a denotar ,amén de las secuelas de un enfrentamiento físico posterior a uno dialéctico, tampoco resulta totalmente descartable un uso de otra arma blanca o de la propia empleada por el agresor,si bien debe excluirse esa circunstancia exonerativa de la responsabilidad criminal por el exceso eventual de ese hipotético derecho de defensa,por su desproporcionalidad e inidoneidad en la presunta respuesta,es decir,en repeler esa eventual e hipotética agresión ilegítima antecedente,pero que no cabe desconocer por completo y que conduce a este Tribunal a imponer la pena en su límite legal penológico,sin que tampoco quepa calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con empleo de arma o instrumento peligroso en consideración a la invocada doctrina jurisprudencial y a las circunstancais concurrentes,y, significadamente arma empleada,número de cuchilladas,zona anatómica afectada y fuerza física o violencia ejercida en propinar las puñaladas,es decir,intensidad de las cuchilladas.Asimismo,se impone al acusado,la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,la cual es de imponer por mor de lo prevenido en el art. 56 del C. Penal .

SEPTIMO.- De la responsabilidad civil.

En lo referente a la responsabilidad civil nacida del delito -ex art. 116 y concordantes del Código Penal ,se está en el caso,al no haberse efectuado impugnación alguna,ni cuestionamiento al respecto,las cantidades pedimentadas por las acusaciones personadas,que se antojan acordes con las pautas jurisprudenciales existentes al respecto,en atención a la resultancia lesiva y secular y por quedar las mismas debidamente justificadas mediante las pruebas documentales e informe médico forense practicados en el plenario.

OCATVO.- Del abono de la prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono a la acusada el periodo de privación de libertad provisional sufrido por la mismo por razón de la presente causa.

NOVENO.- De las costas.

La condena en costas procesales deviene imperativa para los condenados en mérito de lo dispuesto en el art. 123 y art. 124 del C. Penal ,siendo de incluir las costas procesales devengadas por la acusación particular.

En efecto y pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses. Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Y aplicada esa doctrina jurisprudencial al supuesto examinado,es llano que procede la imposición de las costas procesales derivadas de la personación y actuación profesional de la Acusación Particular.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Mateo , ya circunstanciado,como autor criminalmente responsable UN DELITO INTENTADO DE HOMICIDIO, previamente conceptuado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que,en concepto de responsabilidad civil ,y, como indemnizaciones, satisfaga a la víctima, Hermenegildo , la cantidad de 1.500 euros por lesiones y la suma de 4.000 euros por las secuelas causadas, con los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civil ,y a que abone las costas procesales producidas en esta causa ,con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Sírvale de abono a la acusada, el periodo de privación preventiva de libertad sufrida por la mismo con motivo de estos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.