Sentencia Penal Nº 111/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 32/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Núm. 32/2012.-

J. INSTRUCCIÓN Núm. CINCO de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 295/2011.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 111 -

ILTMOS. SRES :

PRESIDENTE:

D .Jesús Flores Domínguez .

MAGISTRADAS: .

Dª .Maravillas Barrales León .

Dª. María Marta Cortes Martínez.

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil trece.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 295 de 2.011. Rollo de Sala nº 32/2012 por delito de falsedad en documento mercantil, estafa, apropiación indebida, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, representado en este acto por el Sr. Jaime García Torres, y de otro los acusados Justino , nacido el NUM000 de 1.983, con DNI nº NUM001 , de estado civil soltero, de profesión camarero, natural de Granada y vecino de Baleares, AVENIDA000 núm. NUM002 - NUM003 de SŽIllot, hijo de Jose Luis y de María Josefa; con instrucción; sin antecedentes penales; solvencia no consta; y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. José Antonio Montenegro Rubio y defendido por el Letrado Sr. Luis Miguel Fernández Fernández; como Responsable Civil Subsidiaria, LA CAIXA, CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, representada por la Procuradora Sra. Aurelia García Valdecasas Luque y defendida por el Letrado Sr. José María Hernández Carrillo; y como acusación particular; Pablo , representado por la Procuradora Sra. Rosario Jiménez Martos y defendido por el Letrado Sr. Oscar Ruiz de Apodaca Asensio, actuando como Ponente la Magistrada Doña María Marta Cortes Martínez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes:

' Pablo se dedicaba a la elaboración de tabaco a través, entre otras, la empresa con nombre comercial 'La Primorosa' sita en la Palma (Islas Canarias).-

En fecha 17 de Julio de 2002, Pablo firma un contrato con la Compañía de Distribución Integral Logista S.A. Décimo en virtud del cual esta ultima se encarga de la importación, deposito en sus almacenes en la Península, recepción de pedidos cursados por los clientes-detallistas, preparación y entrega de los mencionados pedidos del producto elaborado por la empresa la Primorosa en la Palma (Islas Canarias) consistente en cigarro puro de las variedades Primorosa Presidentes, Primorosa Cristales Cedros, Primorosa Coronas Extra, Primorosas Glorias, Primorosas Cremas y Primorosa Soles y en cuya estipulación Décimo primera establece que las labores de publicidad y promoción de ventas de dichas variedades de cigarros puros son de dominio exclusivo del fabricante Pablo .-

A tal efecto, en fecha 22 de Julio de 2.002, para promocionar la venta de sus cigarros puros en la península, Don. Pablo suscribe un contrato de representación con D. Justino , en nombre de Granapalma S.L, por el cual este asume la representación de la marca 'La Primorosa' en todo el territorio peninsular, estando el representante, Don. Justino , obligado a informar semanalmente Don. Pablo , cuya marca de cigarros puros la Primorosa representaba, de las ventas efectuadas así como de las actuaciones tendentes a mejorar la imagen del producto en la península, información que vía telefónica de forma periódica realizaban tanto Jose Luis , como su hijo y suscriptor del contrato, Justino .-

Igualmente, a tal efecto, en fecha 29 de Julio de 2.002, Don. Pablo dispuso mediante carta dirigida a la empresa Distribuidora INTEGRAL LOGISTA S.A que esta ingresase a su representante en la península, Justino , en la cuenta bancaria núm. NUM005 , de la cual era titular, el pago de los pedidos de cigarros puros retirados de los almacenes de la Distribuidora Integral Logista S.A que se encontraban allí depositados por la Primorosa, debiendo dicho representante en la península, Justino , abonárselas a su vez a la empresa la Primorosa, empresa fabricante y representada de la que era propietario Don. Pablo , no obstante lejos de ello, desde el 10 de Marzo de 2003 hasta el 30 de Abril de 2004, las cantidades que la empresa Distribuciones Integral Logista S.A facturo a La Primorosa y abono en dicha cuenta de la que era titular Justino , representante en la península de la empresa La Primorosa, no fueron a su vez abonadas a la empresa la Primorosa, propiedad de D. Alberto , procediéndose a distraer dichas cantidades por Don. Justino , cantidades cuya cuantía de facturación durante dicho periodo ascendieron a la cantidad de ciento veintitrés mil ochocientos un euros y cuarenta y ocho céntimos de euro // 123.801Ž48 €//, de cuyo importe tan solo constan abonados las cuantías de 13.340 € y 9.000 € en fecha 13-06-2003 y 16-07-2003 respectivamente.-

Por otro lado en fecha 10 de Marzo de 2003 se suscribió contrato de cesión de crédito entre CaixaFactoring y D. Pablo , falsificando la firma de este ultimo, contrato de cesión de crédito que tenía por objeto como se establece en su condición general 2ª, que 'CAIXAFACTORING como mero gestor de pagos del 'cliente' abone al proveedor anticipadamente el importe de las facturas emitidas por este ultimo en su calidad de proveedor de servicios o suministros al 'cliente' , practicando CAIXAFACTORING el correspondiente descuento financiero sobre el importe de las indicadas facturas'.-

Posteriormente a la suscripción del citado contrato de cesión de crédito se incluyo a D. Pablo , sin su consentimiento ni conocimiento, no existiendo documento alguno firmado con tal fin por este, como autorizado en la cuenta de la Caixa núm. NUM004 y como segundo titular en la cuenta núm. NUM005 , datos todos estos totalmente desconocidos por D. Pablo , haciéndose contar en esta ultima inclusión, en el apartado Tratamiento de datos personales que ' Don. Pablo no consiente el envío de comunicaciones comerciales electrónicas' hasta finales de Abril de 2004, comunicándolo a Integral Logista S.A para modificación de los datos de la cuenta bancaria para el abono de dicha facturación .- '

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procésales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los art. 390.1.3 º y 392 del Código Penal en concurso ideal del articulo 77 del Código Penal con un delito de Estafa previsto en los artículo 248 y 250.1. 5º, todos ellos del Código Penal , considerando penalmente responsable de dichos delitos en concepto de autor, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , al acusado, Justino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que sea condenado a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES a una cuota diaria de diez euros por el delito de estafa, y UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES a una cuota diaria de diez euros por un delito de falsedad, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.-

Igualmente en concepto de Responsabilidad Civil, el acusado indemnizará a la entidad 'La Primorosa' en la cantidad de 144.786Ž28 euros, cantidad que se incrementara en el interés legal conforma a lo señalado en el artículo 576 de L.E.C .-

TERCERO.- La acusación particular consideró los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto en los art. 392.1 en relación con el Art. 390.1.3º del Código Penal en concurso ideal del articulo 77 del Código Penal con un delito de Estafa previsto en los artículo 248 y 250.1. 5 º y 6º del mismo texto legal , o subsidiariamente con un delito de apropiación indebida del art.252 del Código Penal , considerando penalmente responsable de dichos delitos en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , a los acusados, Justino y Guillermo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que sean ambos acusados condenados a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES a una cuota diaria de diez euros por el delito de falsedad en documento mercantil, y CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES a una cuota diaria de diez euros por un delito de ESTAFA o SUBSIDIARIAMENTE DE APROPIACIÓN INDEBIDA, y la condena en costas incluidas las de la acusación particular.-

Igualmente en concepto de Responsabilidad Civil, los acusados deberán indemnizar en la cantidad de 144.786Ž28 euros, cantidad que se incrementara en el interés legal conforma a lo señalado en el artículo 576 de L.E.C .-

En caso de insolvencia de los acusados, concurren como Responsables Civiles Subsidiarios, conforme al Art. 120.3 del Código Penal , las entidades mercantiles LA CAIXA, CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA y LA CAIXA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.-

CUARTO.- La defensa del acusado, Justino , solicito la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.- La defensa de la entidad mercantil LA CAIXA, CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA llamada al proceso como Responsable Civil Subsidiario solicito la absolución.-

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Examinados los autos con atención y cuidado y presenciada la prueba en la vista oral, esta Sala, tras valoración conjunta de toda la prueba practicada, entiende que los hechos narrados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 del Código Penal en relación con el articulo 250.1. 5) del Código Penal (L.O 5/2010, de 22 de Junio), anterior regulación en el Art. 250.1.6 del Código Penal , respondiendo de los mismos en concepto de autor, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Justino , sin que concurran en el hecho circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

Respecto del acusado, Don. Jose Luis , habiendo fallecido el día 8 de Septiembre de 2011, declarándose respecto a este el Archivo de la presente causa por extinción de la Responsabilidad criminal por Auto de fecha 21 de Febrero de 2.012 por lo que respecto de dicho acusado, no procede sino su absolución al haberse extinguido respecto de él, la responsabilidad criminal de conformidad con el Artículo 130.1.1) del Código Penal .-

Debemos comenzar recordando respecto del delito de apropiación indebida que partiendo de los propios términos utilizados por el articulo 252 del Código Penal en que se encuentra previsto, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, deben distinguir, como relaciona la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en su Sala 2ª, de fecha 23-12-2009, nº 1332/2009, Rec. 495/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín, cuatro elementos en el delito de apropiación indebida y que conforme enumera la citada Sentencia son:

1º. Haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Constituye así el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

C) Tal recepción de activo patrimonial ha de tener su causa en un título.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver ese activo patrimonial. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

2º. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

El artículo 252 del Código Penal , al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones 'apropiaren o distrajeren', usa la frase 'o negaren haberlos recibido'.- La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero.

3º. Como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 252 hace al 248 del Código Penal ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad ( Art. 623.4º). El valor de lo defraudado sirve para la mencionada distinción entre delito y falta, y para la aplicación de la agravación específica del Art. 250.1.5º CP , antiguo Art.250.1.6 del CP , -especial gravedad atendido el valor del objeto del delito-, teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.-

4º. Ha de concurrir el dolo consistente en obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción, -'animus rem sibi habendi'-, que como señalada la reiterada Sentencia, supra indicada, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

Igualmente procede recordar que la sentencia del Tribunal Supremo núm. 973/2009, de 6 de octubre (remitiéndose a las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio ) en relación con el delito de apropiación indebida dice, sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del Código Penal , que la primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 Código Penal , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto-.

También la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2009 , establece a los efectos de distinción entre el delito de estafa y el delito de apropiación indebida que 'en casos de entrega de cantidades en depósito o para ser destinadas a determinados fines, ambas figuras pueden abarcar los hechos. Habrá estafa si existe desde el principio el deliberado propósito de incumplimiento; y habrá apropiación indebida si ese dolo surge con posterioridad y el inicial ánimo de atenerse a lo pactado se sustituye ilegítimamente por la voluntad sobrevenida de dar al dinero recibido un fin distinto al convenido, aplicándolo a fines particulares.'-

Respecto del delito de falsedad en documento mercantil , el mismo se tipifica en los artículos 390.1 del Código Penal en relación con el articulo 392 del mismo texto legal , así en el articulo 392 del Código Penal se establece que '1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.' , tipificándose a su vez en el citado 390. 1 del Código Penal las siguientes conductas 'cometa falsedad : 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.'-

Por ultimo se hace preciso recordar que la prueba que se aporta y valora puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más altos Tribunales, de tales normas.-

SEGUNDO.-Dicho todo lo anterior, en el caso presente nos encontramos con que el acusado, Justino , como representante de Granapalma S.L., en fecha 22 de Julio de 2002, suscribió un contrato de representación con Don. Pablo , dueño de la empresa fabricante de puros La Primorosa por el cual expresamente el acusado, Don. Justino , ' ACTUARA COMO EMPRESA REPRESENTANTE DE LA MARCA' LA PRIMOROSA' EN TODO EL TERRITORIO PENINSULAR, PUDIENDO REPRESENTAR TODAS LAS ACTIVIDAES ANEXAS A ESTA CLASE DE REPRESENTACIÓN'como así consta en la prueba documental obrante al Folio 178 de las actuaciones y a cuyo pie figuran plasmadas dos firmas, una en la que consta 'FIRMADO. Justino GRANAPALMA S.L.' y su rubrica y otra en la cual consta la firma de D. Pablo , en nombre de la Primorosa, siete días después, en fecha 29 de Julio de 2.002, y en relación con el citado contrato de representación suscrito entre Justino y Don. Pablo , este ultimo remitió una carta a la empresa Distribuidora INTEGRAL LOGISTA S.A que era la encargada de importar, depositar en sus almacenes en la península y enviar los pedidos a los clientes-detallistas, de los cigarros puros fabricados por la empresa canaria la Primorosa para que esta, LOGISTA, ingresase a su representante en la península, Justino , en la cuenta bancaria núm. NUM005 , de la cual era titular, el pago de los pedidos de cigarros puros retirados de los almacenes de Logista que se encontraban allí depositados por la Primorosa, debiendo dicho representante en la península, Justino , abonárselas a su vez a la empresa la Primorosa, empresa fabricante y representada, así consta en la prueba documental numerada como Uno obrante en las actuaciones en la que expresamente se hace constar lo que sigue 'Estimada Sra: A continuación le paso los datos de la cuenta bancaria. Hemos decidido que Logista ingrese al representante de en península y él más tarde a nosotros, por lo que estos datos son la de su empresa:

Justino

DNI: NUM006

BANCO : LA CAIXA

NUM005

C/ TRES CRUCES, 5

18100 ARMILLA

LA DIRECCIÓN DE Justino ES DIRECCION000 NUM007 .

18194 . CHURRIANA DE LA VEGA, GRANADA'

obrando en las actuaciones al Folio 10 que ciertamente dicha Libreta de ahorros de la Caixa con núm. NUM005 era titularidad del acusado Justino que la contrato en fecha 29 de Julio de 2002 figurando como autorizado el otro acusado, Don. Jose Luis .

Resulta así acreditado que Don. Justino , que era el representante legal de Granapalma S.L, había sido nombrado representante de la Marca la Primorosa en la península en virtud del citado contrato de fecha 22 de Julio de 2002, que por ello, entre otros derechos, cobraba en la cuenta bancaria aperturada en la Caixa con núm. NUM005 de la que era titular, las cantidades que la Compañía de distribución INTEGRAL LOGISTA S.A. abonaba a la mercantil propiedad Don. Pablo , LA PRIMOROSA, en virtud del contrato suscrito entre ambos INTEGRAL LOGISTA- PRIMOROSA en fecha 17 de Julio de 2.002 obrante a los Folios 167 a 177 de las actuaciones, con la obligación de que Don. Justino , representante de la Primorosa en la península, las abonase a su vez a la entidad la Primorosa, empresa representada y fabricante de los cigarros puros, hechos estos que resultan acreditados por la contundente prueba documental ya examinada y citada, Contrato de fecha 17 de Julio de 2.002 suscrito entre INTEGRAL LOGISTA y LA PRIMOROSA (Folios 167 a 177 de las actuaciones), Contrato de representación suscrito entre Don. Justino y el propietario de la Primorosa, Don. Pablo de fecha 22 de Julio de 2.002 (Folio 178 de las actuaciones), Carta remitida por la Primorosa a Logista obrante al Folio 10 de las actuaciones por la cual ordenaba a LOGISTA que su facturación fuese abonada en la cuenta bancaria de la que era titular Don. Justino , Ficha de firmas de la Libreta de ahorro núm. NUM005 de la que era titular D. Justino y figurando como autorizado el padre del primero, Don. Jose Luis , prueba documental que resulta refrendada por la declaración testifical practicada en la persona del Perjudicado-victima, Don. Pablo , en el cual se aprecia por este tribunal, la coherencia y objetividad necesaria para considerar valido dicho testimonio quien preguntado por el Ministerio Fiscal, sobre la distribución de sus cigarros puros en la península, manifiesta que 'el cobro de los estancos lo hace Logista y Logista a su vez se lo ingresaba a la cuenta de Justino ', 'que Justino era su representante legal, actuaba, hacia todas las actuaciones de representación, y una de ellas a parte de promoción, etc., era las del cobro..', (Minutos 30:00 a 31:57.CD), que contacto con Justino , a través del padre del Sr. Guillermo , Don. Jose Luis , y que contactaba telefónicamente indistintamente con Jose Luis y con Justino quien le informaba de forma periódica sobre el estado de las ventas (Minutos 33:40 a 35:00.CD). Igualmente el Testigo Sr. Patricio , Director de la Caixa de Armilla quien depuso en el acto del juicio oral en calidad de Testigo a preguntas del Ministerio Fiscal declaro que también con el Sr. Justino mantenía relaciones comerciales y que tenía cuentas abiertas en dicha entidad, habiendo hablado con el Sr. Justino sobre productos financieros.-

Resulta así acreditada la existencia del primero de los requisitos jurisprudencialmente exigidos, cual es, la existencia de titulo por el cual el acusado, Don Justino , estaba facultado para representar a la Primorosa en la península y que tenia entre sus funciones la promoción así como el cobro de las ventas efectuadas por Logista S.A de los cigarros puros de la Primorosa así como que una vez abonadas en la cuenta bancaria de la que Don. Justino era titular, el mismo venía obligado a entregárselas a la empresa que este representaba, la Primorosa, propiedad de D. Pablo .-

Igualmente resulta probado que en el transcurrir de dicho contrato de representación, la empresa de distribución Integral Logista S.A facturo Don. Pablo como figura en el Informe mensual sobre cantidades devengadas a favor de D. Pablo emitido por Logista S.A., en cumplimiento del Oficio emitido por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada, obrante a los Folios numero 246 a 249 de las actuaciones, desde el 10 de Marzo de 2.003 a 30 de Abril de 2.004, en las siguientes fechas, los siguientes importes:

-. 31-03-2003 .........................................23.907Ž79 €

-. 30-04-2003 .........................................22.874Ž49 €

-. 31-05-2003 .........................................23.320Ž34 €

-. 30-06-2003 .........................................13.098Ž37 €

-. 31-07-2003 ......................................... 6.311Ž88 €

-. 31-08-2003 ...........................................3.362Ž16 €

-. 30-09-2003 ......................................... 6.272Ž28 €

-. 31-10-2003 ............................................4.695Ž53 €

-. 30-11-2003 ............................................4.701Ž64 €

-. 31-12-2003 ........................................... 3.958Ž67 €

-. 31-01-2004 ............................................ 2.915Ž06 €

-. 29-02-2004 ............................................ 2.936Ž87 €

-. 31-03-2004 ............................................2.964Ž14 €

-. 30-04-2004 ............................................2.482Ž26 €

La cantidad total facturada por Distribuidora Integral Logista S.A Don. Pablo , propietario de la Primorosa, desde el 10-03- 2002 hasta el 30-04-2004 ascendió a la cantidad de ciento veintitrés mil ochocientos un euros y cuarenta y ocho céntimos de euro // 123.801Ž48 €//, de cuyo importe tan solo constan abonadas las cuantías de 13.340 € y 9.000 € en fecha 13-06-2003 y 16-07-2003, (Folios 20,21,45 y 48 de las actuaciones), siendo la cantidad total de dinero indebidamente apropiada ascendente a 101.461Ž48 euros.-

Igualmente resultan acreditados los abonos realizados por la Empresa Distribuidora Integral Logista S.A en la cuenta núm. NUM005 , de la que era titular Don. Justino , de dichas facturas arriba indicadas, y así consta como por Integral Logista S.A se ingresaban en dicha cuenta bancaria dichos importes facturados a la Primorosa, y que a partir de la contratación del contrato de cesión de crédito, dichos importes facturados eran abonados, previa deducción por Caixafactoring del correspondiente descuento financiero por anticipo del importe de las facturas de LOGISTA conforme al contrato de cesión de crédito suscrito.-

Dichos abonos figuran detallados en el Extracto periódico de la citada cuenta de los años 2003 a 2004 obrante en las actuaciones a los Folios 68 a 84, cuenta de la que recordemos era titular Don. Justino , y así en fecha 14.04.2003 consta abono por importe de 23.733Ž60 €, en fecha 13.05.2003 por importe de 22.702Ž08 €, en fecha 13.06.2003 por importe de 23.144, 57 €, en fecha 16-07-2003 por importe de 13.012Ž35 €, 13-08-2003 por importe de 6.267Ž52 €, en 12-09-2003 por importe de 3.338Ž15 €, 15-10-2003 por importe de 6.231Ž17 €, 14-11-2003 por importe de 4.663Ž68 €, 11-12-2003 por importe de 4.667Ž59 €, 21-01-2004 por importe de 3.934Ž93 €, 11-02-2004 por importe de 2.893Ž56 €, 22-03-2004 por importe de 1.502Ž18 €.-

Acreditados por tanto la facturación realizada por Logista S.A Don. Pablo y sus correspondientes abonos en la cuenta de la que era titular Don. Justino y que fue designada por la Primorosa en fecha 29 de Julio de 2002 como cuenta bancaria en la que Logista debía realizar los pagos de la Primorosa, siendo estos casi en su totalidad, los únicos existentes en dicha cuenta durante dichas fechas, lejos de resultar acreditado que el Sr. Justino , representante, hiciese entrega de dichas cantidades Don. Pablo , representado, cumpliendo así con el destino legal de dichas cantidades, se constata que dichas cuantías dinerarias fueron distraídas, con el consecuente perjuicio para el Perjudicado Don. Pablo , que no cobró dichos ventas efectuadas, apropiándose de dichas cantidades, el acusado, Don. Justino , quien lejos de tener una participación tangencial en la gestión no solo del negocio mercantil por lo ya expuesto, sino en la operativa de dicha cuenta, figuraba como titular y no como mero autorizado, y así hacia uso de ella, constatándose como lejos de abonar a la Primorosa dichas cuantías allí abonadas por Integral Logista S.A, con el consiguiente perjuicio, las mismas eran destinadas por Don. Justino al pago de otros conceptos totalmente ajenos al destino de dichas cantidades abonadas, o sencillamente traspasadas a otras cuentas, así desde la citada fecha de 10 de Marzo de 2003, figuran multitud de traspasos de fondos realizados por Don. Justino tanto a la Sra. Silvia , madre del acusado, así como traspasos realizados por este a la cuenta de Granapalma S.L de la que era representante legal, o sencillamente reintegros realizados por este en dicha cuenta, como obra a los Folios 33 a 67 de las actuaciones.-

En síntesis debemos concluir que se configuran todos y cada uno de los elementos del tipo de la apropiación indebida, toda vez que el acusado que había sido autorizado en virtud del contrato suscrito en fecha 22 de Julio de 2002 para representar la Marca de la Primorosa en la península, realizando los cobros de las ventas de dichos productos, cigarro puro, en la península en el seno de dicha representación con obligación de abonar dichas cantidades cobradas de la Distribuidora Integral Logista S.A, el acusado, Don. Justino distrajo dichas cuantías cobradas desde el 10 de Marzo de 2003 hasta la fecha de 30 de Abril de 2.004 en que Don. Pablo dio orden a Logista de que no se abonase ninguna otra cantidad en dicha cuenta, apropiándose indebidamente el acusado de una cuantía total ascendente a la cantidad de 101.461Ž48 euros, con el consiguiente perjuicio para Don. Pablo , no hallándonos ante el delito de Estafa porque, como con acierto señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2009 , para discernir en casos de entrega de cantidades en deposito o para ser destinadas a determinados fines, entre el delito de estafa y el delito de apropiación indebida deberemos estar así existía un propósito inicial, anterior inclusive a la contratación, de incumplimiento o si, como en el presente caso, el dolo surge con posterioridad, siendo en el transcurso del citado contrato de representación, en concreto en Marzo de 2.003, cuando el inicial ánimo de atenerse a lo pactado se sustituye ilegítimamente por la voluntad sobrevenida de dar al dinero recibido un fin distinto al convenido, aplicándolo a fines particulares.-

Por su parte, el acusado, Don. Justino manifestó no tener participación alguna tanto en la gestión de las relaciones mercantiles existentes entre este y Don. Pablo así como en lo relativo con la operativa financiera, siendo su padre, Don. Jose Luis , ya fallecido y respecto del cual consta auto de extinción de la responsabilidad penal, el único que se encargaba de dichas gestiones tanto mercantiles como financieras, no figurando su padre, Alfonso Nieto, expresamente en dicha operativa mercantil por encontrarse en dichas fecha trabajando para Tabacalera, sin que dicho acusado, Don. Guillermo , tuviera conocimientos en el ámbito de la operativa mercantil, encontrándose recién salido del Instituto, manifestaciones exculpatorias que resultan desmentidas por la propia prueba documental aportada por la defensa del acusado, Don. Justino , al inicio del acto del Juicio oral al amparo del articulo 785 de la L.E.Crim , y que lejos de acreditar que el Sr. Guillermo , padre de Justino , trabajaba en dichas fechas para Tabacalera, constata con el Informe de vida laboral Don. Jose Luis que el mismo causo baja de la empresa Tabacalera S.A en fecha 31-12-1999 y de Altadis S.A en fecha 30-04-2002, esto es con anterioridad a la firma del contrato de representación suscrito entre La Primorosa y Don. Justino de fecha 22 de Julio de 2.002 (Documento numero 7 aportado al inicio del acto del Juicio Oral, unido al presente Rollo de Sala) así como que el Informe de vida laboral Don. Justino revela que lejos de ser un absoluto desconocedor del mundo laboral y 'estar recién salido del Instituto', había trabajado ya desde el 2004 para tres empresas distintas como obra en su Informe de vida laboral (Documento numero 6 aportado al inicio del acto del Juicio Oral, unido al presente Rollo de Sala) a lo que se suma la abrumadora prueba documental obrante en las actuaciones a la que ya nos hemos referido y la declaración testifical del perjudicado Don. Pablo que depuso en el acto de la vista del Juicio oral y en cuyo testimonio esta Sala, como ya indicamos, apreció la coherencia, objetividad y ausencia de incredibilidad subjetiva que debe presidirla, razones estas que dejan huérfana de todo refrendo probatorio a las manifestaciones exculpatorias del acusado, Don. Justino .-

Por ultimo ningún valor probatorio puede conceder este Tribunal a la prueba Testifical practicada en las personas de Doña Silvia , madre del acusado, y persona a la cual se traspasaron gran parte de los fondos distraídos como ya indicamos, observando en la misma que su testimonio esta huérfano de la imparcialidad requerida en dicha prueba testifical, orfandad probatoria en que incurren igualmente las pruebas testificales practicadas en la persona del Testigo, Sr. Daniel y de la Testigo Sra. Dolores , hermanos del acusado Don. Justino , igualmente este Tribunal no puede otorgarle valor probatorio dada la ausencia de imparcialidad en su testimonio así como la carencia de conocimientos técnicos para aventurarse en el acto del juicio oral, ha manifestar que firmas eran de uno u otro acusado, padre o hermano, pretendiendo así la defensa del acusado, otorgar a dicha prueba testifical, el valor probatorio de prueba pericial, de la cual por razones obvias, carece .-

En igual sentido, esta Sala no puede otorgar valor probatorio a la prueba testifical practicada en la persona de D. Gabino , amigo Don. Jose Luis , quien entre cosas, manifiesta que este quería crear una empresa si bien el mismo no podía al trabajar en Tabacalera, cuando como ya hemos expuesto y consta acreditado, el contrato de representación se firmo cuando el Sr. Jose Luis llevaba ya casi tres meses fuera de la empresa Altadis S.A y siete meses fuera de Tabacalera S.A, datos no ciertos que dejan huérfana de valor probatorio a dicha prueba testifical.-

Respecto de la documental aportada por la defensa en el acto del Juicio Oral al amparo del Articulo 785 de la L.E.Crim ., salvo lo ya manifestado en relación con los documentos numerados como 6 y 7 aportados consistentes en Informes de Vida laboral Don. Jose Luis Don. Justino , no tienen relevancia en relación con los hechos objeto de acusación, debiendo recordar que respecto de los mismos tampoco se ha realizado prueba pericial caligráfica sobre dicha documental que acreditase la autoría de los mismos.-

TERCERO.- Respecto del delito de falsedad en documento mercantilno resulta acreditada la autoría por ninguno de los acusados del tan citado documento consistente en Contrato de cesión de crédito obrante a los Folios numero 381 a 383 de las actuaciones, toda vez que si bien si resulta acreditado que las firmas puestas en dicho contrato, en nombre Don. Pablo , son falsas, como se concluye en el Informe Pericial obrante a los Folios 501.bis) a 504 de las actuaciones, 'siendo las dos firmas dubitadas falsas', lo cierto es que no puede dictaminarse sobre la autoría de las mismas, como también concluye el citado Informe, sin que tampoco por el Testigo que depuso en el acto del Juicio oral, Sr. Patricio , director de la sucursal de la Caixa en Armilla, se arroje luz sobre dicha autoría, entrando en francas contradicciones, respecto este extremo, en lo manifestado en el acto del juicio oral, y en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, no recordando en el acto del Juicio Oral si el día que se suscribió el citado contrato de Cesión de crédito y en el cual se falsifico por dos veces la firma Don. Pablo , se encontraba o no presente el acusado, Don. Justino .-

Por lo expuesto no resultando acreditado que el acusado, de conformidad con el articulo 392.1 del Código Penal en relación con el Articulo 390.1 del mismo texto legal , realizase la falsificación de las firmas que obran a nombre de Pablo en el documento mercantil consistente en contrato de cesión de crédito de fecha 10 de Marzo de 2003 no procede sino la absolución del acusado por el delito de falsedad en documento mercantil por el cual venía acusado.-

CUARTO.- Por último respecto del tipo agravado tipificado en el artículo 250.1. 5) del Código Penal actual (antiguo 250.1.6º del Código Penal ) en relación con el articulo 252, todos del Código Penal , procederá la aplicación de dicho subtipo de especial gravedad, ascendiendo la cantidad objeto de apropiación indebida a la cuantía de 101.468Ž48 €, debiendo ser los hechos declarados probados subsumidos en la modalidad agravada del Art. 250.1.5ª CP , L.O. 5/2010, 22 de Junio, 250.1.6) del Código Penal anterior, debiendo recordar que según las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP ), cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos.-

Respecto de la agravación alegada por la Acusación Particular al amparo del artículo 250.1. 6º del Código Penal actual (antiguo numeral 7º), la cual consiste en que 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. Partiendo de este enunciado, la doctrina sentada al efecto viene a decir que aunque esta agravación no se puede excluir de modo absoluto en el delito de apropiación indebida, su campo de aplicación es más propio en los delitos de estafa y, en cualquier caso, sólo será susceptible de apreciarse en los de apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito.-

En concreto, en este caso, la apreciación de tal agravación exigiría la constatación de una previa relación personal de confianza, distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo, la cual añadiría un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( SSTS de 28 de abril de 2000 , 30 de enero de 2001 , 3 de febrero de 2.003 ). Esta previa y especial relación personal no se ha dado en el supuesto enjuiciado, pues como ha sido admitido en juicio, y así consta en los hechos probados de esta resolución, los contratantes ni siquiera se conocían entre ellos con anterioridad a la contratación que pactaron, no apreciándose, por tanto, una credibilidad empresarial diferente a la que integraría la conducta del tipo básico. Por tanto, no se da el presupuesto de la referida agravación, al no existir esa confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación indebida.-

QUINTO.-Del expresado delito de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 252 del Código Penal en relación con el articulo 250.1. 5º del Código Penal , en su actual redacción otorgada por L.O 5/ 2010, todos ellos del Código Penal, es penalmente responsable en concepto de autor, el acusado, D. Justino , conforme establecen los artículos 27 y el 28 del CP .

En la realización del presente delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, por lo que en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal , y que en este caso en atención al valor de lo apropiado debe concretarse en:

-. Por el delito de apropiación indebida procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de conformidad con el articulo 53 del Código Penal y pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.-

-No resulta acreditada la autoría del acusado, Don. Justino , respecto del delito de estafa ni el delito de falsedad en documento mercantil por el cual venía acusado, procediendo su absolución respecto de dicho delito.-

La pena de multa se fija en la cuantía de 6 euros diarios pues como se indica en la STS de 11 de julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de octubre de 2001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior alrededor de los 6 euros al no constar que el acusado se encuentre en situación de indigencia, que nunca se alega; como tampoco se acredita un mayor poder adquisitivo o económico que aconseje establecer una cuota superior.-

SEXTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO.-Respecto a la responsabilidad civil, el Art. 109 del CP establece que la ejecución de un hecho descrito como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, y el Art. 116 CP señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios.

Así, en el presente caso, procede condenar al acusado, Justino al pago a D. Pablo , en calidad de perjudicado, de una indemnización en concepto de responsabilidad civil por importe de ciento un mil cuatrocientos sesenta y un euros y cuarenta y ocho céntimos de euro // 101.461Ž48 € //, por ser esta la cantidad objeto de la apropiación indebida, conforme detallábamos en el Fundamento de derecho Segundo de la presente resolución, esto es, la cantidad total facturada por Distribuidora Integral Logista S.A Don. Pablo , propietario de la Primorosa, desde el 10-03-2002 hasta el 30-04-2004 que ascendió a la cantidad de ciento veintitrés mil ochocientos un euros y cuarenta y ocho céntimos de euro // 123.801Ž48 € // (Folio 240 y 246 a 249 de las actuaciones), de cuyo importe tan solo constan abonados las cuantías de 13.340 € y 9.000 € en fecha 13-06-2003 y 16-07-2003 y que por tanto deben ser restadas de cara a calcular la Responsabilidad Civil, (Folios 20, 21, 45 y 48 de las actuaciones), ascendiendo la cantidad total a indemnizar en concepto de Responsabilidad Civil a 101.461Ž48 euros.-

Por ultimo respecto de la Responsabilidad Civil Subsidiaria solicitada por la acusación particular respecto de la entidad mercantil LA CAIXA, CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, al amparo del Articulo 120.3 del Código Pernal , no procede, toda vez que el citado Artículo 120.3 del Código Penal establece que 'Son también Responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los Reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionadas con el hecho punible cometido, de modo que este no se hubiera producido sin dicha infracción' .

En el presente caso, además de no resultar acreditado que concretos Reglamentos o disposiciones relacionadas con el hecho punible cometido, se hayan infringido, lo cierto es que el contrato de cesión de crédito de fecha 10 de Marzo de 2.003 no guarda relación con el delito cometido por el acusado, Don. Justino , cual es la apropiación indebida de las cantidades facturadas por Distribuidora Integral Logista S.A, pues dicho contrato de cesión de crédito tan solo tenía por objeto como se establece en la Condición general 2ª del mismo, el anticipar el pago de dichas cantidades, objeto de facturación, a cambio de descontar en concepto de interés, un porcentaje sobre el importe de las indicadas facturas (Folio 382 de las actuaciones), de tal forma que aun cuando no se hubiese suscrito dicho contrato de cesión de crédito, el delito de apropiación indebida hubiera tenido lugar detrayendo, como así hizo el acusado, de la cuenta indicada al efecto, las cantidades abonadas por LOGISTA, y destinándolas a otros fines diferentes a aquel cuyo destino tenían, ser abonadas por el representante Don. Justino , a la entidad la Primorosa .-

SÉPTIMO.- COSTAS. En cuanto a las costas procésales devengadas en esta instancia, a tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal , procede la imposición al acusado, Don. Justino , de la œ de las costas procésales causadas en esta alzada, con inclusión de las causadas por la acusación particular pero tan solo en dicha proporción.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 655 , 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Justino , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el Articulo 250.1. 5 del Código Penal (LO.5/2010, de 22 de Junio, anterior articulo 250.1 6) del mismo cuerpo legal ), a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y , MULTA DE NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de SEIS euros , con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de conformidad con el articulo 53 del Código Penal y pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-

Igualmente debo Condenar y Condeno a Justino al pago, en concepto de responsabilidad civil, a D. Pablo , propietario de la empresa con nombre comercial LA PRIMOROSA, de la cantidad de ciento un mil cuatrocientos sesenta y un euros y cuarenta y ocho céntimos de euro // 101.461Ž48 € //, objeto de la apropiación indebida, cantidad que devengará los intereses legales previstos en el Articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, así como al pago de la 1/2 de las costas procésales devengadas incluidas en dicha proporción las de la acusación particular.-

No procede declarar la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la entidad bancaria LA CAIXA, CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA.-

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Justino del delito de estafa y falsedad en documento mercantil por el cual venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables.-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-