Sentencia Penal Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 46/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-1-2013-0060994
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000046/2013- -
Dimana del Sumario Nº 000001/2013
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 111/14
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Composición de la Sala:
Presidente:
D. JOSE MARIA TOMAS Y TIO
Magistrados/as:
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE. (Ponente)
D. SALVADOR CAMARENA GRAU.
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En Valencia, a diecisiete de enero de dos mil catorce.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Magistrados anotados al
margen, celebró el pasado 15 de enero de 2014 la vista oral para el enjuiciamiento de los hechos de los que
venía acusado Juan Francisco , d.n.i. NUM000 , nacido el NUM001 de 1976 en Valencia, hijo s Conrado
y Encarnacion , que está representado en el procedimiento por la procuradora Dª. GEMA MÁÑEZ IBÁÑEZ
y defendido por el letrado D. VICENTE T. ORTIZ BRU.
Intervinieron como partes el Ministerio Fiscal representado por Dª Dª. ROSA GUIRALT y como
acusación particular D. Leon , representado por la Procuradora Dª. ANGELA VERONICA JULVE CHINCHON
y asistido por la letrada Dª. PURIFICACION MARTA BUESO ALONSO.
D. Juan Francisco se encuentra privado de libertad por la prsesente causa desde el 7 de junio de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15 de enero de 2014 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000001/2013 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE VALENCIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la agravante de abuso de superioridad y solicitó la condena del acusado, como autor de dicho delito, a 9 años de prisión e inhabilitación absoluta, pago de costas procesales y a indemnizar a Leon a razón de 5.141,89 euros por las lesiones y en 30.000 euros por las secuelas, más intereses legales.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas solicitó la condena del acusado como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de 15 años de prisión y mantuvo el resto de sus conclusiones provisionales y así, solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a D. Leon en 16.632,33 euro, sin perjuicio de ulterior liquidación cuando el mismo fuera dado de alta definitivamente y todo ello con los intereses legales correspondientes.



TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno. Alternativamente propuso el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal con las siguientes modificaciones: Añade en la 1ª: ' que ambos clientes estaban bajo la influcencia de bebidas alcohólicas'; sustituye la mención 'el procesado con ánimo de acabar con su vida' por ' con ánimo de defenderse de los golpes de Leon reacionó punchándole con un objeto punzante sin determinar. Cuando Leon notó el pinchazo, el acusado cesó y desistió en su acción lesiva y abandonó el lugar de los hechos.

No consta la causa del abceso intraabdominal.

Como consecuencia de las lesiones padeció 45 días impeditivos, 8 días de hospitalización y le ha quedado perjuicio moderado valorable en 7 puntos.

2ª: los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , concuriendo el desistimiento voluntario del art. 16.2 del Código Penal .

4ª: concurre la eximente incompleta de legítima defensa; la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 CP y la atenuante de confesion voluntaria del art. 21.6.

5ª: procede imponer al acusado la pena de 3 meses de prisión.

La responsabilidad civil, la fija en un total de 10.315,88 euros.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Alrededor de las 22 horas del 4 de junio de 2013, Juan Francisco , mayor de edad, que ha sido condenado por delito en diversas ocasiones, coincidió en el bar 'Boca Tren', sito en la calle Florista nº 138 de Valencia, con Leon , quien se encontraba muy embriagado por haber estado consumiendo bebidas alcohólicas durante toda la tarde.

Se produjo entre ambos un enfrentamiento verbal que provocó que llegaran a retarse a la puerta del bar. Durante el enfrentamiento, en el que no cabe descartar que Leon llegara a agredir levemente a Conrado , éste le propinó a Leon un pinchazo con una navaja que portaba, en la zona abdominal. Seguidamente, Conrado abandonó el lugar.

Como consecuencia de la agresión, Leon sufrió una herida de 3 cm. de ancho en el hemiabdomen izquierdo, que afectó a todo el espesor de la pared abdominal y le provocó cólon diserosado. Precisó de intervención quirúrgica -laparotomía exploradora- y antibioterapia profiláctica. Tras recibir el alta hospitalaria el 12 de junio, reingresó el 15 de junio por presentar absceso intraabdominal que precisó de nueva intervención quirúrgica para su drenaje. Estuvo ingresado en el Hospital hasta el 25 de junio. Posteriormente acudió a revisiones al cirujano y al Centro de Salud para que le realizaran curas de las heridas, presentando un absceso en la herida quirúrgica. Tardó en curar ochenta y tres días, de los que veintitrés fueron de estancia hospitalaria.

Le quedaron como secuelas, cicatrices en abdomen que provocan, especialmente la dejada por la incisión necesaria para practicar la laparotomía y por haber tenido que practicarse una segunda intervención, un perjuicio estético moderado.

Juan Francisco , a la fecha de los hechos presentaba una historia de consumo de tóxicos de veinticuatro años de evolución y estaba siendo tratado en la UCA de Campanar, Valencia, por dependencia a opiáceos, cocaína, cannabis y alcohol, con metadona a diario, Mirtazapan y Trankimazin.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación de la declaración de hechos probados.

En el acto del juicio, sobre los hechos enjuiciados, prestaron declaración el acusado, la víctima y varios testigos, si bien ninguno de estos presenció el momento en que Leon sufrió la herida en la zona abdominal.

El acusado manifestó que Leon le tiró una cerveza, él le pidió que se la pagara, Leon le dijo que saliera del bar, salieron y, una vez fuera, Leon empezó a propinarle puñetazos -le intentó golpear tres veces y en dos de ellas le alcanzó-. Alguna de las personas que estaba fuera le entregó una navaja para poder defenderse y Leon , al abalanzarse sobre él, se pinchó.

Dicha versión fue parcialmente confirmada por Leon . Este reconoció que no recordaba bien lo sucedido. Admitió que cuando se produjo el incidente estaba muy bebido. Sí manifestó que terceras personas le habían comentado que él había tirado al suelo una cerveza del acusado y que éste reaccionó, se levantó y sin darle tiempo a reaccionar le pinchó.

De lo declarado por el acusado y la víctima cabe admitir que ambos se encontraran en el bar, salieron a la calle; bien en el interior del bar, bien dentro del mismo, se produjo el incidente en el que Leon tiró al suelo una cerveza que consumía el acusado.

Los testigos que declararon en juicio - Julia , Virtudes y Nicanor - coincidieron en que estaban dentro del bar Boca Tren, no vieron que el acusado y Leon tuvieran incidente alguno dentro del bar, escucharon que fuera del bar se producía algún altercado -una discusión, gritos, bronca, ruidos de pelea- y después vieron a Leon entrar en el bar llevándose la mano a la zona donde había sido herido -la zona abdominal izquierda-.

Los testigos no coincidieron en si vieron o no al acusado y a Leon en el interior del bar. Julia dijo haber visto al acusado en el bar y a Leon fuera del mismo; Virtudes dijo haber visto al acusado fuera del bar.

Nicanor , por su parte, dijo que no sirvió bebidas al acusado, aunque sí vio a éste a la puerta del bar hablando con una mujer y dijo no poder descartar que bebiera algo que le diera algún otro cliente. En relación a Leon dijo que horas antes de los hechos, había tenido que echarle del bar porque estaba muy bebido, temía que discutiera o armara jaleo y a él y a su mujer no les resultaba cómoda su presencia en el bar. Posteriormente debió volver y se produjo el incidente fuera del bar.

En todo caso, atendiendo a las propias declaraciones del acusado y de la víctima de la agresión, no es descartable que el incidente previo -cuando Leon tiró una botella de cerveza que al parecer estaba consumiendo Conrado - se produjera, bien dentro del bar, bien a la entrada del mismo. Y desde luego, atendiendo a que Leon y Conrado coinciden en la existencia del mismo, cabe declarar probado que fue ese incidente el que provocó la discusión y pelea posterior. Discusión y pelea que si bien Leon no recordaba al declarar en juicio, sí que escucharon los testigos que declararon en juicio. Discusión y pelea que por lo manifestado por el acusado fue aceptada por él quien, por tanto, admitió resolver el desencuentro de manera violenta -según su versión en juicio, Leon le pidió salir fuera en un contexto de enfrentamiento y si el acusado aceptó salir, con ello reveló que también aceptaba algo que era previsible, en aquéllas circunstancias, que sucediera: un enfrentamiento violento-.

Por lo expuesto y aunque cierto es que la víctima, en juicio, manifestó haber sido víctima de una ataque repentino, imprevisto, también expresó que su recuerdo sobre los hechos era difuso y estaba completado por lo que terceros -que no identificó y no comparecieron a declarar en juicio- le habían relatado. Por tanto, no cabe descartar que la percepción que la víctima reveló tener de que el pinchazo que sufrió fue repentino, imprevisto, fuera consecuencia del difuso recuerdo que admitió tener de los hechos.

El acusado, por su parte, refirió que el acusado le agredió, que alguien le entregó una navaja para que se defendiera y que el pinchazo se produjo de manera aparentemente fortuita - Leon se habría pinchado al abalanzarse sobre él-. Esta versión de los hechos no resulta acreditada, apoyada, por ningún medio de prueba adicional. De los alegados puñetazos que dijo que Leon le propinó, no hay constancia alguna; en todo caso, no es descartable que en el enfrentamiento hubieran acometimientos recíprocos pero ninguno, salvo el pinchazo, de entidad lesiva. Lo que no puede considerarse acreditado es que el pinchazo se produjera del modo sostenido en juicio por el acusado. A este respecto debe tenerse en cuenta que no resulta conforme a las reglas de la lógica que alguien pueda, al acometer a otro, pincharse de manera accidental, con la navaja que el contrario porta y que el pinchazo lo sufra en la zona abdominal. Si el pinchazo o lesión se produjera en manos, piernas o partes del cuerpo que cuando alguien se abalanza pueden situarse de manera adelantada al plano del cuerpo, cabría plantearse la compatibilidad de la versión exculpatoria con una representación lógica de los hechos; sin embargo, no habiendo, además, detalle explicativo del cómo se pudo producir ese 'pinchazo accidental' alegado por el acusado, y siendo aparentemente incompatible con máximas de experiencia, no cabe sino considerar probado que el acusado hizo aquello que la víctima refirió: en un momento dado le propinó una cuchillada o navajazo. Debe añadirse que dicha versión exculpatoria sólo fue sostenida por el acusado en juicio, nunca con anterioridad, lo que le resta toda credibilidad, pues no resulta razonable que si los hechos hubieran acaecido de la manera relatada por el acusado en juicio -en términos, por lo demás, no categóricos, ni con abundante calidad descriptiva, sino ambiguos, poco expresivos-, no fuera esa la versión ofrecida desde un principio.

En relación al tamaño y características del objeto o arma utilizado por el acusado para lesionar a Leon -que no fue localizado- la prueba practicada en el acto del juicio permite afirmar que se trataba de una navaja de pequeñas dimensiones. Que era una navaja es algo que refirió el propio acusado; el mismo también dijo que la navaja mediría -mango y hoja incluidos- lo que cuatro o cinco dedos. Más allá de ello, existe un dato objetivo compatible con que las dimensiones de la navaja fueran próximas a las indicadas por el acusado: la herida, como confirmaron en juicio los médicos forenses, no profundizó mucho en la cavidad abdominal y expresión de ello fue que aunque llegó a penetrar en ella y afectar a todo el espesor de la pared abdominal, no llegó a perforar el colon.

En cuanto a las consecuencias de la agresión, quedó acreditado aquello que expusieron los médicos forenses en juicio, ratificando los informes de sanidad de 28 y 29 de agosto de 2013; los peritos emisores de dichos informes manifestaron en juicio que la lesión sufrida por el señor Leon , de no haber sido atendida médicamente, podía haber ocasionado -a través de un proceso de peritonitis- su muerte. También señalaron que las características de la lesión infligida y la afectación leve del colón causada, no era apta para provocar de inmediato la muerte del agredido, si bien la ausencia de intervención médica y previsibles procesos infecciosos vinculados a la comunicación producida entre el exterior y la cavidad abdominal a través del navajazo, sí podrían haber desembocado en un proceso que pudiera haber provocado la muerte del paciente.

Cuestionó la defensa del acusado la vinculación causal del absceso intraabdominal con las lesinoes derivadas del pincahzo. Los peritos señalaron que no había otra razón aparente del absceso intraabdominal que una infección derivada, bien de la comunicación de la cavidad intraabdominal con el medio aéreo provocada por la herida de navaja, bien por la laparotomía con acceso a la zona peritoneal que hubo que practicar para curar al acusado de las lesiones sufridas por el navajazo. Cierto es que el absceso no era una complicación que tuviera que producirse necesariamente, pero también lo es que entraba, según manifestaron los peritos, dentro de las médicamente previsibles tras una intervención quirúrugica como la que hubo de practicársele para resolver las lesiones intraabdominales causadas por el navajazo; así mismo, nada se acreditó en juicio que permitiera vincular dicho absceso a algo que no fuera una complicación propia del proceso postoperatorio de dicha intervención..



SEGUNDO.- Calificación Jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 148.1 del Código Penal .

Tal y como se describen los hechos probados, el acusado propinó a Leon una cuchillada en una zona que podía comprometer la vida del mismo, pero no de manera inmediata, sino en caso de no recibir asistencia médica. No hay constancia de que el acusado expresara tener voluntad de acabar con la vida de Leon ; tras la cuchillada y a pesar de que si hubiera querido matarle tuvo la oportunidad de volverle a agredir -así se desprende de lo que el propio Leon declaró en juicio, cuando manifestó que tras la cuchillada él se sentó y el agresor se marchó- no lo hizo. Lo acreditado es que en circunstancias algo imprecisas pero en el transcurso de un enfrentamiento entre Leon y Juan Francisco , éste le propinó la cuchillada. Y lo hizo con una navaja de la que no hay constancia que tuviera una hoja muy larga.

Viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el discernimiento de la existencia de la finalidad letal del agente (dolus necandi), ese elemento subjetivo, se infiere tanto por los elementos externos con los que se realiza el ataque, el arma empleada, como atendiendo a los elementos del mundo sensible que rodearon, antes, durante y después, la realización del hecho como: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima y f) La misma causa del delito. (véanse SSTS.

de 31 de enero de 2000 , 14 de marzo de 2001 , 23 de mayo de 2003 ).

Las características de la acción agresiva, si bien no excluyen que pudiera mediar una intención homicida en el acusado o, incluso, una acción lesiva que admitiera, dada la localización de la herida, cualquier eventual resultado -incluso el homicida-, tampoco permiten descartar que el acusado pretendiera, en el seno de la discusión o enfrentamiento, agredir, lesionar a Leon . Así, no consta que el acusado profiriera expresiones reveladoras de su intención, ni antes ni después del incidente. Aunque las lesiones que sufrió Leon eran de características tales que, de no haber mediado asistencia médica próxima en el tiempo, pudieran haber provocado su muerte -así lo confirmaron los peritos médico- forenses en el acto del juicio-, tampoco fueron dirigidas contra una zona en la que pudiera provocarse, con la cuchillada, la muerte inmediata. No puede, por lo demás, obviarse que la propia víctima manifestó en juicio que el acusado, tras propinarle la cuchillada, no volvió a agredirle, ni le persiguió.

Los elementos circunstanciales conocidos, no excluyen un ánimo homicida en el autor, pero tampoco permiten descartar que la acción agresiva se ejecutara con la sola intención de causar una lesión. Que el acusado hiciera uso de un arma de la que no cabe descartar dimensiones aparentemente no adecuadas para asegurar un resultado homicida, que no hubiera dicho antes de agredir a Leon que tuviera intención de matarle, el que tampoco revelara con su conducta posterior a la agresión intención de persistir en la agresión, que el lesionado no presentara, tras ser agredido, signos reveladores de que pudiera peligrar su vida como consecuencia de la cuchillada y que, a pesar de ello, el acusado desistiera de continuar agrediéndole, son un cúmulo de circunstancias compatibles con una acción guiada por un ánimo de lesionar y no de matar. Es por ello que en el relato de hechos probados se ha excluido lo que el Ministerio Fiscal sostenía en relación al ánimo que guiaba la acción lesiva ejecutada por el acusado sobre la persona de Leon .

Dicho lo anterior, resulta obvio que no cabe calificar los hechos como constitutivos de delito de asesinato.

La acusación particular, por vía de conclusiones definitivas, sostuvo dicha calificación; sin embargo, no modificó el relato de hechos punibles de la primera de las conclusiones de su escrito de acusación y en él, lo que se afirma es que el acusado le dio a Leon una puñalada en el abdomen con un cuchillo, describiendo después, de manera resumida, las consecuencias que la víctima sufrió. Dicho escrito ni siquiera sostenía un relato de hechos punibles compatible con una calificación de delito de homicidio intentado por lo que menos aún resultaba apto para sostener una calificación de asesinato intentado. En todo caso, excluido el ánimo doloso en la actuación del acusado y siendo, por lo demás, que la prueba practicada impide declarar probado que el ataque fuera sorpresivo, inesperado y que ello fuera consecuencia de la voluntad expresa del acusado para garantizar el resultado de su acción o para evitar que la víctima pudiera defenderse -elementos de la circunstancia alevosa-, no cabe sino calificar los hechos del modo antedicho.

La defensa del acusado, en su calificación alternativa, sostuvo que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal y que había que considerar apreciable el desistimiento voluntario del art. 16.2 del Código Penal . Con dicha calificación viene a excluir la apreciación del subtipo agravado en el que consideramos procedente subsumir la conducta. Por vía de informe no ofreció argumento alguno de apoyo. Hemos de tener en cuenta que la acción fue, dada su descripción fáctica y atendiendo a las consideraciones antes efectuadas al excluir el ánimo de matar, dolosa. Y que la acción apta para provocar menoscabo en la integridad física de la víctima fue ejecutada con un arma o instrumento peligroso -navaja de, cuanto menos, cuatro o cinco dedos de longitud y con hoja suficiente como para permitir una incisión en la cavidad abdominal como la que sufrió el agredido-.

Dice la jurisprudencia -V. STS, 2ª de 26 de diciembre de 2007 - en relación a la justificación de aplicación de dicho subtipo, que 'El fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido'.

En el presente caso, que el acusado, aun en el supuesto de que fuera cierto que la víctima le había propinado dos puñetazos -que al no haber dejado señales, de haber sido propinados lo serían con escasa fuerza o acierto-, tomara una navaja -para el caso de que un tercero se la dejara, hecho éste no descartable-, supone que en un conflicto o discusión violento en el que la contraparte no está haciendo uso de medios peligrosos aptos para provocar una previsión de riesgo severo para la integridad del acusado, optó por hacerse con un instrumento apto para generar lesiones graves como las que, finalmente, causó. Por tanto, concurren los elementos exigibles para la apreciación del subtipo.

Resulta irrelevante a los fines de la calificación jurídica de los hechos que el acusado tras propinar el navajazo y herir a Leon , cesara o no persistiera en la acción agresiva. La defensa funda en tal circunstancia la pretensión de que se estime la concurrencia de la figura del desistimiento voluntario. El art. 16.2 CP exime de responsabilidad al que desiste voluntariamente de ejecutar la acción delictiva que había comenzado; sin perjuicio, eso sí, de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ya ejecutados. Y lo ejecutado por Juan Francisco constituye un delito de lesiones del art. 148.1 en relación al art. 147.1 del Código Penal .



TERCERO.- Responde del delito en concepto de autor el acusado Juan Francisco , de conformidad con lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado voluntariamente los hechos típicos.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación particular solicitaron la apreciación de la agravante de abuso de superioridad mientras que la defensa solicitó la apreciación de la eximente incompleta de legítima defensa y las atenuantes de confesión del hecho y de toxicomanía.

1. Abuso de superioridad.

Una consistente y prolongada jurisprudencia de la Sala 2ª del TS Sala viene especificando los requisitos que para su existencia deben existir: 1º) existencia de una superioridad psíquica o física, que puede deberse esta última a la utilización de medios nocivos para la vida o la integridad personal de la víctima, superiores a los que ésta pueda disponer, o a la contribución en la actuación de varias personas agresoras frente a menor número de los agredidos, determinando efectivamente tal superioridad un efecto de las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, aunque sin llegar totalmente a anularla; 2º) que el agente conozca su superioridad y se valga de ella para la realización de sus fines; y, 3º) que esa superioridad no sea un elemento del tipo delictivo aplicable en el caso ( STS de 3 de enero de 2001 ).

Es claramente percibible que los elementos fácticos que justificarían, en el presente caso, la apreciación de la agravante, son los mismos que permite calificar el delito de lesiones conforme al subtipo agravado del art. 148.1 del Código Penal , por lo que apreciar la agravante supondría una infracción de la prohibición de doble incriminación o del 'bis in idem'.

Cierto es que el Tribunal Supremo ha admitido la compatibilidad de la agravante genérica y el subtipo agravado del delito de lesiones. Así, su reciente sentencia de 4 de octubre de 2013 -Roj: STS 5445/2013- dice lo siguiente: a) De una parte, ha de destacarse el distinto fundamento de cada una de las agravaciones: la propia de los tipos de lesiones (art. 148.1º) y la genérica del abuso de superioridad (art. 22.2.). En la primera se agrava por el peligro para la vida que comportan determinadas modalidades agresivas. Se quiere abarcar no solo el resultado producido en el bien jurídico 'integridad corporal', sino también el riesgo para el bien jurídico 'vida'. Hay un doble objeto de protección: es un delito de resultado respecto de un objeto jurídico agravado por el riesgo respecto de otro. La agravante genérica sin embargo se construye sobre otro fundamento más cercano a la alevosía. Es ajena a esa consideración sobre el riesgo para la vida.

b) Además, aquí confluyen dos factores fácticos diferenciables. La agravante de abuso de superioridad no se sustenta exclusivamente en el empleo del arma , sino también en la modalidad ejecutiva: disparos sorpresivos a una persona totalmente desprevenida e incapaz, por tanto, de reaccionar. Eso permite diferenciar y sostener la dual agravación: la primera al tipificar los hechos (riesgo para la vida o para causar unas lesiones más graves); la segunda al apreciar una agravante (abuso querido de la desventaja y menor capacidad defensiva de la víctima).

Esa misma sentencia señala, sin embargo, que no es suficiente para apreciar la agravante analizada el desequilibrio objetivo de fuerzas; es necesario abusar de él, aprovecharse , prevalerse. No será apreciable la agravación cuando no se identifique una voluntad de aprovecharse, de abusar. En el presente caso, los relatos de hechos sostenidos por las acusaciones no identifican hecho integrador del plus agravatorio necesario para que el uso del arma como instrumento agresivo constituya, en caso de desequilibrio de fuerzas derivado de ello, presupuesto de aplicación de la agravante. Es más, en los términos en los que el acusado dijo haber accedido al arma -que no cabe descartar-, no habría entrado en pelea con la víctima a sabiendas de la superioridad con que contaba y para aprovecharla mediante su utilización sin que la víctima fuera consciente de ello.

La habría cogido en el transcurso de la pelea porque un tercero se la habría entregado para que pudiera pelear contra Leon -persona más alta y de complexión más fuerte-. Por tanto, en juicio no quedó acreditado que el desequilibrio de medios agresivos generado por la tenencia del arma, fuera buscado de propósito. La prueba practicada no descarta que el acusado hiciera uso del instrumento que fue puesto a su disposición durante el enfrentamiento y lo usó para agredir, pero sin que dadas las circunstancias, su participación en el enfrentamiento estuviera motivada por la conciencia de la situación de superioridad que podía proporcionar la tenencia del arma, con lo que no cabe encontrar en su conducta ese plus de peligrosidad y culpabilidad que sanciona la agravante genérica analizada. Más aún cuando en el presente caso no resultó probado -ni las acusaciones lo reflejaron en los relatos de hechos punibles de sus escritos de acusación- que la tenencia del arma y su uso se produjera en un contexto en el que la mera tenencia de la misma provocara reducción de la capacidad defensiva de la víctima.

Por vía de informe, las acusaciones mencionaron el estado de embriaguez que presentaba la víctima como circunstancia aprovechada, igualmente, por el acusado, para agredir en situación de ventaja. No lo mencionaron tampoco, como circunstancia que generara reducción de la capacidad defensiva de la víctima y que fuera aprovechada conscientemente por el acusado. De hecho, en el acto del juicio, más allá de quedar acreditado que el acusado presentaba un manifiesto grado de embriaguez, no se acreditó si el mismo le convertía en una persona más vulnerable -o, por el contrario, en alguien más agresivo y peligroso...-.

2. Legítima defensa.

Lo acreditado en juicio -por admitido por el acusado- es que la agresión a la víctima se produjo en un contexto de enfrentamiento en el que ésta, a lo sumo, había propinado al acusado algún golpe de escasa o nula aptitud lesiva. Que Juan Francisco , que no sufría ningún riesgo relevante para su integridad física, que podía, si estaba siendo molestado o agredido por Leon , conseguir amedrentarle con la exhibición de la navaja, como también podía huir -como pudo hacer, sin problemas, tras la agresión-, optara por clavar la navaja al contrario en la zona abdominal, no puede estar cubierto, siquiera parcialmente, por la causa de justificación alegada. El acusado había admitido enfrentarse con Leon en la calle y cuando tuvo en la mano la navaja, hizo algo que no se representa ni lejanamente proporcionado ni adecuado a las circunstancias del incidente.

Por tanto, ni cabe hablar -en un contexto de riña mutuamente aceptada- de la concurrencia del requisito de agresión ilegítima - art. 20.4º. Primero CP -, ni de la concurrencia del requisito de necesidad racional del medio defensivo empleado - art. 20.4º Segundo CP -.

3. Atenuante de toxicomanía.

La defensa del acusado interesó la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del Código Penal en relación al art. 20.2 del mismo.

En el juicio se acreditó documental y pericialmente que el acusado es un politoxicómano de larga evolución, sin que conste que sufra por ello afectaciones intelectuales y volitivas. En el juicio no se practicó prueba alguna que determinara que el acusado, al cometer los hechos, se encontrara bajo los efectos del consumo de sustancia alguna. El acusado en juicio dijo que estaba en el bar bebiendo cervezas, que había bebido, había tomado metadona, pastillas y había fumado hachis, como hace todos los días. De estos consumos no existe prueba objetiva alguna, si bien no es despreciable que hubiera podido consumir metadona por constar acreditado que al tiempo de los hechos se encontraba en tratamiento diario con dicha sustancia -v. f. 137-.

La STS de 22 de febrero de 2005 señalaba que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuída la imputabilidad, sino que es preciso acreditar además que ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos, afectando a las facultades intelectivas y volitivas del agente. Refiere que el art.

21-1º C.P . exige, además de la grave adicción a la droga, un elemento funcional o teleológico, es decir, que el condicionamiento de la conducta del drogodependiente ha de estar producida por la idea de conseguir la sustancia tóxica para calmar su gran ansiedad, cometiéndose el delito en la línea de su obtención. Partiendo de tales consideraciones, para un supuesto de acreditada grave adicción pero una muy limitada repercusión en la conciencia y voluntad de obrar, ninguna relación tenía el delito con el propósito de procurarse la droga. A pesar de ello, señalaba dicha sentencia, no se podía descartar que el estado psíquico del agente estuviera afectado por cierta dosis de ansiedad, irritabilidad o desasosiego, que indudablemente tendrían repercusión, aunque muy limitadamente, en su libertad de actuar. A partir de tales hechos, la sentencia señalada consideraba que era factible extraer, si no la aplicación del art. 21-2 C.P ., sí la analógica, relacionada con dicho precepto ( art.

21-6 C.P .), con iguales efectos atenuatorios que cualquier circunstancia de esta naturaleza.

En el presente caso, la apreciación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal no es posible, en tanto que ni la adicción del acusado ni las características del hecho permiten afirmar que el acusado cometiera los hechos debido a su grave adicción.

Tampoco en juicio se acreditó que el acusado pudiera haber cometido los hechos por padecer alguna limitación en los mecanismos de inhibición y de la capacidad de eludir actos ilícitos ni que dichas limitaciones fueran debidas al consumo continuado, persistente y relevante, de drogas, a lo largo de un periodo de tiempo extenso.

Por todo ello no cabe apreciar la atenuante alegada, ni siquiera por vía analógica.

4. Atenuante de confesión.

La STS 2ª 1054/2010 de 30 de noviembre señala que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )'.

En el presente caso, cuando el señor Juan Francisco acudió a dependencias policiales y prestó declaración, ya había sido identificado por la víctima como el presunto autor de los hechos. Es más, de la lectura del atestado no se desprende que el acusado compareciera voluntariamente, sino que lo hizo tras ser previamente citado -f. 15-. A presencia policial optó - legítimamente- por acogerse a su derecho a no declarar -f. 22-. Ya a presencia judicial -fs. 52 y 53- sí prestó declaración y en ella prestó una declaración en la que reconoció haber apuñalado a Leon ; dicha declaración, a la hora del juicio, se ha visto modificada puesto que si bien el acusado admitió que empuñaba la navaja cuando la víctima sufrió la lesión, la atribuyó al hecho de que Leon se abalanzó y se clavó, accidentalmente, la navaja. No concurren, por tanto, los elementos esenciales necesarios para apreciar la atenuante -no ha habido persistencia en el relato, la declaración del acusado como imputado se prestó cuando ya se dirigía el procedimiento contra él sobre la base de diligencias de investigación que le incriminaban-.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 66 del Código Penal , teniendo en cuenta la peligrosidad de la acción desarrollada por el acusado y la gravedad de las lesiones causadas al señor Leon , procede imponerle una pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 109 , 110 y 116 del Código Penal , el acusado deberá abonar a la víctima cantidades de dinero que se considere aptas o proporcionadas para indemnizarle por los daños físicos y morales causados.

La defensa del acusado mantuvo la no imputabilidad a la acción lesiva de las resultas lesivas provocadas por el absceso intraabdominal y la nueva intervención quirúrgica a la que hubo de ser sometido el señor Leon .

Señala la STS, 2ª de 22 de diciembre de 2008 que en los llamados delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad , la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o 'conditio sine qua non', relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia; estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado ( sentencias de esta Sala de 20-5-81 , 5-4-83 , 1-7-91 , y más recientemente la de 19 de octubre de 2000 ).

Cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiera ser una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar ln ambulancia a la víctima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento'.

Ya señalamos con anterioridad cómo en el presente caso la prueba pericial abundaba en la vinculación causal de las complicaciones que provocaron una reintervención o segunda intervención quirúrgica, con procesos infecciosos propios de actos quirúrgicos como la laparotomía que le fue practicada al señor Leon para tratarle de la herida provocada por el arma blanca; también señalaron que tales infecciones podían ser debida a la propia acción lesiva con navaja. No se señaló la existencia de factor causal relevante adicional distinto y, por el contrario, la reintervención quedó explicada en el ámbito de complicaciones probables o previsibles tras la lesión e intervención quirúrgica iniciales.

Por ello, la indemnización ha de alcanzar al total de los perjuicios vinculables a la acción lesiva que son los que se detallan en los informes médico-periciales obrantes a los folios 141 y 144 de las actuaciones, que fueron ratificados en juicio por los peritos que los emitieron.

Haremos uso -por su utilidad orientativa para ofrecer resultados indemnizatorios proporcionados y no arbitrarios- del baremo vigente al tiempo de los hechos en materia de seguro obligatorio del automóvil. Cada uno de los 23 días de hospitalización se indemnizarán con 71,63 euros - 1647,49#-; cada uno de los -60- días restantes de curación -que en este caso fueron impeditivos- a razón de 58,24 euros - 3494,4 #-. En cuanto al perjuicio estético, quedó acreditado en juicio que el sufrido por el señor Leon , en particular por la cicatriz que le ha quedado como consecuencia de la laparotomía y de la reintervención quirúrgica, es moderado.

Como señalaron los peritos en juicio, el perjuicio hubiera sido menor -aunque moderado- de no haber mediado reintervención. Es así que estando puntuado el perjuicio estético moderado entre 7 y 12 puntos, parece compatible con la entidad del perjuicio sufrido -que es moderado y de mayor intensidad que el moderado que hubiera padecido de haber sufrido sólo una intervención quirúrgica en la zona abdominal- atribuirle 10 puntos. Dada la edad del señor Leon a la fecha de los hechos -48 años-, cada punto tiene un valor de 845,91 euros y la indemnización por secuela estética alcanza los 8459,10 euros. Esta cantidad, dada la edad de la víctima, debe incrementarse, conforme a la Tabla IV del Baremo, en un 10% -845,91 euros-. La cantidad total resultante alcanza 14.446,90 euros.

La acusación particular solicitó, a su vez, que la indemnización fuera incrementada en los perjuicios adicionales que cupiera acreditar que el señor Leon sigue sufriendo como consecuencia de los hechos.

Aportó, para acreditarlo, al inicio del juicio documentación indicativa de que Leon está siendo tratado por ansiedad e insomnio y que el mismo refiere al médico que le trata, que ha presentado un empeoramiento de su estado general y anímico a partir de la agresión. Sin embargo, en las conclusiones definitivas no se modificó ni el relato de hechos punibles ni el detalle de los perjuicios sufridos ni la petición de responsabilidad civil. Así, la acusación mantuvo su petición de 16.632,33 euros más la cantidad que correspondiera una vez fuera dado de alta por la Mutua. No hay constancia alguna de éste particular y, en cambio, la documentación aportada en el juicio, no tuvo acogida en la formulación de pretensión indemnizatoria alguna por parte de la acusación. Es así que no cabe ni entrar en indemnizar otros conceptos ni fijar bases que pudieran ser objeto de liquidación en ejecución de sentencia.

La defensa del acusado solicitó la moderación de la indemnización al amparo del art. 114 del Código Penal . Atendiendo a la versión del acusado que, debemos insistir, no es descartable y que, por tanto, la cuchillada se propinara en el curso de un enfrentamiento verbal e incluso físico, no cabe atribuir responsabilidad a la víctima en la producción del daño o resultado. Este resultó completamente desproporcionado a las características del incidente en cuya generación cabe admitir que intervino el señor Leon . Consiguientemente, no procede moderar la indemnización.

SÉPTIMO.- Todo condenado de un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal vigente, incluidas las de la acusación particular.

La inclusión de la condena en costas de la acusación particular deriva de la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad que consiste, en último término, de acuerdo con su naturaleza procesal y no punitiva, en el resarcimiento por el condenado, declarado culpable, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses amparados, por el derecho a la tutela judicial con evidente dimensión constitucional. ( Sentencias del Tribunal Supremo 1429/2000 y 175/2001 ). Tiene declarado la jurisprudencia, para los supuestos de que la causa verse sobre delitos públicos, como es el caso, que, por regla general, las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en costas, salvo 'cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia' (v., por todas, la STS de 27 de abril de 2004 ).

Igualmente, recuerda la SAP de la Sección 2ª de Tarragona de 31 de enero de 2008 que la STS de 4-7-2005, núm. 879/2005 , dispone que:'1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal ); 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticionesabsolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia;4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado;5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS de 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras)'.

Así, debemos señalar que el criterio general en materia de costas causadas a la acusación particular es el de su inclusión, siendo, la excepción su exclusión que, además, exige una expresamotivación.' En el presente caso, la acusación particular sostuvo un relato de hechos punibles similar al sostenido por el Ministerio Fiscal y similar, en lo esencial, al que finalmente se ha declarado probado; cierto es que la calificación que de los hechos efectuó no ha tenido acogida. Sin embargo, ello no es obstáculo para considerar que los gastos que pudiera haber realizado el señor Leon para defender personalmente, a través de su letrado y su procurador, sus intereses en el proceso, deben serle abonados por quien cometió los hechos que dieron lugar al mismo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido: CONDENAR a D. Juan Francisco como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 148.1 y 147.1 del Código Penal , a CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, a pagar las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a D. Leon en 14.446,90 euros más los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.