Sentencia Penal Nº 111/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 342/2018 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
C/ ISLA MALLORCA S/N
PLANTA 3 MODULO A
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1405343P20150005329
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 342/2018
ASUNTO: 200385/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 287/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CORDOBA
Negociado: TR
Apelante:. Ángel
Abogado:. JUAN JOSE CAMACHO TORIL
Procurador:. MARIA DOLORES ENRIQUEZ SANCHEZ
Apelado: Inmaculada y FISCAL
Abogado: JESUS ALEJANDRO HERNANDEZ CEBRIAN
Procurador: MATILDE ESTEO DOMINGUEZ
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
D. JOSÉ CARLOS ROMERO ROA
SENTENCIA Nº 111/18
En la ciudad de Córdoba, a tres de abril de dos mil dieciocho.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 287/17 por el delito de impago de
pensiones, a razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez
por D. Ángel , representado por la Procuradora Sra. Enríquez Sánchez y asistido del Letrado Sr. Camacho
Toril. Son partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y D.ª Inmaculada , representada por la Procuradora Sra.
Esteo Domínguez y asistida del Letrado Sr. Hernández Cebrián. Ha sido designado Ponente del recurso el
Magistrado JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado-Juez de lo Penal se dictó Sentencia en fecha 22 de enero de 2.018, donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'Probado y así se declara, que con fecha 11 de julio de 2013, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia en los autos n° 289/12 de Divorcio Contencioso, fijando para Ángel la obligación de contribuir en concepto de alimentos en favor de sus hijos menores de edad en la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo, cantidad ésta que debería entregar a su exmujer, Dª. Inmaculada .

Dicha cantidad sería actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Indice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística.

El acusado, Ángel , pese a estar así establecido por resolución judicial y siendo conocedor de su obligación de abonar la prestación por alimentos en favor de sus hijos, a pesar de tener capacidad económica suficiente para hacer frente a su pago, incumplió la misma los meses de agosto de 2015, octubre de 2015, noviembre de 2015, diciembre de 2015, no existiendo excusa alguna para no cumplir el mandato judicial.

Además desde el mes de diciembre de 2015 hasta el día del juicio no ha pagado de manera voluntaria absolutamente nada en concepto de pensión de alimentos, salvo lo que se le ha embargado en la nómina por parte del Juzgado de Primera Instancia que conoce de la ejecución de la sentencia de divorcio antes mencionada.

Dª. Inmaculada formuló denuncia por estos hechos el día 3 de diciembre de 2015.

Con fecha 15 de abril de 2016 se dictó Auto por el que se acordaba la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.'

SEGUNDO .- En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Condeno a Ángel como responsable, en concepto de autor, de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses multa con una cuantía el día multa de 8€, con la responsabilidad subsidiaria que prevé el artículo 53 del código Penal en caso de impago y Costas.

Asimismo CONDENO a Ángel a indemnizar a DOÑA Inmaculada , en la cantidad de 4.407,20€, por las pensiones alimenticias dejadas de abonar desde el dictado de la sentencia de divorcio hasta el día 17 de enero de 2018. Cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el que venía a interesar se decretase su libre absolución, con declaración de oficio de las costas.

De dicho recurso se dio traslado a las demás partes por termino legal, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular; transcurrido lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando el recurso de apelación se estructura en cuatro motivos de impugnación, es el primero el que tiene contenido relevante para su posible estimación, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, pues solo caso de ser aceptado se apreciaría la aplicación indebida del tipo penal que se denuncia en el segundo, mientras que el tercero, la alegación del principio de intervención mínima del derecho penal carece de virtualidad si concurren los presupuestos del artículo 227 del Código Penal , al deber someterse al principio de legalidad. Mientras que la vulneración del principio de presunción de inocencia también tendría que resultar de una apreciación diferente de la prueba practicada en el juicio.

El delito de impago de pensiones constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, por el que se incorpora al Código Penal una especifica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado. Su construcción doctrinal se realiza sobre tres elementos: uno normativo, que sería el convenio o resolución judicial; otro objetivo, el impago de la obligación contenida en aquéllos; y el tipo subjetivo, consistente en la renuencia del obligado que no exige una voluntad definitiva de no pagar, bastando el retraso injustificado o malicioso.

La parte recurrente no cuestiona la concurrencia del elemento normativo del tipo, estando incorporada como prueba documental las Sentencia de 11 de julio de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 por la que se imponía a Ángel la obligación de satisfacer la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de alimentos para sus dos hijos menores de edad; cantidad actualizable conforme al IPC u otro índice legal.

En cuanto al elemento objetivo, el recurrente reconoce que al menos desde octubre de dos mil quince deja de abonar esa pensión decretada para alimentar a sus hijos; sin que se pudiese excluir la concurrencia de ese elemento del tipo penal por la circunstancia de que por la progenitora que tiene que sustituir con su patrimonio esa omisión acuda a la vía civil para buscar una ejecución por vía de apremio. Que haya podido conseguir, bien total bien parcialmente, ese resarcimiento mediante el embargo de la nómina del alimentante, no tiene más significado que el consecuente a la responsabilidad civil, pudiendo en fase de ejecución de sentencia documentar lo retenido para evitar un enriquecimiento injusto, pero no puede servir para obviar ese elemento del tipo penal, que se da desde que se incumple en el momento de su devengo, coincidiendo la jurisprudencia inclusive en calificar como delito el retardo malicioso en el pago de la pensión. Por lo tanto, estamos ante un periodo superior a los dos meses consecutivos o cuatro alternos de impago establecidos en el artículo 227.1 del texto punitivo.

Por lo que respecta al elemento subjetivo, la jurisprudencia ( SSTS. 3-4-2001 , 13-2-2001 ), recuerda que la norma obliga a excluir de la sanción penal los supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Al analizar la capacidad del sujeto activo para poder abonar la obligación dineraria que se le impuso en resolución judicial, ésta es clara cuando el acusado reconoce su trabajo como agente de policía, con un sueldo mensual de unos mil seiscientos euros y que nunca ha dejado de trabajar. De hecho, que lo que no ha pagado de manera voluntaria se le haya conseguido por la vía legal de la ejecución forzosa no es más que la prueba evidente del dolo de impago de la pensión.

En realidad, de lo que debe partirse al estudiar este delito, y con ello se da respuesta al alegato que parece denunciar la vulneración del principio de prohibición de prisión por deudas, es que la obligación de alimentos a los hijos tiene carácter preferente sobre cualquier otra deuda que una persona pueda tener, y basta pensar que teniendo ingresos más que suficientes en esos meses, el acusado no hiciese entrega de ninguna cantidad para satisfacer las necesidades primarias de sus hijos, para llegar a la conclusión de que sólo puede obedecer a una voluntad maliciosa de dejarlos desatendidos, aunque fuese con el fin de satisfacer otras necesidades suyas menos relevantes.

En consecuencia, no se ha producido ningún error de apreciación probatoria y la falta de revisión de esos hechos declarados probados en la sentencia, implica que ninguno de los otros tres motivos de impugnación del recurso puedan prosperar: ha quedado enervada la presunción de inocencia de Ángel respecto de los tres elementos que configuran el delito por el que ha sido condenado, sin que pueda operar el principio de intervención mínima del derecho penal ante la tipificación expresa del delito de abandono de familia en el artículo 227 del Código Penal .



SEGUNDO.- No se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su planteamiento.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2.018 dictada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 287/17, y en consecuencia, confirmamos dicha resolución; sin hacer declaración condenatoria de las costas de este recurso.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN de conformidad con lo previsto en el art. 847-1- b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.