Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 62/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
Rollo número 62/19
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 322/18
SENTENCIA núm. 111/19
S.S. Ilmas.
DOÑA SAMANTHA ROMERO ADÁN
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA LAIA PIÑOL JOVÉ
En PALMA de Mallorca, a 10 de julio de 2019
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba
indicada, el presente rollo número 62/19 en trámite de apelación contra la sentencia número 63/19 dictada el
día 3 de febrero de 2019 en el procedimiento abreviado número 322/18 seguido ante el Juzgado de lo Penal
número 6 de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Aureliano , como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. En el orden civil el acusado indemnizará a Aida en la suma de 1.500 Euros y a Isabel en la suma de 335 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Aureliano .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.



TERCERO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

Por motivos de agenda se ha tenido que modificar la composición de la Sala, tal y como consta en el encabezamiento de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida: 'Probado, y así se declara, que el acusado Aureliano , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, y privado de libertad por esta causa el día 2 de Mayo de 2018, en Palma de Mallorca, y con el fin de obtener un beneficio económico, contactó con Aida , a través de Facebook, el día 8 de Enero de 2018, para realizar la instalación eléctrica y contador de Gesa en el domicilio de ésta, sito en el CAMINO000 nº NUM000 , satisfaciendo Aida la cantidad de 1550 Euros, procediendo el acusado a enganchar la luz a la red del edificio, sin realizar instalación alguna.

Que Aida le encargó una pared de pladur dela vivienda por precio de 800 Euros, sin que conste acreditada su entrega y sin que realizara trabajo alguno.

Que en fecha 14 de Febrero de 2018, y con el mismo propósito, el acusado contactó con Isabel para la construcción de una valla perimetral en una finca de Montuïri, realizando un presupuesto de 532 Euros, entregando el día 14 de Febrero Isabel la cantidad de 335 Euros como adelanto y pactándose el inicio de la obra el día 18 de Febrero sin que se presentara y realizara trabajo alguno.'

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia interpone la Procuradora María Clara Siquier, actuando en nombre y representación de Aureliano , recurso de apelación fundamentado en: 1) vulneración del principio acusatorio en tanto que los hechos probados son copia literal de la conclusión provisional primera del Ministerio Fiscal, convertida en definitiva, ninguno de dichos relatos es típico de estafa, a lo sumo sería una cuestión civil; 2) respecto de los hechos relativos a Aida no se expresa engaño alguno, ni en qué pudo consistir, ni que el acusado no tuviera intención de cumplir con lo acordado; 3) en cuanto al segundo de los hechos relativos a Isabel , ni siquiera se expresa forma o medio de contactar con ella, ni se relata el engaño, ni la intención del acusado; 4) infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 del CP y vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 del CP ; 5) infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del CP sobre continuidad delictiva.

Se solicitaba la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictando otra absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO: Tiene razón el recurrente al indicar que ni el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, ni en el relato fáctico de la sentencia se contiene descripción suficiente del engaño previo y bastante, elemento medular del delito de estafa. De hecho, la falta de dicha previsión en el relato del Fiscal debió dar lugar al dictado de una sentencia absolutoria al no contener dicho escrito el elemento principal del tipo.

Es más, de haberlo introducido la juez de la instancia, se hubiera vulnerado igualmente el principio y el derecho de defensa al introducirse en el relato fáctico hechos sustancialmente distintos de los consignados por el Ministerio Fiscal. El TS tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' (cfr. STS 7/12/96 ). En suma, como se precisa en Sentencia de 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión y d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado' (Doctrina esta recordada en la STS 655/2010 de 13 de julio ).

En el caso de autos, en el relato fáctico del Ministerio Fiscal, contenido en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo, no encontramos una descripción mínima y suficiente del engaño, ardid, treta, o artificio utilizado por el acusado para provocar error en la víctima y conseguir el desplazamiento patrimonial.

Este déficit se traslada a la sentencia que ahora se recurre . Basta dicha omisión para entender que no procede la condena según la doctrina recogida en la STS 347/2012, de 25 de abril , con cita de otras: 'Como hemos dicho en SSTS 2110/2002 de 10-12 y 183/2002 de 12-2 , el art. 248 LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados que sea la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabilidad aquellas eliminan la tipicidad, estas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de lo que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción todos estos elementos deben formar del 'factum' porque todos ellos forman 'la verdad judicial' obtenida por el tribunal sentenciador. Su incorporación permite un contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos. Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado' El art. 142-2 de la LECrim impone con carácter imperativo ('se consignarán') la reseña de aquellos hechos o relato histórico concreto que se consideren probados, 'haciendo declaración expresa y terminante' de ello. 'El art. 142 exige que se hagan constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se consideren probados ( STS. 1-2-66 ), pues siendo el fallo el pronunciamiento adecuado a la calificación jurídica de los hechos que se declaren probados, ha de guardar perfecta concordancia con los mismos, no pudiendo contener pronunciamientos sobre hechos que no aparecen en la narración circunstanciada' ( STS. 5-3-96 ).

'El hondo y radical sentido del relato fáctico no es otro que el de reflejar las previsiones mínimas de las abstracciones previstas en la tipificación normativa, pues en definitiva el relato histórico no es otra cosa que la tipicidad individualizada' ( SS. 21-6-93 y 6-2-96 ) 'pues tal falta de claridad no sólo se produce cuando resulte gramaticalmente incomprensible el factum, sino también cuando por la omisión de elementos, datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo ocurrido' (S. 9-10-95) 'con la consecuencia de que falta base fáctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de infracción penal, debiendo consignarse el hecho referente a la participación concreta de los acusados, la realidad fáctica de la concurrencia de circunstancias modificativas (en su caso), o el contenido de los correspondientes pronunciamientos civiles, y por ello tal omisión es trascendente para el fallo' (S. 24-10-90 ).

En este sentido, traemos a colación la STS. de 23 de septiembre de 2003, núm. 1183/2003, rec.

377/2002 que nos dice al respecto lo siguiente: 'Los antecedentes fácticos deben agotar, sin sorpresas ni omisiones, todos los componentes fácticos necesarios para calificar la conducta enjuiciada, junto con las circunstancias jurídicas, personales y sociales necesarias para individualizar correctamente la pena. Los hechos punibles son los que se consignan, como tales, en el relato fáctico y no puede acudirse a la práctica viciosa y "contra legem ", de integrarlos con referencias esporádicas, incidentales, genéricas e indirectas en los fundamentos de derecho. Esta técnica rechazable, coloca en una innegable indefensión a la parte condenada, que no sabe, a ciencia cierta, qué párrafo se ha considerado como hecho de forma taxativa, inequívoca y concluyente y cual tiene carácter de complemento argumentativo. Debemos llamar la atención sobre esta forma de construir las sentencias, que trastoca el orden lógico y que llevada a sus extremos, incluso podría dar lugar a hacer referencias fácticas en la parte dispositiva o fallo.' En el caso de la operación que afectó a Aida , solo se indica que contactó con ella a través de Facebook y que enganchó la luz a la red del edificio, sin realizar instalación alguna. Es cierto que de dichos dos elementos podríamos deducir que se hizo pasar por electricista, que creo una apariencia de profesionalidad, que desde un inicio su propósito claro era no realizar instalación alguna, procediendo a realizar un puenteo, si bien esto no está en los hechos probados. Así, no se indica que se hizo pasar por electricista sin serlo, que lo hizo con el nombre de una empresa, que realizó visita para revisar la instalación tanto del cuarto de contadores como de la vivienda, que le mandó un presupuesto por whastupp, que expresó la necesidad de realizar un pago adelantado para tasas y material, que le hizo una factura. En definitiva, que realizó todas estas actuaciones (ardid previa) para llevar a error a la denunciante puesto que nunca tuvo la intención de realizar el encargo recibido. Esta es la descripción del engaño bastante que en los hechos probados no aparece.

En el caso de Isabel , nada se describe respecto del engaño, simplemente que contactó con ella para la construcción de una valla perimetral y que no realizó el trabajo, lo que constituye un incumplimiento civil.

Conforme a la doctrina anterior, procede en el presente caso la revocación de la sentencia de instancia y a la absolución de la parte apelante.



TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Clara Siquier Astray actuando en nombre y representación de Aureliano contra la sentencia de 13 de febrero de 2019 que se revoca y deja sin efecto, ABSOLVIENDO A Aureliano del delito del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables, todo ello con reserva de las acciones civiles que correspondan.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de esta, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS CARBONERNAS TORNEROS, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .