Sentencia Penal Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 8/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00111/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFM
Modelo: N85860
N.I.G.: 30024 41 2 2016 0003911
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000008 /2018
Delito: AGRESION SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: Vicenta , MINISTERIO FISCAL, Yolanda
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª , ,
Contra: Apolonio
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL BELDA INIESTA
SENTENCIA
NÚM. 111 /19
ILMOS. SRS.
D. Francisco Navarro Campillo
PRESIDENTE
Dña. María Ángeles Galmés Pascual
Dña. María Dolores Sánchez López
MAGISTRADAS
En la Ciudad de Murcia, a dos de abril de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados
que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo núm.
8/18, tramitado en virtud de denuncia, en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de DIRECCION000 , bajo el
núm. Sumario 1/2018, por delito de Agresión Sexual a menores de 16 años, contra D. Apolonio , nacido el día
NUM000 de 1976, con NIE NUM001 en situación de prisión provisional en esta causa, representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Francisco José Quereda Iniesta y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel
Belda Iniesta; con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción penal pública. Es magistrada
ponente la Ilma. Sra. Dña. María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Presentada denuncia contra Apolonio con fecha 19 de junio de 2016, el Juzgado de Instrucción núm. Dos de DIRECCION000 acordaba incoar diligencias previas (luego inhibidas al Juzgado de Instrucción núm. Tres de DIRECCION000 ) y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos se declaró concluso el sumario por auto de fecha 7 de marzo de 2018. Repartida la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial se dictó auto de fecha 9 de agosto de 2018 confirmando el auto de conclusión del sumario y decretando la apertura de juicio oral. El Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual continuada previsto en el artículo 183.1 , 2. 3 , y 4 d) del Código Penal en relación con los artículos 179 , 74 , 57 y 48 y 105 del mismo texto legal interesando para el acusado la pena de 14 años y 8 meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Vicenta . a una distancia mínima de 300 metros de su domicilio o de cualquier lugar donde se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 10 años. Igualmente interesó una medida de libertad vigilada durante un periodo de 10 años. En sede responsabilidad civil interesó la cifra de 30.000 euros por daño moral sufrido más interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- La defensa del procesado presentó escrito de conclusiones provisionales, interesando su libre absolución.



TERCERO.- Mediante providencia de fecha 14 de enero de 2019 se acordó señalar finalmente para el día 5 y 26 de marzo de 2019, las sesiones del juicio oral, cumpliéndose las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- En dicho acto, declaró, previamente advertido de sus derechos constitucionales, el procesado, y se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, la testifical de Yolanda , la exploración de la menor, la pericial de las emisoras del informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del departamento de Madrid (obrante a los folios 138 a 142) con número de identificación C.I. NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , la pericial forense de Celia y Claudia , y las psicólogas Consuelo y Covadonga (en relación al informe obrante a los folios 204 a 234), y Faustino (en relación al informe obrante a los folios 152 y 153 del Servicio de Salud Mental Infanto- Juvenil de DIRECCION000 ).

Dada la incomparecencia a juicio de la perita Eloisa (en relación al informe obrante a los folios 179 a 181) tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado defensor renunció a la misma.

La documental se dio por reproducida.



QUINTO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con la precisión de que, ante la imprecisión de las fechas de comisión de los hechos, en cualquier caso se hubieran cometido los mismos antes o después de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo la calificación de los tipos penales y las penas solicitadas no sufriría variación alguna al no superar la menor la edad de dichos tipos penales tanto antes como después de dicha reforma.



SEXTO . - La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

SÉPTIMO . - Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra al procesado, de cuyo trámite hizo uso. A continuación, se declaró el juicio visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Apolonio , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1976, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia fue pareja de Yolanda con la que convivía en la localidad de DIRECCION000 junto con las dos hijas menores de ésta fruto de relaciones anteriores, siendo la mayor de las hijas Vicenta . nacida el día NUM006 de 2002.

No se ha acreditado que Apolonio durante el tiempo o las temporadas que convivía con la menor Vicenta y la madre y hermana de ésta, con ánimo de satisfacer su deseo libidinoso le realizara tocamientos y que posteriormente y tras mudarse a una nueva residencia en el BARRIO000 de DIRECCION000 mantuviera relaciones con penetración con ella.



SEGUNDO.- Por auto del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 de fecha 21 de junio de 2016 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Apolonio . Posteriormente por auto de fecha 7 de septiembre de 2016 del Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 se acordó la libertad provisional de Apolonio con obligación apud acta y prohibición de aproximación y comunicación respecto a Vicenta .

Tras la revocación de la libertad por auto de fecha 5 de mayo de 2017 de la Audiencia Provincial de Murcia Sección tercera se dictó auto de fecha 5 de mayo de 2017 por el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 decretándose nuevamente la prisión provisional de Apolonio .

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

1.- El Ministerio Fiscal interesó la exploración de la menor a puerta cerrada y el cambio de orden en la declaración testifical comenzando en primer lugar por la de Yolanda .

2.-Interesada por el Ministerio Fiscal la exploración de la menor a puerta cerrada y no mostrando objeción la defensa se acordó por la Sala la celebración en la forma indicada; del mismo modo se aceptó el cambio de orden en la exposición testifical.

3.- Por la defensa se reitera la impugnación planteada en su escrito de conclusiones provisionales en relación al Dictamen número M16-07447 (obrante a los folios 138 a 142) impugnando la cadena de custodia en relación al mismo; impugna igualmente el informe de consulta que obra a los folios 179 a 181 por haberse realizado sin contradicción de la defensa; por las mismas razones impugna el informe de Proyecto Luz (obrante a los folios 204 a 234) y el informe obrante a los folios 152 y 153 del Servicio de Salud Mental Infanto-Juvenil de DIRECCION000 .

Respecto a estas impugnaciones y tratándose realmente de una cuestión de valoración probatoria se tratará en el desarrollo de los razonamientos jurídicos de la presente sentencia.

4.- En atención al objeto del proceso y a la circunstancia de que la víctima de los hechos es menor de edad, se acuerda la anonimización parcial de los datos identificativos de la menor en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de las Reglas Mínimas de Beijing sobre intervención de menores en el proceso penal aprobadas por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 40/33 de 29 de noviembre de 1985, y de conformidad a la doctrina tanto convencional -SSTEDH, caso Z c. Finlandia, de 25 de febrero de 1995 ; caso C.C c. España de 6 de enero de 2010 -como constitucional - SSTC 185/2002 , 127/2003 , 144/2003 , 114/2006 , 41/2009 , 64/2011 - así como de la interpretación teleológica de lo previsto en los artículos 232 y 266 LOPJ , 158 CC , 140.2 LEC y 906 LECrim . Procede por tanto identificar a la menor solo por su nombre de pila y las iniciales de sus apellidos y ello con la finalidad esencial de salvaguardar su intimidad evitando de esta manera que la sentencia, dada su publicidad, pueda convertirse en un instrumento indirecto de victimización secundaria, sin perjuicio de su constancia en la causa, que quedará reservada en la Secretaría de este Tribunal.



SEGUNDO.- Las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Cr así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, no acreditan el delito continuado de agresión sexual a menor previsto y penado en el artículo 183.1 , 2. 3 , y 4 d) del Código Penal en relación con los artículos 179 , 74 , 57 y 48 y 105 del mismo texto legal por el que el Ministerio Fiscal formula acusación contra Apolonio .

Como es frecuentísimo al tratarse de delitos contra la libertad o la indemnidad sexual, en que se buscan o aprovechan por el autor condiciones de intimidad que impida la presencia de personas ajenas a sus propósitos, el testimonio de la víctima adquiere una importancia muy relevante. En aquellos tipos de delitos contra la libertad sexual en los que no existen indicios físicos u objetivos, el juzgador contará con otros dos tipos de indicios más subjetivos, para valorar la ocurrencia de los hechos denunciados: el testimonio del menor (huella mnésica), y el posible daño psíquico asociado (huella psicopatológica). En este punto es donde son relevantes las denominadas pruebas periciales psicológicas sobre la credibilidad del testimonio, aunque como veremos más adelante, no determinantes.

En ellas se valoran extremos relativos a si el contenido de lo relatado es coherente, si está bien contextualizado en espacio y tiempo, si el lenguaje en la narración es propio de un menor, o si hay coherencia respecto de otras narraciones que haya podido realizar entre otros aspectos, pero no se debe olvidar que no pueden sustituir ni la labor judicial de valoración del testimonio (constituyen una ayuda para esa tarea que no suplen); ni sustituir el testimonio directo de la víctima, cuya valoración realizaremos bajo las pautas que fija la jurisprudencia.

Pasando a valorar la prueba practicada debemos comenzar precisando que los hechos fueron investigados a raíz de la denuncia efectuada el día 19 de junio de 2016 con motivo de un altercado y discusión habida entre la madre de la menor y el procesado, pareja en ésta época de aquélla; altercado que se produjo la madrugada del día 19 de junio tras asistir ambos a un concierto y en el curso de la cual el procesado le llegó a reconocer a Yolanda -según ésta- que por culpa de cómo era ella 'se había follado a su hija', momento en el cual la madre de la menor llamó a la policía.

En primer lugar, tenemos la declaración exculpatoria del procesado quien negó los hechos, aunque sí reconoce que participaba en el cuidado de las menores y se quedaba con ellas cuando su madre se iba a la discoteca. También admite que el día de la detención había acudido a un concierto con Yolanda y que es cierto que llegó ebrio, pero niega que la insultara diciéndole puta y también niega que le dijera a ésta que se había 'follado' a su hija, aclarando que lo que realmente le dijo es que por ser ella cómo era, su hija andaba 'follando' y ello porque había visto un video de la menor 'follando' con un chico. También manifiesta que en la época de la detención su relación con Yolanda era complicada ya que en ese tiempo él estaba hablando con la madre de sus hijos para retomar la relación y volver a Ecuador. Añade que por ello Yolanda llegó a amenazar a su ex esposa diciéndole que si no mantenía una relación con la denunciante tampoco la iba a tener con ella.

Después, declaró Yolanda , madre de Vicenta . En su declaración relató que ella tuvo conocimiento de los hechos el día 19 de junio de 2016 tras la discusión con el procesado por celos de éste y reconocerle que había abusado de su hija. Que por ello fue en busca de ésta que se encontraba en casa de una amiga, hasta que la llamaron cuando estaba en comisaria para informarle de que a su hija se la habían llevado en ambulancia por tomarse unas pastillas. Que acudió al hospital y allí le preguntó a su hija si era cierto lo que le había reconocido el procesado; que a su hija le costó decírselo pero que finalmente le dijo que sí era cierto.

Aclara esta testigo que ella madrugaba para irse a trabajar, que estaba fuera desde las 6 de la mañana hasta las 6 de la tarde, y que en dicho periodo el procesado se quedaba con las menores ya que no trabajaba, y que Vicenta le contó que los hechos ocurrían cuando ella se marchaba al trabajo. También reconoce dicha testigo la existencia de un video en el que se ve a su hija Vicenta con un chico que era vecino del mismo edificio, pero insiste en que ella no vio que en ese video estuvieran haciendo nada malo; en concreto aclara que en el video su hija la mayor sale sentada encima del vecino en un sofá y que se están haciendo cosquillas; video además que le está grabando su otra hija, la menor.

A continuación, fue explorada la menor Vicenta , que cuenta que el mismo día de la detención de Apolonio a ella la llevaron al hospital por haber ingerido un gran número de pastillas y que fue en el hospital cuando su madre le preguntó si era cierto que aquél había abusado de ella. Relata que hasta en dos ocasiones le dijo a su madre que no era cierto, pero después le dijo que sí porque realmente sí había pasado. Aclara que la última vez que ocurrió fue más o menos un año antes de la detención de Apolonio . Manifiesta que contaba con la edad de 12 o 13 años pero que no lo puede concretar. Relata a continuación, a preguntas del Ministerio Fiscal, un episodio que le ocurrió en una noche de Halloween, que el procesado la llevó a la habitación, que no era la primera vez que la llevaba y sabía lo que iba a suceder, pero consiguió salir y no llegó a pasar nada.

Explica la menor que la primera vez que ocurrió algo con el procesado fue después de un accidente que sufrió y que cree que fue en el año 2014. Que fue recién llegados a DIRECCION000 , ya que antes nunca había pasado nada. Que todo empezó con tocamientos, que nunca le dijo nada a su madre, pero era raro. Alega que un día estaba en el baño y empezó a tocarle y no sabía qué hacer. Que no recuerda la primera vez que la penetró, que hace mucho tiempo. Que le cuesta trabajo hablar de ello y que lo que contó a las psicólogas del Proyecto Luz le pasó a ella. Añade que en su casa nunca había nadie porque su madre se iba a trabajar y su hermana era pequeña. También declara que la penetración vaginal ocurrió entre 5 o 6 veces y que estaba en cuarto de primaria. A preguntas de la defensa contesta la menor que las pastillas que se tomó el día 19 de junio fue motivado por una discusión que tuvo con su madre. Que esa noche después de que su madre se fuera de fiesta con el procesado cogió una mochila con ropa y se marchó a casa de una amiga suya. Que al día siguiente le llamó un amigo diciéndole que a su madre se la había llevado una ambulancia y a su padre la policía. Que por eso se puso muy nerviosa y se tomó 7 pastillas de golpe para relajarse. Aclara también que desde la última vez que el acusado abusó de ella ha mantenido relaciones sexuales con otras personas, pero eso ha sido mucho después, explicando que eso ha sido tras marcharse a vivir a DIRECCION001 . Que antes de la detención del procesado había tenido novio, pero no había mantenido relaciones sexuales con nadie.

A preguntas de la Sala vuelve a reiterar que la última vez que le pasó algo con Apolonio fue hace más de un año antes de la detención de éste. Que los hechos consistían en que éste le tocaba el culo, el costado, que el pecho no, que esto fue en más de una ocasión, en dos o tres ocasiones. Refiere que las relaciones con penetración fueron unas 7 u 8 veces cuando estaba empezando quinto de primaria, que para ello le agarraba de los brazos y la llevaba al dormitorio de su madre.



TERCERO.- Pasando a la prueba pericial, declararon en primer lugar las emisoras del informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del departamento de Madrid obrante a los folios 138 a 142 de la causa. Las peritos declararon que se recibieron 4 muestras con el formulario correspondiente. Que las muestras respetan la cadena de custodia; que se sigue un sistema informático donde se refleja la fecha y la hora, se etiqueta y se identifica con el número del informe. Que las cuatro muestras aparecen etiquetadas desde el Instituto de Medicina Legal y está identificado en el oficio que se les remite.

Aclaran que no pueden determinar de cuánto tiempo es el semen encontrado en los hisopos vaginales, que tres meses antes es un tiempo demasiado largo; explican y aclaran que sólo puede ser de unos días, que el intervalo puede durar una o dos semanas, pero también 24 horas. A preguntas de la defensa manifiestan que cuando se reciben las muestras se firma un recibí, que se encuentra todo registrado y se respeta la cadena de custodia. Finalmente vienen a aclarar que desde hace un año de la relación sexual es imposible encontrar restos biológicos.

Con las respuestas ofrecidas por las peritos emisoras del informe obrante a los folios 138 y siguientes se descarta claramente la impugnación de la cadena de custodia efectuada por la defensa, impugnación además que se formula de manera exclusivamente genérica y sin concretar en qué aspecto específico de dicha cadena se ha producido o ha existido la ruptura.

Continuando con la prueba pericial, declararon conjuntamente las peritos emisoras del informe forense obrante a los folios 107 y 108 de la causa. En el examen de dicha pericial resultó concluyente la explicación ofrecida en relación al resultado de la exploración física de la menor consistente en el hallazgo en el himen de dos desgarros cicatrizados. En efecto las peritos emisoras del informe refieren que cuando vieron a la menor ya había pasado el episodio de la intoxicación por ingesta de medicamentos. Que ésta les refirió que sufrió abusos dos o tres años antes y en otro momento hablo de violación con penetración. Siguen relatando que a ellas la menor no les precisó las fechas en que ocurrió la violación. Explican que lo que implica el desgarro al que hacen referencia en su informe de fecha 22 de junio de 2016 es que ha habido una primera relación sexual, que el himen se desgarra y permanece de por vida y luego cicatriza a los 15 días. También concretan en relación con las muestras de semen halladas en los hisopos vaginales que ello implica que ha habido relaciones sexuales por lo menos en 20/30 días. Aclaran dichos peritos forenses que ellas no examinaron la veracidad del testimonio de la menor. Como última pregunta aclaratoria a instancias de la defensa explican que el desgarro es de mínimo de hace 15 días para atrás en el tiempo.

A continuación, declararon en juicio Consuelo y Covadonga emisoras del informe de Proyecto Luz de fecha 30 de enero de 2018 obrante a los folios 204 y siguientes de las actuaciones.

Antes de entrar en el examen del mismo debe descartarse la impugnación realizada por la defensa, en cuanto al informe que se examina. Entiende el letrado defensor que éste se ha realizado sin posibilidad de contradicción. Obviamente en el momento en que se están realizando las entrevistas con la menor para su evaluación psicológica y pericial y para obtener conclusiones sobre la credibilidad y validez de su testimonio, no está presente la defensa, pero ello no es óbice ni obstáculo para que una vez concluido y aportado a las actuaciones el informe e incluso las entrevistas grabadas de la menor haya estado a disposición de aquélla.

Efectivamente la defensa ha tenido acceso a ellas no solo para su examen sino igualmente para la elaboración y aportación a la causa de un informe contradictorio. El informe de Proyecto Luz consta aportado a la causa a los folios 204 y siguientes, aportación que consta incluso antes de la nueva designación del Letrado que es el que en el acto del plenario asiste al procesado, y en ningún momento ni siquiera en el escrito de defensa se ha solicitado por dicha representación entrega de las grabaciones efectuadas a la menor para la elaboración de un informe pericial contradictorio.

Puede traerse a colación en esta materia aunque sea en lo referente a la exploración del menor, la STC núm. 174/2011 que en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, establece que resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada; más tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral.

Así, añade, a través de los artículos 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 de la LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

Lo anterior descarta, sin más argumentación, la impugnación realizada por la defensa, que por otra parte se hace de modo impreciso y sin concretar cuál es la indefensión sufrida, máxime cuando constando en actuaciones las grabaciones y el informe en ningún momento ha solicitado la entrega de las mismas, limitándose en el escrito de defensa y en el acto del plenario a realizar una impugnación meramente genérica y sin amparo legal alguno.

Entrando ya en la pericial explican que el caso les llega remitido del Juzgado Mixto número tres de DIRECCION000 . Que a la menor se le hacen preguntas abiertas. Que no hay contradicciones, ni incoherencias y que los criterios se miden del conjunto de la declaración que se desarrolla en tres entrevistas.

Aclaran que es habitual cuando el relato es verdad que haya lapsos en el tiempo enlazando un detalle con otro.

A continuación, explican que cuando hay detalles sensoriales se aporta más, y que la menor cuando relató su primera relación manifestó que le ardió la vagina, y que este dato sensorial es más realista. Refieren también que cuando el relato es real éste se inserta en un espacio de rutina normal, que no es habitual que se recuerden fechas concretas. Que la menor cuando relata una segunda ocasión lo encuadra en el día de Halloween porque es una fecha más fácil de recordar. Continúan explicando que cuando existe un suceso traumático hay mucha información que se borra. Que en el presente caso se cumplen los criterios de interacción; se habla de situación concreta en la que entra la hermana pequeña y ello provoca que la situación con el procesado se interrumpa. Que cuando alguien se inventa algo no es normal que diga que en una ocasión no pasó nada.

Continúan relatando que lo mismo ocurre cuando la menor narra que le metió un calcetín en la boca, que esto no es algo usual y que en un relato inventado no hace falta inventar algo así. Explican que la menor se siente culpable por no haberlo contado antes. Refieren que la menor durante las tres entrevistas contó varias situaciones, una la penetración vaginal que le paso en la ducha, otra la situación de Halloween y otro cuando entró la hermana. Aclaran igualmente que pueden bailar situaciones, lo que explicaría la contradicción entre la declaración ofrecida por la menor en sede policial y judicial. Que para ellas lo relevante es lo que en Proyecto Luz cuenta la menor y en eso ésta se mantiene firme.

A preguntas de la defensa las emisoras del informe de Proyecto Luz manifiestan que no tuvieron acceso al informe forense de la menor. Que ésta no les refirió que mantuviera relaciones con otra persona aclarando en este aspecto que no habló de eso, en definitiva, que ni lo dice ni lo niega.

Finalmente declaró como perito el emisor del informe obrante a los folios 152 y 153 de la causa, Faustino . Tras ratificarse en dicho informe viene a aclarar que la menor le hizo referencias a los abusos sexuales, que en la primera ocasión le costó contarlo pero después se fue soltando un poco más. Que no hablaba de los hechos en sí pero sí de las sensaciones que le habían despertado. Que en la primera ocasión cree que es la madre de la menor quien se lo cuenta. Que la menor no le ofreció detalles de los abusos, que no vio en principio que se estuviera inventado los mismos. A preguntas de la defensa explica que en relación a la sobre ingesta farmacológica lo que la menor le cuenta es que lo hizo para calmarse y lo relaciona con el hecho de haber revelado el abuso en casa.

Hasta aquí un resumen del material probatorio con el que contamos.



CUARTO.- La única prueba directa que tenemos es, como en muchos otros casos similares, la declaración de la menor y aunque ésta única prueba puede ser suficiente para destruir la presunción de inocencia en este caso provoca muchas dudas en el Tribunal.

Dice la STS de 16 de abril de 2013 que, en principio, la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas y a que las víctimas participan al Tribunal unos hechos de los que han sido testigos directos.

Con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia la Sala Segunda ha señalado la necesidad de que el Tribunal 'a quo', como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, a los siguientes criterios: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen; 3º) persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 23 de marzo y 22 de abril de 1999 , 6 de abril de 2001, núm. 578/2001 , 1854/2001 , de 19 de mayo etc.). Estos criterios son proporcionados por la jurisprudencia de esta Sala para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1, pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( arts. 741 y 717 de la ley procesal ) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan en la sentencia y en la impugnación. Se trata de criterios que esta Sala proporciona a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

Las características genuinas y esenciales de la prueba testifical en las causas penales la deben alejar de las propias de la prueba tasada, máxime si tenemos en cuenta que el testimonio de la víctima de un delito, cuando reúna determinadas condiciones, tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia aun tratándose de un único testigo. Dicha posibilidad como prueba de cargo configura las garantías de certeza del testimonio de la víctima y se concretan en tres criterios: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación.

Las referidas condiciones determinan, cuándo nos encontramos ante un testigo válido, pero no si es creíble, pues los parámetros referidos no pueden ser nunca criterios de valoración de la testifical, es decir, como si sirvieran para valorar los elementos de prueba de fuente testifical, pues, en realidad, de tener algún valor lo sería para medir la atendibilidad del testigo, es decir, si se dan dichas circunstancias (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación) podemos atender al contenido de la declaración del testigo, pero el referido contenido aún no ha entrado en juego pues debe ser objeto de prueba precisamente en el Plenario. En consecuencia, la prueba testifical debe ser valorada atendiendo a determinados parámetros, los dichos, pero dichos criterios no garantizan la calidad de los elementos de prueba de fuente testifical, si el testigo analizado conforme a los mismos en su aptitud como testigo no los supera, habrá que desecharlo como tal, y si los supera, no quiere ello decir que lo que diga sea necesariamente valorable como suficiente para destruir la presunción de inocencia, sino que habrá que atender al contenido de su declaración y a las circunstancias de corroboración que lo rodean.

Comencemos con la exploración de la menor -practicada en condiciones victimológicas y contradictorias óptimas- recordando que a la fecha de su exploración en el plenario cuenta con 16 años. Lo primero que destaca la Sala es la pobreza y parquedad del testimonio relatado, no solo porque no ofreciese o determinase fechas o épocas concretas a salvo el dato apuntado de que todo empezó a raíz de un accidente que al parecer sufrió, dato éste temporal que es la primera vez que se introduce en el relato de la menor, sino fundamentalmente por la escasez, insuficiencia y exigüidad del testimonio ofrecido ante el Tribunal. La menor en la exploración se limitó a responder, prácticamente con meras afirmaciones a las preguntas que le iba formulando el Ministerio Fiscal pero no fue capaz de describir, narrar abiertamente con detalles algún episodio sufrido con el procesado. Tras la necesidad de un pequeño receso para que la menor retomara tranquilidad y sosiego para la continuación de la exploración, ésta manifestó que la penetración vaginal ocurrió entre 7 u 8 veces y que estaba en cuarto de primaria. También refirió que el accidente lo sufrió entrando a quinto de primaria. Nuevamente y a preguntas de la Sala vuelve a reiterar que todo empezó a raíz del accidente y que las penetraciones vaginales fueron 7 u 8 veces, que la agarraba de los brazos y ocurría en el dormitorio de la madre.

No puede por menos tener en cuenta la Sala el entorno y ambiente familiar que rodeaba en el momento de los hechos a la menor. Ya en fase policial la menor en su exploración obrante a los folios 21 y siguientes relata que el viernes se había fugado varias clases del instituto y que el día del incidente que destapó la denuncia que nos ocupa, cuando su madre y su padrastro se fueron de fiesta, sobre las 3 y media de la madrugada cogió su maleta y se fue a quedarse en casa de una amiga a modo de fuga. Que las pastillas que ingirió las tenía su amiga y lo hizo porque un amigo le llamó para decirle que la policía se estaba llevando a su padrastro y que su madre se la llevaban en ambulancia. También explica en dicha exploración que tenía mucho miedo a la reacción de su padrastro cuando se enterase de que se había fugado del instituto. Este episodio, es también contado con detalles y con claridad en el acto del plenario, relatando efectivamente que se había fugado algunas clases del instituto, que cuando regresó después de estar con su amiga su familia pasaba de ella. Y que la noche del incidente entre su padrastro y su madre, tras ver que se iban de fiesta a un concierto se preparó una mochila con ropa y se marchó de casa. Que ello lo hizo tras coger su teléfono que su madre le había previamente quitado y guardado en su habitación la cual había cerrado con llave, logrando la menor abrirla.

Es también en el informe de clínica de alta obrante a los folios 152 y 153 ratificado en juicio por su emisor donde se puede advertir y apreciar los problemas personales que Vicenta arrastraba en su entorno familiar. Ya en ese informe se describe que la menor carga con una responsabilidad excesiva dentro de la casa y parece entrever que ha habido episodios de violencia entre el procesado y la madre de la menor. En concreto en la propia declaración policial de Yolanda obrante al folio 16 de las actuaciones viene a relatar que en otras ocasiones -distinta a la que motiva el origen de dicha denuncia- habían discutido y que incluso el procesado había intentado maniatarle las manos fuertemente y retorcerle el brazo. Esto no puede sino ponerse en relación con la ingesta farmacológica realizada por la menor el día 19 de junio de 2016 ya que según la propia menor ha explicado, esta ingesta de pastillas la realizó tras tener noticias de que a su madre se la llevaba una ambulancia y a su padrastro la policía. En el propio informe de alta de urgencias obrante al folio 58 de la causa se hace constar como motivo de la ingesta la presencia de discusión familiar.

En cualquier caso, lo que sí ha quedado claro a la Sala es que la ingesta de medicamentos por la menor no tuvo origen en el hecho de poner en conocimiento la existencia de los presuntos abusos sufridos con el procesado sino en la noticia ya referida de que había ocurrido algo grave entre su madre y su padrastro. De lo anterior se desprende que no es cierto lo que la menor contó al emisor del informe obrante a los folios 152 y 153 ya que, como se ha analizado, la sobreingesta farmacológica no tiene su origen con la revelación de los abusos sexuales por parte de aquélla.

En definitiva, de lo anterior puede concluirse que el ambiente o situación delimitada en el propio entorno familiar, era conflictiva y problemática y que incluso la menor en tales circunstancias rechazaba la relación que mantenía su madre con el procesado. Si examinamos el informe ya aludido obrante a los folios 152 y siguientes procedente del servicio de Salud Mental Infanto-Juvenil de DIRECCION000 se desprende que la situación de la menor mejora sensiblemente con la decisión del traslado de residencia a DIRECCION001 , traslado que está directamente relacionado tras la denuncia de abusos sexuales y al parecer también, según el informe apuntado, por los problemas que estaba sufriendo la menor con una amiga del instituto.

De la prueba practicada y de las propias declaraciones en el acto del plenario se desprende un estado de conflicto e incluso sentimientos de oposición y desprecio por parte de la menor al ambiente familiar formado entre el procesado y su madre.

Consideramos, asimismo, que no puede pasarse por alto la forma en que los hechos se descubren. En efecto, y como ya se ha apuntado con anterioridad éstos se denuncian a raíz de una fuerte discusión entre la madre de la menor y el procesado. Discusión que se origina cuando se encontraban en un concierto estando ambos ebrios. Según ha declarado Yolanda , madre de la menor, ella tuvo conocimiento cuando en el curso de la disputa con el procesado éste le reconoció que 'se había follado a su hija' . La discusión que mantuvieron ese día dio lugar, incluso, al parecer a un episodio de violencia de género que motivó que se llevaran detenido al procesado. El procesado por su parte si bien reconoce efectivamente que discutió con su pareja y que estaban ebrios, niega que le dijera a Yolanda que 'se había follado a su hija' y explica que lo que le dijo es que por ser ella como era (referida a la madre, al parecer por un comportamiento que le molestó de ésta en el concierto), su hija andaba follando , y que ello se lo dijo por un video que la propia Yolanda le enseñó a él en el que se veía a la menor follando con un chico. Pues bien, a preguntas de la defensa efectivamente Yolanda reconoce la existencia de ese video, y la Sala ha advertido conforme al principio de inmediación que impera en este tipo de procedimientos que dicha testigo en su versión justificaba con insistencia e incluso de manera vehemente el contenido de dicho video, al referir repetidamente que no había nada malo en el mismo, y ello incluso antes de que se le hiciera ninguna pregunta concreta sobre las imágenes de dicha grabación.

Sin embargo, entiende la Sala que la versión dada por esta testigo no se compadece con el dato de que efectivamente Yolanda exhibiera dicho video al procesado, de lo que se deduce que efectivamente el contenido del mismo podría no ser apreciado por la propia testigo como inocente o adecuado a la edad de la menor.

No puede la Sala obviar tampoco las contradicciones observadas en las distintas exploraciones prestadas por Vicenta . De estas destaca la relativa al número de veces en las que la menor refiere que el procesado la penetró. En sede policial no habla de número concreto, pero sí aclara que siempre ocurría cuando su madre no estaba y que la primera vez que ocurrió fue cuando ella se encontraba durmiendo en la cama y se despertó en la de su madre dándose cuenta que había sido Apolonio quien la había llevado allí. En sede de instrucción (folio 80 y siguientes de la causa) ya concreta el número de veces que fue penetrada por el procesado, en concreto habla de tres o cuatro para luego especificar que fueron tres. En dicha exploración detalla que la primera vez fue dos meses antes de su cumpleaños y al igual que en sede policial manifiesta que estaba durmiendo y el procesado la llevó a la cama de su madre. Que la segunda vez fue un mes después y que fue cuando estaba entrando en el baño, que la cogió de los brazos y la llevó a la habitación de su madre y que pasó la mismo, y que a los dos días volvió a suceder lo mismo pero que no llegó a penetrarla porque una vez en la cama le dijo que se marchara de la habitación. En dichas exploraciones anteriores en ningún momento habla de que los hechos empezaran a suceder tras un accidente sufrido, sino que los sitúa en el tiempo en un principio y en cuanto a los tocamientos cuando vivían en DIRECCION002 de DIRECCION000 , y las penetraciones una vez que se trasladaron a vivir al BARRIO000 de la misma localidad. En el acto del plenario la menor refirió que las penetraciones habían ocurrido entre 7 u 8 veces y que los tocamientos habían sido entre 2 o 3.

Respecto a las entrevistas mantenidas por la menor con las psicólogas de Proyecto Luz destaca lo narrado por ésta en cuanto a la primera ocasión. En concreto en dicho informe consta que la primera vez que la menor había narrado haber sufrido penetración del presunto agresor fue por la mañana cuando ésta se dispuso a ducharse antes de ir al colegio; que en ese momento el procesado la cogió y arrastró hacia su habitación estando vestida únicamente con la toalla y que fue en ese día cuando la tiró sobre la cama y la penetró por primera vez. Otras de las situaciones que se narra en dicho informe es con ocasión de una fiesta de Halloween pero que en la misma la menor pudo escaparse. La tercera situación que cuenta es cuando su madre y hermana salieron a la espera de que Vicenta se cambiara y que cuando se disponía a irse llamaron al timbre y al abrir la puerta para marcharse entró el procesado, que la tiró al suelo, le levantó la falda y después le introdujo el pene en la vagina. El último episodio que según el informe obrante a los folios 204 y siguientes relata la menor es cuando su madre y hermana salieron a comprar, que igualmente el procesado la tiró a la cama que la besaba por el cuello y le abrió las piernas pero que no pudo hacer nada ese día porque su hermana entró en el domicilio.

En otro orden de cosas no coincidimos con las emisoras del Proyecto Luz cuando refieren que hay una persistencia en el relato de la menor. En efecto lo que se mantiene a lo largo de la instrucción del procedimiento es la existencia de abusos con penetración vaginal y si bien es cierto que es factible e incluso normal que en situaciones traumáticas se borren episodios y existan lapsus en el tiempo, lo que mínimamente es exigible es que al menos persista o se detalle en qué consistió el primer episodio sufrido, y además el número de veces al menos aproximado de los mismos. Ante las psicólogas de Proyecto Luz la menor relata que la primera vez fue cuando se encontraba en el baño para ducharse momento en que el procesado la arrastro hacia su habitación ocurriendo allí la primera penetración vaginal, relatando que sintió algo que le ardía dentro. Sin embargo, la primera vez que ocurrió penetración según lo manifestado por la menor en sede de instrucción y en sede policial es cuando se despertó en la cama de su madre dándose cuenta que fue el procesado quien la había llevado allí. En el momento de su exploración ante el órgano instructor tal versión es además aclarada nuevamente ante preguntas del Ministerio Fiscal donde la menor vuelve a explicar que la primera vez fue dos meses antes de cumplir los 13 años y la segunda cuando se encontraba en el baño y en la tercera que finalmente no ocurrió nada. Tres son en definitiva las ocasiones que la menor relata en sede de instrucción que hubo penetración vaginal -salvo en la última que finalmente no pasó nada- sin embargo, en el acto del plenario ha mantenido que las penetraciones sucedieron entre 7 u 8 veces.

Las contradicciones apreciadas no han podido ser salvadas con la exploración de la menor en el acto del plenario ya que nada contó, a salvo las respuestas escuetas y parcas que simplemente daba a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, sin embargo, nada explicó con claridad, espontaneidad o precisión en relación a los hechos discutidos. No obstante, si narró con lisura y nitidez el episodio sucedido cuando decidió tomarse las pastillas que cogió de casa de su amiga Martina , casa a la que se había marchado a modo de fuga en la madrugada del día en que su madre y el procesado se fueron de concierto. En esta ocasión la menor sí ha sabido describir sus sentimientos y lo sucedido sin fisuras con respecto a sus declaraciones anteriores, de lo que se desprende que la menor sí dispone de capacidad de discurso y facultad de argumentación. La percepción directa de la exploración de la menor ante la ausencia propiamente de relato espontáneo y directo por su parte en el acto del plenario adolece de la necesaria credibilidad y verosimilitud. Y las conclusiones alcanzadas por el informe de Proyecto Luz en ningún caso pueden llegar a sustituir ni la labor judicial de valoración del testimonio, sin perjuicio de que sea una ayuda, ni sustituir propiamente el testimonio directo de la víctima, cuya valoración se ha realizado bajo las pautas que fija la jurisprudencia.

En definitiva, no queda claro a la Sala no solo el inicio temporal de los hechos, sino igualmente el número de estos ni tan siquiera cual fue el primero sufrido. La persistencia en la incriminación, efectivamente ha de referirse a la esencia de los hechos, y no a todos y cada uno de los datos periféricos del relato, pues es cierto que una coincidencia milimétrica podría, incluso generar duda de la veracidad, pues nadie cuenta los mismos hechos vividos de la misma manera dos veces. Pero una cosa es esto y otra la ausencia casi total de datos ofrecidos por la menor en el plenario sin que dicha omisión pueda ser salvada con las otras exploraciones anteriores habida cuenta las contradicciones advertidas en las mismas y que por lo expuesto no pueden servir de base para fundamentar una sentencia condenatoria.



QUINTO.- Pero es más, de la declaración en el acto del plenario de mano de las emisoras del informe procedente del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del departamento de Madrid obrante a los folios 138 a 142 de la causa se obtienen dos conclusiones. En primer lugar, que de las muestras cogidas a la menor se obtienen restos compatibles de semen en los hisopos vaginales y de otro que en estos hisopos vaginales se ha detectado escasa cantidad de ADN de varón para la que no se ha obtenido un perfil genético valorable. Según consta en actuaciones, y en concreto en el informe forense de fecha 22 de junio de 2016 obrante al folio 88 de la causa la toma de muestras a la menor se realiza ese mismo día 22 de junio. Y según ha reiterado la menor a lo largo de sus distintas exploraciones, tanto en fase policial ratificada posteriormente en instrucción y en plenario (en este incluso se le instó aclaración por segunda vez sobre dicho extremo) la última vez que la menor manifiesta que el procesado había mantenido relaciones sexuales forzadas con ella había sido más o menos un año antes de la detención que tuvo lugar el día 19 de junio de 2016. En fase policial concretó que la última vez fue por el mes de octubre de 2015.

Las peritos emisoras del informe obrante a los folios 138 y siguientes han sido rotundas y claras al afirmar que no es posible que con dicho periodo de tiempo aún pudieran conservarse restos de semen en los hisopos vaginales, que lo normal pueden ser unos días y que incluso unos tres meses es un periodo excesivo.

De lo anterior se extrae que la conclusión no puede ser otra que los restos de semen hallados en los hisopos vaginales tomados a la menor el día 22 de junio de 2016 no pueden pertenecer a Apolonio por ser, de acuerdo con lo declarado por las peritas y lo afirmado por la menor en cuanto a la fecha de la última relación con el procesado, imposible. Si bien la menor ha reiterado tanto en fase policial (folio 21 de la causa) como posteriormente en instrucción (folio 80 de la causa) que no había mantenido relaciones sexuales con otros chicos, aclarando en el plenario que solo las ha mantenido una vez que se marcharon a DIRECCION001 , y por tanto después de la puesta en libertad tras la prisión de Apolonio , lo cierto es que, en congruencia con lo anterior, debe concluirse que en este extremo la menor no está relatando la verdad.

En definitiva, si en las muestras de hisopos vaginales tomadas a la menor el día 22 de junio de 2016 se han obtenido restos de semen sin que puedan obtenerse de ellos perfil genético y si la menor ha asegurado que la última penetración que sufrió del procesado fue aproximadamente un año antes de la detención que tuvo lugar el día 19 de junio de 2016, la conclusión es que dichos restos de semen necesariamente pertenecen a otro varón y por tanto sí que había mantenido relaciones sexuales previas y próximas en el tiempo a la detención de aquél.

La conclusión anterior viene además corroborada por la declaración de las peritos emisoras del informe forense obrante a los folios 107 y 108 de la causa. De esta declaración destaca igualmente que la existencia de restos de semen implica que la menor ha mantenido relaciones sexuales en un periodo máximo de 20/30 días y que la existencia de desgarro en el himen cicatrizado significa que ha habido relación sexual con penetración y que dicha cicatrización puede datar como mínimo de 15 días hacia atrás en el tiempo. En definitiva, habiendo mantenido la menor relaciones sexuales en un periodo de tiempo próximo a la fecha de interposición de la denuncia no puede determinarse de manera irrefutable ni mínimamente sostenible que la cicatrización advertida en el himen provenga de una agresión de parte del procesado.

En consecuencia y en atención a lo expuesto, el informe examinado sobre los restos biológicos obrante a los folios 138 a 142 y el emitido por las médicos forenses obrante a los folios 107 y 108 deben descartarse en orden a su virtualidad acreditativa de la existencia de las agresiones denunciadas.

En estas condiciones procede absolver al acusado por aplicación del principio in dubio pro reo, que lo es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el aludido principio, eminentemente subjetivo, significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero 138/92 de 13 de octubre de 1 de marzo , 133/94 de 9 de mayo , 259/94 de 3 de octubre , 103/95 de 3 de julio 16/2000 de 31 de enero 209/03 de 1 de diciembre , 61/05 de 14 de marzo , 137/05 de 23 de mayo y 116/06 de 24 de abril ; Sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 29 de junio , 17 de julio 19 de septiembre , 11 de noviembre y 15 de diciembre de 2006 , 12 y 24 de enero 7 de marzo , 27 de septiembre , 19 y 26 de noviembre de 2007 y 21 de octubre de 2009 ). Procede en consecuencia dictar una sentencia absolutoria del procesado, por no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Apolonio del delito objeto de este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas y en consecuencia procédase a la inmediata puesta en libertad de Apolonio .

Líbrese el correspondiente mandamiento de libertad al centro penitenciario donde se encuentra interno el procesado.

Contr a la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.