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Última revisión
21/03/2019
Sentencia Penal Nº 111/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 354/2018 de 05 de Marzo de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Marzo de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: POLO GARCIA, SUSANA
Nº de sentencia: 111/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100167
Núm. Ecli: ES:TS:2019:718
Núm. Roj: STS 718:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 05/03/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 354/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 27/02/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: JAS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 354/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Alberto Jorge Barreiro
Dª. Susana Polo Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 5 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 354/2018 interpuesto por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.
Antecedentes
Las actuaciones han sufrido sucesivas paralizaciones desde el proveído del 07/01/2014 que acordó dar traslado del expediente al IMELGA hasta el 26/04/2016 cuando se elaboró el informe de sanidad definitivo.'
'Condenamos a D. Doroteo , como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de
'
- En el Segundo Antecedente de Hecho donde dice;
'...El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de LESIONES previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilación indebida del art. 21.6° del C.P ., solicitando se impusiera al acusado, la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el periodo de condena, abono de las costas procesales y que indemnizara al perjudicado en la cantidad de 24.745 euros....',
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia.'
2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 CE , por la no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en grado de muy cualificadas, en relación con la infracción del artículo 66.2 CP ., omitiendo aplicar la pena inferior en dos grados a la establecida en la ley.
3.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 21.6 CP , al no haberse aplicado la atenuante analógica por menor entidad del injusto, en relación con la infracción del art. 66.2 CP , al no tenerse en cuenta que antes de los hechos enjuiciados la víctima tenía limitada la visión de ambos ojos al 20% de la total.
4.- Aplicación indebida del art. 149 CP , y de la pena agravada en él contemplada.
Fundamentos
En el desarrollo del motivo se hace constar que no existe prueba de cargo suficiente ya que tanto la declaración del acusado como de la testigo Dña. Manuela coinciden en relatar que el primero solo trataba de defenderse de los ataques consistentes en puñetazos que estaba sufriendo por parte del Sr. Jenaro , nunca con ánimo de agredirlo, lo que no se ve contradicho por la declaración de éste, quien en sede judicial en fecha 11 de septiembre de 2013 declaró que no recordaba los hechos.
2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017, de 20 de mayo , que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.
Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.
Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).'.
3. En cuanto a la participación en los hechos del acusado Doroteo , la misma es anlizada por el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, donde se hace constar que de la declaración del acusado se deduce que el día en que se causaron las lesiones, tuvo una discusión con el Sr. Jenaro a la puerta del ascensor, ya que éste le recriminaba los ruidos que estaba causando, y en el curso de la misma, al tratar de defenderse cuando aquél le intentaba golpear, puso la mano delante, de forma que la víctima perdió el equilibrio y cayó contra la pared, golpeándose la cara con la misma. Esta visión quedaría respaldada por la de su mujer Manuela , aunque sólo parcialmente ya que ésta no llegó a ver todo lo ocurrido.
Por otro lado, la testigo Da Elsa coincidió en situar a ambos discutiendo a la puerta del ascensor cuando miró por la mirilla de la puerta de la vivienda de su abuela tras haber escuchado ruidos, pero difiere al atribuir al acusado un manotazo en la cara de D. Jenaro , que provocó su caída contra la pared. Dicha testigo no tenía relaciones previas con ninguno de los dos implicados, ya que no reside en la vivienda, y ha mantenido dicha versión desde el principio -no consta que hubiera declarado ante la Policía-. Esta versión coincide también con la que el propio Doroteo facilitó en su declaración sumarial: 'el declarante le dio como una torta', 'le dio con la mano abierta, que le dio en la mejilla, que no le dio en el ojo, que se dio contra el ojo contra la pared'.
El Tribunal para resolver la discrepancia entre la declaración del acusado y la testifical citada acude al informe forense, para contar con una prueba técnica que permita establecer una conclusión. Y a tenor de lo expuesto en el plenario por la médico forense, descarta que las lesiones se las hubiera podido producir el Sr. Jenaro al golpearse la cara contra la pared, pues al estar protegido el ojo por la órbita (hueso con forma de taza que lo rodea y protege), de haber sufrido un golpe del modo indicado, tendrían que aparecer evidencias de algún tipo en la misma, pero en este caso no existían. Por ello estimó compatible la lesión con el mecanismo lesional referido, al estimar que se había producido una perforación, un estallido del globo ocular izquierdo. Y, por tanto, declara acreditado que el Sr. Doroteo causó al Sr. Jenaro las lesiones que derivaron en la pérdida de la visión del .ojo izquierdo, descartando su versión dada en el plenario, que se contradice con esas otras pruebas e incluso con su declaración anterior -sin que diera una explicación suficiente cuando fue interrogado por la contradicción expuesta-, y sin dar validez a la declaración de Manuela , tanto por sus relaciones familiares con el acusado como por la contradicción que resultó de su declaración, al no poder explicar cómo la víctima pudo haberse causado la lesión en el ojo izquierdo, cuando la pared contra la que se habría golpeado estaba situada a su derecha.
En efecto, el Tribunal no otorga credibilidad a la declaración del acusado por incurrir en contradicciones de las que no dio ninguna explicación, ni tampoco a la declaración de Manuela , no solo por su vinculación familiar con el acusado, sino porque la misma no pudo explicar cómo se pudo dar la víctima en el ojo izquierdo con la pared, cuando estaba situada a la derecha. Además, porque dichos testimonios contradicen el resto de prueba practicada, la de la testifical de Elsa , sin ninguna relación con los acusados, quien vio el manotazo que el acusado le dio a la víctima y que provocó su caída contra la pared, y el informe médico forense que descarta que las lesiones se las pudo haber causado la víctima dándose contra la pared, tras ser empujado por el acusado -tal y como el mismo mantiene-, sino que es compatible con el mecanismo que refiere 'manotazo en el ojo izquierdo', ya que se había producido una perforación, un estallido del globo ocular.
En consecuencia, la prueba analizada por el Tribunal de instancia se trata de prueba de cargo, legalmente obtenida e introducida en el plenario, y la motivación de la prueba llevada a cabo es suficiente, siendo la decisión alcanzada lógica, coherente y razonable.
El motivo debe ser desestimado.
a) Inaplicación indebida del art. 20.4º del Código Penal , eximente de legítima defensa;
b) Inaplicación del art. 21.6 atenuante analógica de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada y en consecuencia del art. 66.2 del Código Penal , omitiendo aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida en la ley;
c) Inaplicación de lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal - en realidad se refiere al 21.7-, al no haberse aplicado la atenuante analógica de menor entidad del injusto, y no aplicación del art. 66.2 del mismo texto legal , al no tener en cuenta el Tribunal que antes de los hechos la víctima tenía limitada la visión en ambos ojos al 20% de la total.
d) Aplicación indebida del art. 149 del Código Penal .
2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 diciembre ).
3. En cuanto a la alegada inaplicación de la eximente de legítima defensa, debemos partir de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de dicha circunstancia, así la Sentencia del Tribunal Supremo 205/2017, de 28 de marzo , recuerda que para la aplicación de dicha circunstancia, según el artículo 20.4 del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.
La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio , 'por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato'.
Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo.
La Audiencia Provincial desestimó la concurrencia de la eximente completa o incompleta e, incluso, de la atenuante, estimando que no había existido una agresión previa como tal, por parte de la víctima (FD. 2º) Es evidente, como el Tribunal apreció que no concurría ninguno de los elementos propios de la eximente invocada y, desde luego, no concurre la agresión ilegítima, que compone el elemento vertebral de la circunstancia eximente de legítima defensa, pues ello no se desprende de los hechos probados, en los que exclusivamente se indica que el acusado tras una discusión previa con su vecino 'le propinó un fuerte manotazo en el ojo izquierdo, derribándolo al suelo'.
Tal y como hemos indicado, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, reiterando alegaciones del motivo anterior que hemos desestimado, por lo que no puede ser admitida la alegación.
4. También se alega por el recurrente indebida inaplicación del art. 21.6, atenuante analógica de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada y en consecuencia del art. 66.2 del Código Penal , omitiendo aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida en la ley.
La regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio : 'En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26- 12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).
Ahora bien, la atenuante que ha apreciado el Tribunal de instancia que concurre en el presente caso, no puede apreciarse como muy cualificada, ya que ello requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012 ) que 'La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.
Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.
Circunstancias éstas que no concurren en el presente caso, en el que la duración del proceso ha sido de cuatro años y cuatro meses, siendo el periodo de paralización apreciado por el Tribunal desde el proveído de 7 de enero de 2014 en el que se acuerda dar traslado del expediente al IMELGA, hasta el 26 de abril de 2016 cuando se elaboró el informe definitivo de sanidad y, si bien la tramitación del proceso no es especialmente complicada, lo cierto es que no podemos hablar de una dilación que supere objetivamente el concepto 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante años, ni un plus especial de perjuicio para el acusado, por lo que el motivo no puede ser estimado.
5. Inaplicación de lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal -actual art. 21.7 CP -, al no haberse aplicado la atenuante analógica de menor entidad del injusto, y no aplicación del art. 66.2 del mismo texto legal , al no tener en cuenta el Tribunal que antes de los hechos la víctima tenía limitada la visión en ambos ojos al 20% de la total.
En cuanto a las atenuantes analógicas, hemos dicho en nuestra sentencia 240/2017, de 5 de abril, que: 'Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la
Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 19/2016, de 26 de enero , 165/2017, de 12 de enero , entre otras muchas y con mención de otras).
La alegación no puede ser estimada, en primer lugar, porque el cauce casacional elegido requiere un pleno respeto del
6. Aplicación indebida del art. 149 del Código Penal , en base a dos consideraciones, la primera, que en los hechos probados no consta la pérdida o inutilidad de un miembro u órgano principal por parte de la víctima, sino una secuela de 'merma de la agudeza visual' y, en segundo lugar, entiende el recurrente que no es conforme a derecho el considerar que existe dolo eventual, ya que un golpe aislado en forma de manotazo en el curso de una discusión, no es previsible que pueda generar daños tan graves como la pérdida de visión de un ojo, por lo que entiende que los hechos deberían ser calificados como un delito de lesiones del art. 147.1 en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1. 2º CP , citando en apoyo de su tesis las SSTS 232/2011, de 5 de abril y 1415/2011, de 23 de diciembre .
a) En cuanto al primer extremo, debemos tener en cuenta que si bien es cierto que en los hechos probados consta solo como secuela 'merma de la agudeza visual (25 puntos)', también lo es, que el Fundamento de Derecho Primero el Tribunal explica con detalle que el Sr. Jenaro había perdido la 'agudeza visual del ojo izquierdo en su totalidad', siendo la anterior de un 80%, tras intervención de una operación de cataratas.
De manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal ( STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 ó 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre ; 464/2016, de 31 de mayo ; 614/2015, de 21 de octubre ; 479/2013, de 2 de junio ; 834/2013, de 31 de octubre ; 1014/2011, de 10 de octubre ; 1141/2010, de 22 de diciembre ; 168/2008, de 29 de abril ; 2/2007, de 16 de enero ; 715/2007, de 18 de septiembre ; 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 ; 841/2004, de 29 de junio ; 481/2002, de 15 de marzo ; 402/2002, de 8 de marzo ; etc.).
De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 ). Igualmente la STS 1856/2000, de 21 de noviembre , señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo.
Y, en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial, pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia de esta Sala número 61/2013, de 7 de febrero , que 'en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a la pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial'. Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril , y más recientemente STS 753/2017, de 23 de noviembre .
En consecuencia, en este caso estamos ante la inutilidad de un órgano principal, ya que la víctima perdió la visión total del ojo izquierdo, y si bien cuenta con el otro ojo -con una agudeza del 80%-, ello implica la merma de la agudeza visual a la que se refieren los hechos probados y se valora en 25 puntos, por lo que la lesión objetivamente debe ser subsumida en el art. 149 del Código Penal .
b) En segundo lugar, entiende el recurrente, tal y como hemos indicado, que no es conforme a derecho el considerar que existe dolo eventual, ya que un golpe aislado en forma de manotazo en el curso de una discusión, no es previsible que pueda generar daños tan graves como la pérdida de visión de un ojo, por lo que entiende que los hechos deberían ser calificados como un delito de lesiones del art. 147.1 en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1. 2º CP .
Hemos dicho en distintos precedentes semejantes al que nos ocupa que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva querer el resultado- el signo de distinción respecto de la culpa consciente.
Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como caso de la colza), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión.
Los supuestos como el que plantea el recurrente, anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad, desaparecida en el Código Penal de 1995, actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba. Por ello, para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, en primer lugar, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal, y, en segundo lugar, se la debe aplicar el tipo penal imprudente del art. 152 del mismo texto legal en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave' ( STS 464/2016, de 31 de mayo ).
En el caso que nos ocupa, según el relato de hechos probados, nos hallamos ante una primera acción que comprende un componente doloso relativo a la acción -el golpe propinado por el recurrente a la víctima, un manotazo en la cara, con la palma abierta indican los testigos, con tal fuerza que provocó su desestabilización y caída al suelo-, y un componente culposo en el que se produce un resultado más grave del que generalmente conllevaría la acción realizada, en el caso concreto, merma de la agudeza visual, con pérdida de visión total en el ojo izquierdo, que pese a que el Tribunal de instancia entiende que es abarcado por el dolo eventual, ello no se desprende del relato de hechos probados, ni de la valoración del mismo que lleva a cabo el Tribunal, ya que se limita a afirma que quien da un 'bofetón' -no manotazo como consta en el
Estimamos que la pérdida de visión de un ojo, por un simple manotazo, aunque sea de intensidad, sin utilizar objetos contundentes, es infrecuente, aunque no resulte totalmente improbable, atendiendo por tanto al acto del agresor y el riesgo que conlleva, ello tiene un claro componente culposo, en nuestra sentencia 1415/2011, de 23 de diciembre , reiterada y ratificada en las más recientes núm. 133/2013, de 6 de febrero y 464/2016, de 31 de mayo , se analiza un supuesto con cierto paralelismo con el aquí enjuiciado (pérdida de la visión como consecuencia de una acción que provoca un resultado que desborda lo naturalmente esperable), aun cuando se tratase en ese supuesto de un puñetazo, no de un manotazo.
Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , en cuanto al desvalor de su acción, y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de de un ojo). Este resultado, aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba 'ex ante' su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal , sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto legal ( STS 464/2016, de 31 de mayo de 2016 ).
El grado de probabilidad de producción del resultado, sin la utilización de ningún tipo de objeto contundente o de cristal, no siendo la acción un puñetazo directo al ojo, sino un manotazo, no podemos afirmar que fuera elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable. Teniendo en cuenta lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso.
Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del Código Penal , y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo incardinable en el tipo del artículo 149 del Código Penal , en el que el grado de probabilidad del resultado, de conformidad con los múltiples caso examinados en esta Sala en casos semejantes, fue suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del Código Penal .
En consecuencia procede revocar la sentencia impugnada en el sentido de apreciar el concurso ideal ( art. 77 del C. Penal ) de los delitos de lesiones básicas dolosas ( art 147) y lesiones agravadas del art. 149.1º del Código Penal cometidas por imprudencia conforme al art 152 1.2º del mismo texto legal , mediante las reglas previstas en el primer artículo citado que establece que '1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro. 2. En el primer caso,
En este supuesto, la pena más grave es la prevista en el art. 152.1.2ª, que sanciona el delito de lesiones imprudentes previstas en el art. 149 del CP con la pena de uno a tres años de prisión, mientras que el 147.1, castiga al que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, por lo que la pena a imponer en aplicación de las reglas del concurso va de dos a tres años de prisión, pero al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada en la sentencia de instancia, el margen penológico conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del CP es de dos años a dos años y seis meses de prisión, por lo que siguiendo los criterios de la citada sentencia, corresponde imponer al acusado la pena mínima legalmente prevista de dos años de prisión.
El motivo debe ser estimado parcialmente.
Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que la vía del art. 849.2 LECrim ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.
En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006, de 10.10 y 778/2007, de 9.10 , entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .
4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.
Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
Por el recurrente no se citan documentos, sino las declaraciones del acusado, de su esposa Manuela , de la víctima, y de la testigo Elsa , que entiende erróneamente valoradas en cuanto a la no apreciación por el Tribunal de la eximente de legítima defensa y la apreciación por el Tribunal de la existencia del dolo eventual. El cauce casacional elegido por el recurrente debe fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa, ya que el error debe surgir de forma incontestable del particular de un documento, lo que ocurre en el presente caso, en el que ni siquiera se indica documento alguno erróneamente valorado.
El motivo debe ser desestimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1° Declarar haber lugar al recurso de casación nº 354/2018 interpuesto por la representación legal del condenado.
2º Declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Susana Polo Garcia
Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
RECURSO CASACION núm.: 354/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero