Sentencia Penal Nº 111/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 176/2020 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 111/20

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D. LUIS DURBAN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 6 de mayo de 2020.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 176/20, el PA nº 303/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por un delito de desobediencia a la Autoridad, en el que interviene como apelante el acusado, Íñigo, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sr/a. Navarro Cintas y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. Valverde Alcaráz, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera, en funciones de sustitución.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 27 de septiembre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Por Sentencia de 14 de noviembre de 2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena, se estimó la acción negatoria de servidumbre interpuesta por Justino contra el acusado, en relación a unas ventanas que éste tenía abiertas en su vivienda, sita en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Bacares sobre una finca propiedad del actor. En dicha Sentencia, dictada al allanarse el acusado, se declaró la plena titularidad dominical del actor sobre su finca así como la inexistencia de la pretendida servidumbre sobre ésta por parte del acusado y se condenó a éste a cerrar las ventanas, así como a abstenerse en lo sucesivo de perturbar los derechos que asisten al actor. Por Auto de 20 de febrero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena se despachó ejecución contra el acusado, requiriendo a éste para que en el plazo de quince días procediera a cerrar las citadas ventanas. El acusado, con conocimiento del anterior Auto Judicial y con absoluto desprecio hacia su contenido, no realizó el cerramiento de las ventanas ni en ese plazo de quince días ni en los años siguientes.

El 6 de marzo de 2014 el Juzgado requirió nuevamente al acusado para que procediera a cerrar las ventanas en un plazo de treinta días. El acusado, en fecha no concretada pero que en todo caso tuvo lugar entre el 6 de marzo de 2014 y el 24 de abril de 2014, con absoluto desprecio hacia dicho requerimiento judicial, en lugar de cerrar las ventanas, lo que hizo fue tapiarlas por el centro y colocar a ambos lados de cada ventana una cristalera vertical.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debo condenar y condeno a Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito de desobediencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 18 meses de multa con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al Art. 53 del Código Penal, así como al pago de las costas procesales.

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida, que se modifican por los siguientes:

'Por Sentencia de 14 de noviembre de 2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena, se estimó la acción negatoria de servidumbre interpuesta por Justino contra el acusado, en relación a unas ventanas que éste tenía abiertas en su vivienda, sita en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Bacares sobre una finca propiedad del actor. En dicha Sentencia, dictada al allanarse el acusado, se declaró la plena titularidad dominical del actor sobre su finca así como la inexistencia de la pretendida servidumbre sobre ésta por parte del acusado y se condenó a éste a cerrar las ventanas, así como a abstenerse en lo sucesivo de perturbar los derechos que asisten al actor.

Por Auto de 20 de febrero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena se despachó ejecución contra el acusado, requiriendo a éste para que en el plazo de quince días procediera a cerrar las citadas ventanas. El acusado, con conocimiento del anterior Auto Judicial, no realizó el cerramiento de las ventanas ni en ese plazo de quince días ni en los años siguientes.

El 6 de marzo de 2014 el Juzgado requirió nuevamente al acusado para que procediera a cerrar las ventanas en un plazo de treinta días. El acusado, en fecha no concretada pero que en todo caso tuvo lugar entre el 6 de marzo de 2014 y el 24 de abril de 2014, en lugar de cerrar las ventanas, lo que hizo fue tapiarlas por el centro y colocar a ambos lados de cada ventana una cristalera vertical.'

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando:

- Error en la valoración de la prueba.

- Aplicación indebida del art. 556,1 del Código Penal,

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar.

Pues en realidad el relato de hechos sólo lleva a la conclusión de que la obligación de hacer que tenía que cumplir el demandado en el pleito civil no lo hizo de forma correcta, lo cual a juicio del Juez Civil que conocía del procedimiento el cerramiento de las ventanas en cuestión no se hizo de forma correcta, eso sí, sin que conste que con ello hubiera intención de desatender el mandamiento judicial.

Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso.

TERCERO: El segundo de los motivos recurridos hace referencia a la aplicación indebida del art. 556,1 del Código Penal.

Para que la conducta del ejecutado contraria al cumplimiento de lo ordenado pueda ser constitutiva de delito, tal como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014, con cita de otras varias, han de apreciarse los siguientes elementos de hecho:

a) Un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una conducta específica.

b) Que el mandato se halle dentro de las legales competencias de quien lo emite, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias.

c) Que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que este haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido.

d) La resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena y

e) la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado de la autoridad, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición clara, tenaz y recalcitrante. Como es lógico, esta tipicidad se colma cuando se adopta una reiterada y evidente pasividad frente a los mandatos a lo largo del tiempo y no se da cumplimiento a los mismos.

La cuestión planteada en el recurso nos hace retroceder a la teoría general del Derecho Penal y reflexionar sobre la incidencia que puede tener en supuestos cómo éste el principio de intervención mínima como informador del Derecho Penal.

Este principio configura el derecho penal como subsidiario y fragmentario, subsidiario porque debe ser el último recurso, sólo utilizable cuando no existan otros medios menos lesivos para restablecer el orden jurídico vulnerado, y fragmentario porque protege sólo los bienes jurídicos más importantes y frente a los ataques más graves.

En éste sentido, nos hemos de preguntar si dentro del pleito civil que desde principios de siglo han seguido las partes, que en el proceso civil eran demandante y demandado, y han terminado con el segundo de ellos como acusado y ya con una condena en primera instancia, que es la que estamos revisando, pudo resolverse la cuestión de la ejecución de la sentencia dentro del propio ámbito civil, o si era necesario acudir al ámbito penal para conseguirlo.

Si fuese así, seguro que nos encontraríamos ante el delito de desobediencia por el que se condenó, pero siendo posible solucionarlo en vía civil, sobraría esa orden en forma de requerimiento que hizo el Tribunal civil.

Cierto es que según la Sentencia TC 102/1984 podemos destacar dentro del contenido a la tutela judicial efectiva, obtener la ejecución de la sentencia, pues en caso contrario, sería una mera declaración de intenciones.

Por lo tanto en la ejecución de una sentencia civil, hemos de tener en consideración la obligación del cumplimiento de la misma, pero a su vez hacer cumplir la misma siempre que sea posible dentro del ámbito civil.

En concreto, se condena al recurrente, porque en el pleito civil se le obligó a cerrar unas ventanas, y la forma en la que hizo el cerramiento no es de conformidad para el Juez que la ordenó.

Llegado a este punto, creemos que no discutido, hemos de acudir tanto al Código Civil en su s referencias que hace en el art. 1098 al señalar que 'si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa.' Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho.

En principio, todo parecería indicar que en una obligación de hacer, la misma se puede ejecutar sin la colaboración del ejecutado, si bien habría que distinguir si se tratase de una obligación personalísima o si no lo fuese. En el caso presente es claro, que diciéndolo en términos coloquiales, colocar cuatro ladrillos bien puestos, cualquier profesional de la albañilería lo puede hacer, por lo que nos encontramos ante una obligación de hacer no personalísima.

Hemos pues de acudir a nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar cómo se han de ejecutar estas obligaciones, y así el art. 705 de la misma dispone, 'si el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, el tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran.'

Y para las condenas de hacer no personalísimo, dice a continuación en el art 706, que 'cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.

Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Letrado de la Administración de Justicia y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.

Consecuentemente, hechas todas estas reflexiones, es evidente que se debió seguir la vía civil para la completa ejecución de la sentencia, dando de ésta forma cumplimiento al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante que obtuvo una sentencia definitiva y firme de acorde a su pretensión civil.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción eligió una vía no acertada para la ejecución, que probablemente aún no se haya efectuado, o al menos no nos consta en el pleito penal, y entendió que había una desobediencia a la Autoridad por no ejecutar el cierre de las ventanas en la forma, tesis que ha recogido el Juzgado de lo Penal en la sentencia por la que se recurre en esta segunda instancia.

Hemos pues de ver si en la conducta del acusado han concurrido los elementos de éste tipo penal recogido en el art. 556 CP.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser estimado, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Íñigo contra la sentencia dictada con fecha de 27 de septiembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en el PA 303/18 de ese Juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, procediendo a la absolución del acusado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.