Sentencia Penal Nº 111/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 214/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 214/19.

P. ABREVIADO NÚMERO 5/2019 de Instrucción nº 3 de Granada.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE GRANADA (109/19 ).

Ponente: Ilmo. Sr. Flores Domínguez.

NIG: 1808743220180022274.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NÚMERO 111-

ILTMOS. SRS.

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

DON FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN

DON JESÚS LUCENA GONZÁLEZ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada a trece de marzo de 2020.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado número 5/2019, del Juzgado de lo Penal número uno de los de Granada, por un delito contra la salud pública, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelantes, Eulalio, representado por el Procurador Sr. Clavarana Caballero y defendido por el Letrado Sr. Martínez de las Heras; y Faustino, representado por la Procuradora Sra. Mediana Sáez y defendido por el Letrado Sr. Abdelah Soliman; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número uno de los de Granada se dictó sentencia con fecha 12 de Julio de 2019 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Faustino y Eulalio, mayores de edad y el segundo con antecedentes penales, tenían atribuida la disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Jun, al haberlo alquilado el citado Faustino al propietario del mismo, Jenaro y facilitado, como arrendatario una llave de acceso a Eulalio, y en uso de sus facultades, permitieron la instalación de una infraestructura, compuesta de 32 lámparas con 32 balastros eléctricos, 3 turbinas extractoras, 3 filtros de carbono y 5 aparatos de aire acondicionado entre otros, con el fin de acometer el cultivo intensivo de un plantación compuesta de 458 plantas de cannabis sativa destinadas al trafico ilegal, que les fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado y llevado a cabo el 6 de julio de 2018, arrojando un peso de 11219 gramos, un indice en Tetrahidrocannabidol de entre 8,9 al 14,1% y un valor de 19000 euros.

El valor del fluido usado se ha estimado en 35645 kv/h, lo que supero el valor de 400 euros, tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia necesaria para el tipo de instalación, la intensidad de carga y la corriente consumida atendiendo al grado de desarrollo de la plantación, cuyo importe reclama ENDESA Energía 21 SL'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Faustino y Eulalio.

A como autores de un delito contra la salud publica, a cuatro años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, a multa de 38000 euros o 40 días de arresto el caso de impago.

A como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico a multa de cuatro meses con cuota de ocho o un día de prisión por cada dos cuotas que no pague.

A que indemnicen solidariamente a ENDESA Energía 21 SL en la cantidad de euros que resulte de calcular el precio de 35645 kv/h a determinar en ejecución.

Al pago de las costas por mitad.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto s a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.

Ofrézcanse los aparatos intervenidos el Ayuntamiento de Jun por si le fueran de utilidad para alguna dependencia pública'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eulalio basado en: infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión y error en la apreciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional o legal y por la representación de Faustino basado en vulneración del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva - artículo 24 de la C.E.-, error en la valoración de la prueba, vulneración de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', vulneración del derecho de defensa por inadmisión de prueba esencial e infracción de precepto legal.

CUARTO.- Presentados ante el Juzgado de lo Penal y, tras admitirlos a trámite y dar traslado al resto de las partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 5 de Marzo de 2020.

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita aclarando que donde dice 11219 ha querido decir 19219.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Eulalio.

PRIMERO.- No tendrá éxito el primer motivo del recurso. Estamos de acuerdo con el apelante en que no debió interrogarse al Sr. Jenaro y al técnico de Endesa sin la presencia de Eulalio - artículo 786.1 de la L.E.CR. -. Ahora bien, la infracción de una norma procedimental no lleva aparejada la nulidad del acto si no se ha producido indefensión -artículo 225.3º en relación con el 4 de la L.E.CIVIL- y, en este caso no la hubo. Nos dice la STS Sala 2ª de 22 mayo 2008: Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE EDL 1978/3879 . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

En el momento en el que se procedió a tomar declaración al Sr. Jenaro y al técnico de Endesa no estaba presente Eulalio personalmente, pero sí su letrado, quien no se opuso a la práctica de las testificales interviniendo en ellas. Asimismo no se concreta en el recurso en qué podría variar el pronunciamiento condenatorio recaído sobre Eulalio de haberse practicado esas testificales en su presencia; máxime cuando Eulalio confesó que la plantación le pertenecía y que fue él quien dispuso realizar la acometida clandestina a la red eléctrica. Habiendo reconocido todos, además, que el contrato de arrendamiento fue suscrito por Faustino y Jenaro. En definitiva, la irregularidad procesal cometida no llegó a producir ningún menoscabo del derecho de defensa de Eulalio ni, por supuesto, le produjo perjuicio alguno.

SEGUNDO.- No cabe apreciar una atenuante analógica a la prevista en el número 4º del artículo 21 del C.P. Eulalio se encuentra en el interior del inmueble en el momento de la diligencia de entrada y registro. Confesar que se encargaba de la plantación no aportó a la investigación ningún dato especialmente significativo; lo que hizo Eulalio fue aceptar la evidencia de una realidad incuestionable: la de su participación en el hecho delictivo. Sin embargo trató de exculpar al otro acusado que finalmente fue hallado culpable, lo que significa que dificultó, en la medida de sus posibilidades, la persecución de la otra persona relacionada con la infracción.

TERCERO.- Siendo cierto que el peso bruto de las plantas no puede superar el neto, lo que al Tribunal le interesa es este último. De dónde haya salido la cantidad de 11651 gramos que constan el acta de recepción se desconoce, pues, tal y como indicó la perito interrogada en esta segunda instancia, en las dependencias de sanidad el único pesaje que se realiza es el que finalmente se consigna como peso neto, el consignado como peso bruto no lo realizan ellos. Y, en relación con el peso neto que las plantas arrojaron, ninguna duda se nos suscita ya que la propia perito ratifica los resultados del pesaje realizado.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Faustino.

CUARTO.- El primer motivo del recurso ha de ser rechazado. El Sr. Faustino carece de legitimación para defender derechos ajenos; mas, aunque así fuese, habríamos de remitirnos a los términos del fundamento jurídico de esta resolución.

QUINTO.- El error en la valoración de la prueba implica que haya en autos alguna prueba que acredite un dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia que se recurre, que tal prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, que tal prueba no esté en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Juzgador que conoció del proceso en primera instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y, habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr., y, por fin, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo. Y el apelante no invoca prueba alguna que reúna esos requisitos; antes bien, funda el pretendido error, en primer lugar, en el hecho de no habérsele dado crédito a lo por él manifestado, sin tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico la declaración del acusado en el acto del juicio no constituye un verdadero medio de prueba: tal declaración es una manifestación de ciencia y de voluntad cuya finalidad es adoptar posición frente a la acusación y a las pruebas de que ésta vaya a valerse. Mas no hay norma alguna que imponga al Juez, como es lógico, que el contenido de tal declaración haya de ser creída. Ninguna de las pruebas que menciona a continuación reúne, tampoco, los requisitos indicados: a) la declaración de Eulalio exculpatoria de Faustino está contradicha por ser este último el arrendatario de la vivienda, disponer de llaves de la misma que le sirvieron para entrar en ella el 6 de Julio de 2018, no haberla habitado nunca, y haberse encontrado allí, cuando supuestamente la había subarrendado a Eulalio, el contrato de alquiler y recibos de su pago realizados por él así como documentación relativa a un vehículo de su propiedad. Asimismo está contradicha por la ausencia de prueba alguna demostrativa de que Eulalio y él hubiesen concluido un contrato de subarriendo y por las manifestaciones hechas por Eulalio a los agentes de policía cuando estos hicieron acto de presencia en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Jun en el sentido de que aquello pertenecía a Faustino y él era un mero empleado de éste b) el contenido de los mensajes posteriores a la intervención policial resulta también contradicha por todo lo expuesto y se explica en un desesperado intento de librar a Faustino de las consecuencias del delito. El resto de alegaciones que se recogen en este motivo no son propias de un error en la valoración de la prueba sino de una supuesta infracción del principio de presunción de inocencia que abordaremos en el fundamento jurídico siguiente.

SEXTO.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, entre las que se pueden citar las de 22 de Febrero y 23 de Septiembre de 1.996, 12 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001, 1070/2006, de 8 de Noviembre, 773/2007, de 10 de Octubre, 296/2008 de 14 de Mayo, 487/2008, de 17 de Julio, 655/2014, de 7 de Octubre, 241/2015, de 17 de Abril o 745/2017 de 17 de Noviembre, ha avalado la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, su utilización para dictar una sentencia condenatoria exige unos requisitos: que estén plenamente acreditados, que sean plurales, aunque excepcionalmente, se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no es suficiente con que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' (antiguo artículo 1253 del C. Civil y actual artículo 386.1 de la L.E.C.).

Del conjunto de indicios acreditados por prueba directa -nos remitimos a la sentencia apelada en evitación de repeticiones inútiles- conducen como única conclusión posible a la autoría de Faustino. Si, como hace el apelante, se examina cada uno aisladamente, la conclusión no sería unívoca; sin embargo sí lo es cuando se ponen todos ellos en relación entre sí.

Y, en cuanto a al diferencia entre peso neto y peso bruto, damos por reproducido lo dicho en el tercer fundamento jurídico de esta sentencia.

SÉPTIMO.- En cuanto a la falta de motivación de la sentencia, al menos en lo que se refiere a las pruebas demostrativas de la participación de Faustino en los hechos, no es cierta. Una cosa es que no esté motivada y otra bien distinta es que el apelante esté en desacuerdo con la motivación. En cualquier caso la ausencia de motivación, como cualquier otro defecto formal que pueda ser causante de indefensión, constituye un presupuesto de hecho que autoriza a solicitar la nulidad de la resolución impugnada y que se sustituya por otra debidamente motivada (cfr. artículo 225.3º en relación con el 4 de la L.E.CIVIL), mas los defectos formales no autorizan a modificar la decisión de fondo, que es lo que con esta alegación pretende el Sr. Faustino.

OCTAVO.- La regla 1ª del artículo 66 del C.P. impone a los Jueces y Tribunales el deber de razonar en la sentencia la individualización de la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se dice que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin que en tal fundamento ni en algún otro se haga referencia a los criterios tomados en consideración para la fijación de la extensión de la pena, que, en el caso presente, se encuadraría en la mitad superior de la total extensión prevista por el C.P. Tiene razón el apelante al exponer que el razonamiento estereotipado que emplea el Juzgador 'a quo' y que utiliza sistemáticamente, sean cuales sean las circunstancias del caso, equivale a la inmotivación. En tales casos, es decir, cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la mencionada regla 1ª del artículo 66 autoriza al Tribunal a recorrer en toda su extensión la pena señalada por la Ley, pero también le obliga a razonar la opción adoptada en función de las circunstancias personales del reo y de la gravedad del hecho. La omisión del preceptivo razonamiento no merece reproche cuando la pena se impone en su extensión mínima, pero, cuando no es así -como ocurre en la sentencia recurrida-, el justiciable tiene motivo para alzarse contra el silencio del Juzgado, puesto que ni se le puede negar a aquél el derecho a conocer las causas por las que se le impone una pena mayor o menor, ni es admisible que se incumpla un deber establecido para evitar la arbitrariedad en una operación judicial de tanta trascendencia como la de individualización de las penas. Esta Sala, siguiendo el criterio consolidado por nuestro T.S.(cfr. entre otras, S.S.T.S. de 31 de Marzo y 27 de Junio de 2.001) en los casos en que se acude ante ella con la queja de que no ha sido debidamente razonada la individualización de la pena, suele subsanar la omisión, para evitar dilaciones indebidas en el proceso, haciendo el esfuerzo necesario para descubrir las razones no expresadas por el Juzgador de Primera Instancia, y, cuando tal descubrimiento no es posible, por no constar específicas circunstancias personales relativas al condenado ni ser los hechos enjuiciados de una gravedad notoriamente mayor a otros análogos la carencia de motivación la resuelve en el único sentido posible, es decir, limitando la pena al mínimo legalmente establecido. Sucede que en este caso, al no concurrir ninguna circunstancia personal trascendente en Faustino, y ascendiendo la cantidad de cannabis sativa hallada a diez y nueve kilogramos y doscientos diez y nueve gramos, casi el doble de la cantidad establecida por nuestro T.S. para considerarla de notoria importancia, la extensión de la pena impuesta estaba justificada.

NOVENO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por Eulalio y Faustino contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número uno de los de Granada de la que este rollo trae causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días por infracción de ley del motivo previsto en el número uno del artículo 849 de la L.E.CR.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, si no fuese recurrida, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.