Sentencia Penal Nº 111/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1673/2018 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0067247

Procedimiento Abreviado 1673/2018

Delito:Falsificación de documentos privados y Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 934/2017

ILMOS. SRES.

Dª LOURDES CASADO LÓPEZ

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO (Ponente)

Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

SENTENCIA Nº 111/20

En Madrid, a 11 de marzo de 2020.

La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos dePROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 1673/2018,dimanante de las Diligencias Previas nº: 934/2017 del Juzgado de Instrucción nº: 24 de Madrid, seguido por los presuntos delitos de FALSEDAD DOCUMENTALy ESTAFAcontra D. Gabino de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM000, nacido el día NUM001 de 1979 en San Cristovo de Cea (Ourense), hijo de Gustavo y de Aurora, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José María Torrejón Sanpedro y defendido por la Letrada Dª. María Rosa Lancho López, habiendo sido partes el referido acusado, y Ildefonso representado por el Procurador D. Javier Campal Crespo y defendido por el Letrado D. Jesús Enrique Guereta López de Lizaga, y Dª. Agueda representada por la Procuradora Dª. Sonia de la Serna Blázquez y defendida por la Letrada Dª. Minerva Díaz Perales, como ACUSACIONES PARTICULARES y el MINISTERIO FISCALrepresentado por Dª. Marta Gallego, en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del escrito de querella de fecha 20-4-2017 presentada por D. Ildefonso por los delitos de estafa y falsedad documental contra D. Gabino que repartida al Juzgado de Instrucción nº: 24 de Madrid, fue admitida a trámite por auto de fecha 5 de julio de 2017, incoándose las Diligencias Previas nº: 934/2017, practicándose los actos de averiguación y comprobación del delito que se estimaron oportunos, dictándose en fecha de 15 de marzo de 2018 auto acordando la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, y una vez presentados los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de las Acusaciones Particulares, se dictó auto de apertura del Juicio Oral ante el Juzgado de lo Penal en fecha de 18 de septiembre de 2018 y tras haberse aportado el correlativo escrito de la Letrada de la Defensa, se remitieron las actuaciones para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal, suscitándose una cuestión de competencia, remitiéndose por el juzgado de lo penal nº. 20 de Madrid, las actuaciones para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, dictándose en fecha de 29 de julio de 2019 auto sobre admisión de pruebas y señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 9 de marzo de 2020 llegado el cual se celebró el mismo, quedando grabado en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, que constituye el acta del juicio ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim).

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado ( art. 74.1) de falsificación de documento oficial, art. 392 en relación con el art. 390.1.2º en concurso medial ( art. 77.1 y 3) con un delito de estafa de los arts. 248.1, 249, todos ellos del Código penal, de lo que es responsable, en concepto de autor, el acusado D. Gabino, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo por el delito continuado de falsificación, de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal, y por el delito de estafa la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al perjudicado D. Ildefonso, como representante de Eventos e Iniciativas Hosteleras S.L. en la cantidad de 2.095 euros.

TERCERO.-El Letrado de la Acusación Particular, que asistió a D. Ildefonso, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado ( art. 74.1 del Código Penal) tipificado en los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal); y falsedad de documentos privados y públicos, previsto y penado en los artículos 395 y 392 en relación con el art. 390 del Código penal, de los que es autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses, con cuota diaria de 30 €, accesoria legal de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el mismo período y pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular, y, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al perjudicado en la cantidad de 12.000 € más los intereses legales por daños y perjuicios causados por la comisión de dichos delitos enjuiciados.

CUARTO.-La Letrada de la Acusación Particular, que asistía a Dª. Agueda, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial -decreto judicial- previsto y penado en el artículo 392.1º CP y dos delitos de falsedad en documento privado -demanda y factura- previstos y penados en el artículo 395 CP en relación con el artículo 390.1.3º CP, de los que el acusado deberá responder en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las siguientes penas: por el delito del artículo 392.1º CP, en relación al artículo 390.1.3º CP, la pena de un año y seis meses de privación de libertad; por los dos delitos del artículo 395 CP, en relación con el artículo 390.1.3º CP, la pena de un año de prisión por cada uno de ellos; asimismo, y en virtud de lo previsto en el artículo 56.3ª CP, procede imponer a don Gabino la pena de inhabilitación especial para la profesión de abogado durante el tiempo que dure la condena de privación de libertad referida a los tres delitos de falsedad cometidos; solicitando tres años y 6 meses de inhabilitación especial para el desempeño de la abogacía, y pago de las costas procesales, debiendo de indemnizar a la perjudicada Dª. Agueda por daño moral al pago de la cantidad de 300 euros.

QUINTO.-La Letrada de la Defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución del acusado D. Gabino, por no estar acreditados los hechos que se le imputaban, interesando, subsidiariamente, en caso de condena que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital que documentó el juicio.

UNICO.-Resulta probado y así se declara que el acusado D. Gabino-cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- de profesión Abogado y cuyos servicios profesionales fueron contratados por D. Ildefonso, representante de la entidad 'EVENTOS E INICIATIVAS HOSTELERAS S.L.', actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y con el fin de hacerle creer que le iba a llevar unos procedimientos judiciales, remitió al anterior por correo electrónico diversos escritos tales como: 1) una copia de una demanda de juicio declarativo civil en reclamación de 193.000 € por vulneración del derecho al honor y a la propia imagen, dirigida al Juzgado de 1ª Instancia de Madrid que por reparto correspondiera, en la que reseñaba a la Procuradora Dª. Agueda y una factura de honorarios profesionales a nombre de dicha Procuradora por importe de 2.057 € con fecha de 10-1-2027, siendo así que la citada demanda no fue suscrita por la mencionada Procuradora, ni ésta percibió nunca dicha cantidad. 2) una copia de una demanda para la celebración de acto de conciliación previo a la interposición de una querella por delito de injurias frente a varios periodistas y la cadena de televisión Telemadrid de fecha 11-1-2017 dirigida al Juzgado de 1ª. Instancia de Pozuelo de Alarcón que por reparto correspondiera, en el que reseñaba a la Procuradora Dª. Marcelina, que no había suscrito la misma, 3) un acuerdo de fecha 11-1-2017 entre RTVE y la sociedad 'EVENTOS E INICIATIVAS HOSTELERAS S.L.', según el cual 'RTVE' se comprometía a pagar a dicha sociedad la cantidad de 198.500 € como indemnización por el programa emitido en 'Teleobjetivo' en relación a la explotación de la discoteca 'BVCCA' estando firmado por D. Pedro Miguel que nunca trabajó para dicho ente público ni suscribió el citado documento, y un justificante de una transferencia realizada el día 16-1-2017 por 'RTVE' a favor de 'EVENTOS E INICIATIVAS HOSTELERAS S.L.' por la cantidad de 193.800 €, en el que el número de cuenta del ordenante no es correcto, cantidad que nunca llegó a percibir, 4) un justificante de transferencia realizada el 15-12-2016 desde la cuenta nº: NUM002 cuyo titular es el acusado a favor de la cuenta nº: NUM003 cuyo titular es Rosario por importe de 1.495 €, cantidad que fue entregada por D. Ildefonso, al igual que la de 600 € en concepto de provisión de fondos a la Procuradora Rosario, siendo así que la antes citada no es Procuradora y la cuenta es errónea; ascendiendo a 2.095 € el total de las cantidades que el acusado hizo suyas y que el perjudicado le entregó en la creencia errónea provocada por el engaño del acusado de que efectivamente estaba llevando a cabo los servicios profesionales para los que fue contratado y que éste aparentaba realizar en las diversas conversaciones por WhatSapp y correos electrónicos enviados al perjudicado, en los que le remitió los escritos anteriormente relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- (delito de estafa: concepto y elementos)El Código Penal en su artículo 248.1 (redactado según la L.O. 5/2010, de 22 de junio) define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio'(CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio'(GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo'(QUERALT JIMENEZ). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005). El engaño, definido en la doctrina como 'un estado o situación que consiste en la presencia de información falsa en el acervo de datos patrimonialmente relevantes perteneciente a un sujeto facultado para realizar actos de disposición vinculantes para su propio patrimonio o el de un tercero'(IZQUIERDO SÁNCHEZ) y que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'( STS 185/2015, de 25 de marzo) El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación'( STS 900/2014, de 26 de diciembre), no valorándose el dolo subsequensesto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate'( STS 567/2007, de 20 de junio). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero'( STS 900/2014, de 16 de diciembre). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado'( STS 1398/2009, de 14 de diciembre), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'( STS 148/2015, de 18 de marzo). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño'( STS 941/2013, de 10 de diciembre). En el artículo 250. 1.5º del Código Penal (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo) se contiene una agravación específica cuando 'El valor de la defraudación supere los 50.000 euros',estribando su fundamento en el mayor desvalor de la acción, en la especial desaprobación del propósito de enriquecimiento del autor ( STS 5-2-1996), o 'especial reprochabilidad del ánimo de lucro exteriorizado en la ejecución de la acción'( STS 16-9-1991), para su estimación la jurisprudencia subraya que es preciso ponderar el contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación ( SSTS 688/2003, de 9 de mayo), con anterioridad a la redacción del precepto dada por la L.O. 5/2010), la jurisprudencia acudía a la cifra orientativa o referencial de 36.000 euros -6 millones de pesetas- tras el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 26-4-1991, que fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de seis millones de pesetas para la muy cualificada, criterio seguido en sus sentencias posteriores (SSTS 165572003, de 3 de diciembre, 276/2005, de 2 de marzo, y 564/2007, de 25 de junio)

SEGUNDO.- (delito de falsedad documental)El delito de falsificación de documentos públicos, se encuentra previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal, a tenor del cual: '1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que se hubieran hecho. 4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos. 2 Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil', sancionándose en el artículo 392.1 del Código Penal con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al 'particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390'.La doctrina define la falsedad documental como 'la alteración formal y/o material de un documento verdadero o la creación de uno falso, cometida mediante la realización del alguna de las maniobras falsarias descritas en este art. 390' (FERNANDEZ PANTOJA). El objeto material lo constituyen los 'documentos', debiendo estarse al concepto que de los mismos se contiene en el artículo 1.216 del Código Civil y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, distinguiéndose en la doctrina entre documentos dispositivosque forman parte del negocio jurídico mismo y documentos testimonialesque sólo contienen la declaración sobre un hecho jurídicamente relevante (SAMSON). Asimismo se distingue entre documentos privadosy públicos, siendo los atributos definitorios del primero los siguientes: a) que tengan un autor, una persona humana, b) que tenga un valor simbólico en el sentido de representar algo, y c) que su simbolismo se haya independizado de su autor en una materialidad (ETCHEBERRY), en tanto que los criterios definidores del segundo serían: a) la expedición por parte de un ente de carácter oficial, y 2) que su contenido mediante la potencial o efectiva intervención en el tráfico jurídico, venga constituido por una disposición o declaración que afecte servicios o funciones de carácter público' (FERNANDEZ). Entendiéndose por la jurisprudencia que los documentos privados que se van a incorporar y luego se incorporan a un expediente o documento oficial, siguen siendo privados a efectos de su falsificación si esta se realiza con anterioridad a su incorporación y el destino de la misma no es exclusivamente tal incorporación para que surta los consiguientes efectos, pues en caso contrario se transmuta en documento oficial a esos efectos falsarios en el momento de su falsificación por considerarse un'documento oficial por destino'(32/2006, de 23 de enero). En cuanto a las modalidades falsarias mencionadas: 1) la alteración ha de recaer sobre un elemento esencial, cuya alteración o supresión modifica el sentido del documento, su efecto probatorio o la relevancia jurídica que le es propia, así, el cambio de fecha, el lugar de expedición, la suplantación de firma ( STS 14-9-2001), añadiendo la doctrina 'el contenido relevante para la eventual futura prueba'(QUINTERO OLIVARES), 2) la simulación puede ser de todo o de una parte del documento, no siendo necesario que el documento simulado reúna todos y cada uno de los requisitos del documento auténtico, basta con que tenga aquéllos que le dan la apariencia de fidedigno, debiendo de ser capaz de inducir a error sobre su veracidad, ( STS 3-3-2000), 3) la tercera modalidad recoge dos falsedades de carácter ideológico, no pudiéndose cometer en forma omisiva, pues el tipo se formula de forma positiva, al utilizar el término 'intervención'( STS 26-9-2000), en el caso de que el autor cuente con la autorización de la persona cuya intervención se simula, la conducta sería inocua por atípica, 4) la falta de la verdad en la narración de los hechos, es objeto de una interpretación jurisprudencial restrictiva, debiendo de recaer sobre un elemento esencial del documento, de forma que la misma sea susceptible de incidir negativamente en el tráfico jurídico ( STS 26-5-1998), habiéndose considerado atípicas las falsedades llamadas superfluas o inútiles, inocuas y burdas, basándose bien en la irrelevancia de la alteración de la verdad (carácter accesorio y no esencial), bien en la imposibilidad de confundir el documento falso o falsificado con el verdadero, bien en fin por no afectar a terceros ( STS 398/2009, de 11 de abril). En relación al aspecto subjetivo, la jurisprudencia se refiere a un elemento subjetivo del injusto o 'dolo falsario', consistente en la conciencia y voluntad de alterar la verdad ( STS 27-12-2007), que se traduce en la intención de transmutar la realidad de forma que el documento mendaz produzca las consecuencias propias de un documento verdadero en el tráfico jurídico, sin que se exija en el agente el ánimo de causar un perjuicio, ni el de lucro, a diferencia de cuando se trata de documentos privados ( STS 29-1-2003), habiéndose sustentado por la doctrina, desde esta perspectiva, que la falsedad es también un delito de engaño(JAKOBS).

TERCERO.- (examen y valoración de la prueba)Del examen y valoración de los medios de prueba practicados en el acto del juicio resultan acreditados los hechos declarados probados en el 'factum'de la presente sentencia, así el testigo D. Ildefonso declaró que conoció a acusado porque se lo presentó una amiga común, le explicó unos temas que tenía con RTVE y le ofreció sus servicios como abogado, para preparar la demanda, quedaron un día y le dio todo el material necesario para ello, que le presentó la documentación que -según el acusado- había presentado en el Juzgado y le dijo que había negociado con el abogado de RTVE y llegado un acuerdo y que le iban a pagar ciento y pico mil euros, mandándole un justificante de la transferencia de RTVE a su cuenta y pretendía que le pagara una comisión, que como nunca llegó a su cuenta jamás se la pagó, dándole diversas excusas, que otro día le acompañó a los juzgados de Gran Vía y estuvieron mirando la documentación de otros temas que tenía de la misma empresa, diciéndole que el abogado que tenía se había equivocado, y decidió pasárselo todo a él, que le iba dando documentación para justificar que se estaba realizando el trabajo de forma adecuada, que le fue pagando de lo que le iba mandando de los procuradores, que cuando fue al Notario se empezó a dar cuenta de que esto era una farsa cuando para hacer el poder para pleitos su Notario le dijo que había una procuradora que no existía, que le llamó y le dijo que se había confundido y le había dado los datos de una oficial, recordando los documentos obrantes a los folios 72 y 73 -que se le exhibieron- por el importe, así como los de los folios 78 y el 80 que lo recuerda porque se lo mandó firmado por él pero no por RTVE, que los demás no los recuerda porque han pasado cuatro años, que le pagó, 600 y 1.200, 1050, 700 € hasta que al final al pedirle una cantidad más elevada decidió quedar con él y su abogado para ver qué es lo que en realidad estaba haciendo, quedó en dárselo en mano porque el acusado no quería verle, decía que se puso enfermo y que estuvo ingresado cerca de un mes en un hospital, era la excusa para no verle, que como quería cobrar le dijo que o se veían o no cobraba entonces acudió a la reunión y reconoció que le había engañado y que se iba a hacer cargo de todo lo que le había perjudicado, que en total le entregó 2.095 €, que tenía en su empresa una chica trabajando ( Celsa) y le ordenó que realizara la transferencia, que no recibió ningún dinero del acusado, que no le dio recibo de las cantidades que le pagó solo decía a quién iba dirigido, decía que para el procurador, su despacho y socios, siendo así que luego descubrió que no tenía ni despacho ni socios, que siempre le decía que había que pagar algo y con prisas, que no conoce a Dª. Agueda; declaración corroborada por los escritos aportados con la querella, textos de WhatsApp (folios 39 al 53) en los que el acusado hace referencia a la demanda que está redactando (16/12/16 0:56:01), el supuesto error en la mención de la oficial de la Procuradora (16/12/16 12:28:07), así como el presunto acuerdo con RTVE y la confirmación de la transferencia y remisión del justificante a la cuenta de D. Ildefonso (16/1/17 1:39:10 y 8:57:23), las excusas para justificar la demora del importe de la transferencia de RTVE (16/1/17 9:05:49 17/1/17 8:57/26) y la transferencia que este último testigo le va a hacer al acusado a través de Celsa (24/12/16 15:00:18) y correos electrónicos entre los que destacan el justificante de fecha 16-12-2016 de haber recibido el acusado de dicho testigo 1.495 € de provisión de fondos de la procuradora Rosario, en el que aparece la firma del acusado (folio 62), la propuesta de servicios del acusado dirigida al testigo (folios 64 al 68) en la que igualmente aparece la firma del acusado, otro justificante de fecha 23-12-2016 del pago por parte del testigo al acusado de 600 €, con la firma del acusado (folio 69), copia de un decreto de fecha 30-12-2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº: 11 de Madrid, sin sello de haber sido testimoniado y sin firma del Letrado de la Administración de Justicia (folios 70 y 71) y copia de una demanda para la celebración de acto de conciliación encabezada por la Procuradora Dª. Marcelina (folios 74 al 77) con el acuerdo supuestamente alcanzado con RTVE comprometiéndose dicho ente público al pago de 198.500 € (folios 78 al 80) y del justificante de transferencia a la cuenta de la entidad 'EVENTOS E INICIATIVAS HOSTELERAS S.L.' (folio 81), siendo así que según la certificación de la entidad BANKINTER DE 1-7-2018, en la cuenta facilitada por el testigo para recibir dicha transferencia se indica que no consta la transferencia enviada por 193.800 € (folio 260), así como tampoco en el informe de CAIXABANK de 19-7-2017 (folio 183) que la cantidad de 1.495 € que abonó como provisión de fondos fuera a la cuenta de la inexistente 'procuradora' Dª. Rosario indicada por el acusado, no correspondiendo, por último la copia del decreto a procedimiento alguno tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº: 11 de Madrid, según certificación de la Letrada de la Administración de Justicia del citado órgano judicial (folio 178). Asimismo la testigo Dª. Agueda, Procuradora, ratificó que no presentó demanda alguna de reclamación de cantidad, ni minuta de honorarios, no siendo suyos ni reconociendo los escritos que se le exhiben, al igual que la también testigo y Procuradora Dª. Marcelina que manifestó que la demanda que se le exhibe (folios 74 a 77) no es la misma que presentó, no conociendo al acusado, finalmente el testigo D. Pedro Miguel que aparecía en el supuesto acuerdo (folios 78 al 80) nunca tuvo ningún cargo en RTVE ni ordenó ninguna transferencia (folio 81). En definitiva, de toda la prueba antes reseñada quedan en evidencia las maquinaciones o ardides empleados por el acusado para dar así apariencia de veracidad y provocar el desplazamiento patrimonial del perjudicado ( STS 539/2013, de 27 de junio). Por su parte el acusado D. Gabino que reconoció ser abogado en ejercicio en el año 2017 se limitó a negar haber sido contratado o haber realizado algún encargo profesional para D. Ildefonso, o haberle remitido los documentos adjuntados con el escrito de querella, manifestando que su firma es escaneada (folio 77) y negando ser su voz la recogida en los audios de los WhatsApp igualmente aportados con la querella, reconociendo solo que le presentaron al acusado a través de otra persona, que fue a la discoteca que tenía donde habían quedado, teniendo dos conversaciones por email, reiterando que no recibió ningún encargo profesional del mismo, versión exculpatoria que se enmarca en el contexto de su legítimo derecho de defensa, pero que resulta contradicha por el abundante acervo probatorio antes examinado y valorado, no pudiendo obviarse el hecho de que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre; 129/1996, de 9 de junio, y 153/1997, de 29 de septiembre) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) o relativo(PASTOR RUIZ) a diferencia de los testigos, a los que se les exige juramento o promesa de decir verdad, y que de faltar a la misma, podrían incurrir en un delito de falso testimonio total o parcial de los artículos 458 y 460 del Código Penal; siendo por lo demás muy explícitas las conversaciones transcritas que se corresponden con los escritos y documentos aportados con la querella, resultando inverosímil que fueran elaborados por el propio perjudicado para interponer la querella y más si se tiene en cuenta que no existía una previa animadversión entre el querellado y el querellante, no conociendo este último a las procuradoras mencionadas, ni la relación profesional de éstas con el querellado; medios de prueba cuyo resultado permite enervar el derecho de la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución, procediendo la condena del mismo, si bien, por el tipo básico del delito de estafa del artículo 249 párrafo 1º del Código Penal, el cual absorbería en este caso al delito de falsedad documental al quedar englobados tales escritos -copias sin firma del querellante y de las Procuradoras citadas y del decreto no testimoniado- confeccionados por el acusado y remitidos al querellante por correo electrónico, dentro de la mecánica propia del delito de estafa ( STS 472/2012, de 12 de julio y SAP Madrid, Sec. 30ª 469/2017, de 24 de julio), debiendo de absolvérsele, por tal motivo, de los delitos de falsedad documental de los que se le acusaba por las acusaciones pública y particulares; apreciándose el delito de estafa como realizado en continuidad delictiva, al haberse desplegado la conducta engañosa del acusado en diversos momentos, llevándole a efectuar al perjudicado diversas entregas de dinero separadas temporalmente que suponen una ruptura de la unidad de acción ( STS 905/2014, de 29 de diciembre). No siendo se aplicación al caso el subtipo agravado de estafa, añadido por el Letrado de la Acusación Particular (de D. Ildefonso) en su escrito de aclaración de fecha 16-4-2019 (folios 338 y 340) para atribuir -de forma un tanto artificial y forzada- la competencia para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, del abuso de firma de otro y de sustracción, ocultación o inutilización de algún proceso, expediente, protocolo o documento contemplada en el artículo 250.1.2º del Código Penal, que no encaja con el propio relato de hechos de su escrito de acusación, ni con la conducta del acusado enjuiciada y que no se argumentó en su informe final.

CUARTO.- (autoría y participación)Del delito continuado de Estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, es responsable, en concepto de autor, el acusado D. Gabino, por haber realizado 'la acción ejecutiva subsumible en el correspondiente tipo penal del delito'(ROXIN) o tener 'el dominio del hecho'(JAKOBS), esto es, haber ejecutado directa y personalmente la acción descrita en los citados tipos penales, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en continuidad delictiva, al concurrir los elementos exigidos por el artículo 74 del Código Penal, a saber: a) pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso, b) dolo único que implica una única intención y, por tanto, unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente dando lugar al dolo conjunto, c) realización de diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas indicador de su falta de autonomía, d) unidad de precepto penal violado, o preceptos semejantes, lo que exterioriza la unidad en el bien jurídico atacado, e) homogeneidad en el modus operandipor la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines, y f) identidad en el sujeto infractor ( STS 667/2008, de 5 de noviembre).

QUINTO.- (atenuante de dilaciones indebidas)Por la Letrada de la Defensa, en sus conclusiones, se interesó la apreciación de dicha circunstancia modificativa de responsabilidad criminal. La expresada atenuante de 'dilaciones indebidas'trae causa del derecho fundamental de 'seguridad jurídica'(PECES BARBA), consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, a un proceso sin dilaciones indebidas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( SSTS 1239/2005 de 9 de noviembre, 535/2006, de 3 de mayo, 40/2009, de 28 de enero, y SSTC 133/1988, 140/1998 y 43/1999, entre otras) ha venido estableciendo de forma reiterada que 'la noción constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado', un concepto abiertoque habrá de ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo siempre a criterios objetivos y pautados 'mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico', la esencia de su verdadero significado ha de venir determinada por la estimación de que una justicia tardía equivale a una verdadera denegación de justicia, que todo proceso per se, precisa de unos márgenes para la ejecución de los sucesivos actos procedimentales que implica, pero dicho margen temporal nunca ha de ser extenso, excesivo, en sumaindebido. La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas (anteriormente aplicada como analógica) se halla prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal (con 'nomen iuris'propio desde la L.O. 5/2010), a cuyo tenor es circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', atenuante 'cuya positivación ha logrado evitar que, por la vía de la analogía, han sido tachadas de contrariar el principio de legalidad pero que, sin embargo no consigue soslayar el problema de su difícil fundamentación desde el punto de vista sustantivo al tratarse de un hecho completamente ajeno a la dinámica delictiva'(DOMINGUEZ IZQUIERDO), su fundamento radica en que el acusado 'ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso ('poena naturalis'), es razonable compensar ese sufrimiento con una reducción de la pena de la parte de culpabilidad ya pagada por la excesiva duración del proceso' ( STS 27-12-2004); constituyendo los parámetros para su consideración los siguientes 'a) la complejidad del litigio, b) los márgenes ordinarios de duración del proceso de las mismas características, c) la propia conducta procesal del litigante, d) el comportamiento del órgano judicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal, e) la exigencia de la incoación de este derecho por el interesado para que el Tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada'( STS 14-11-2007),y de forma más resumida, indica que son requisitos para su apreciación: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado'( STS 279/2013 de 6 de marzo), llegándose a exigir 'junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constate una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena, que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada'( STS 28-4-2010); pronunciándose asimismo la jurisprudencia en el sentido de que 'es necesario que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias cuya inutilidad era evidente ya cuando se acordó su práctica'( STS 147/2013, de 27 de febrero). La ponderación del tiempo transcurrido 'no puede ofrecerla sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado'( STS 11-4-2013), precisándose que 'también el STEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España )( STS 27-5-2013). Como regla general, esta circunstancia deberá aplicarse como atenuante simple 'sin que el hecho de tratarse de dilaciones extraordinariamente prolongadas justifique su apreciación como atenuante muy cualificada, justamente porque el propio tenor literal del precepto deja claro que las dilaciones ordinarias no dan lugar a la aplicación de ninguna atenuante, y sólo las extraordinarias justifican la normal atenuación de la pena'(GOYENA HUERTA), exigiéndose que 'quien la reclama, explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso'( STS 15-3-2007). En el presente caso, la Letrada de la Defensa, en trámite de informe alegó dicha circunstancia atenuante -por lo que no pudo ser rebatida por el resto de las partes personadas- con el argumento de que 'del 18 de septiembre de 2018 hasta la fecha de celebración del Juicio Oral han estado prácticamente paralizadas las actuaciones', siendo así que la fecha indicada corresponde al dictado del auto de apertura del Juicio Oral y que en contra de lo manifestado por dicha Letrada, constan numerosas resoluciones, tales como la solicitud del acusado para la designación de Abogado y Procurador de oficio realizada el día 3 de octubre de 2018, la presentación de escrito de Defensa en fecha de 29 de octubre de 2018, subsanándose el error de la apertura del mismo ante esta Audiencia Provincial en vez de ante el Juzgado de lo Penal en auto de fecha 6 de junio de 2019 del Juzgado de lo Penal nº. 20 de Madrid, recibiéndose las actuaciones, y señalándose para su celebración el día 9 de marzo de 2020 examen de las actuaciones, y tras discutirse la competencia para su enjuiciamiento, se resolvió la apertura del mismo ante esta Audiencia Provincial, en auto de fecha 21-6-2019, dictándose en fecha de 29-7-2019 auto de admisión de pruebas y señalándose para la celebración del juicio el día 9-3-2020; es por ello que no procede apreciar la atenuante invocada.

SEXTO.- (penalidad)En orden a la determinación e individualización de la pena, procede imponer al acusado las siguientes penas:

A) Pena principal (prisión): la pena de prisión entendida como 'la consecuencia jurídica del delito consistente en una privación de libertad, de duración continua, efectuada por regla general en un establecimiento penitenciario -aunque excepcionalmente en viviendas o centros extrapenitenciarios- y bajo un determinado régimen de actividades'(GRACIA MARTIN), que en el presente caso, partiendo de la pena prevista en el artículo 249 del Código Penal (seis meses a tres años), y tratándose de un delito continuado (pena anterior en su mitad superior) por lo que su 'nivel de anclaje'(HIRSCH) ha de situarse en su mitad superior (21 meses a 3 años) y ponderando que el delito se cometió facilitado por el hecho de la condición de abogado del acusado en el marco de una relación profesional en la que la víctima pone su confianza en el autor, dejando en sus manos la resolución de asuntos sobre los cuales, a causa del engaño no será asesorado debidamente, procede fijar la duración de la misma en dos años de prisión.

B) Pena accesoria: Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en este caso dos años, pena ésta que tiene su fundamento 'en la idea de incompatibilidad -material, no axiológica- entre condena a prisión y ejercicio de un cargo -o empleo- público'(BOLDOVA PASAMAR), así como inhabilitación para el ejercicio de la profesión de Abogado por el mismo periodo de tiempo, conforme al artículo 45 del Código Penal al haberse prevalido de tal condición profesional para la comisión del delito.

SEPTIMO.- (responsabilidad civil)Con carácter general, en orden a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: ' 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales', siendo el daño 'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación'y el perjuicio 'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización'(BLANCO LOZANO), entendiéndose por la doctrina que la fuente de la obligaciónno es el delito, sino el perjuicio (material o moral) mensurable causado por el mismo (TELLEZ AGUILERA), hallándose regida la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito por los principios de 'rogación'y de 'congruencia'( STS 365/2012, de 15 de mayo) así como por el principio de 'indemnidad'(DIEZ-PICAZO), precisándose por la jurisprudencia que 'la responsabilidad civil nace del acto u omisión ilícita directamente porque comporta un daño civil "per se" atribuible al autor y al cómplice del hecho punible'( STS 69/2013, de 29 de enero) y que 'las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, aunque se ventilen en el proceso penal, continúan sujetas a las normas del ordenamiento civil. Es por ello que la vigencia de los principios dispositivo y de rogación determina la imposibilidad de que se conceda en la sentencia más de lo pedido por las partes'( STS 608/2014, de 25 de septiembre). En el presente caso, procede fijar por tal concepto la indemnización en dos mil noventa y cinco euros (2.095 €) que fue el montante de la cantidad que le entregó el perjudicado D. Ildefonso, administrador único de la sociedad 'EVENTOS E INICIATIVAS HOSTELERAS S.A.' al acusado D. Gabino, en virtud del engaño perpetrado por este último, sin que se haya justificado por el Letrado de la Acusación Particular la suma de 12.000 € reclamada por éste último por los supuestos daños y perjuicios. Asimismo tampoco procede la reclamación de 300 € por daño moral fijada simbólicamente por la Letrada de la Acusación Particular, entendido el daño moral como 'el perjuicio que experimenta una persona y que no afecta a su patrimonio, ni a sus ingresos, ni puede cuantificarse económicamente con referencia a un valor de mercado'(MARTIN CASALS), al no constar que la reputación de la procuradora Dª. Agueda desprenderse el mismo de la conducta del acusado.

OCTAVO.- (costas)En materia de costas procesales definidas como los 'gastos ocasionados en el curso de un proceso'(SUAREZ-MIRA), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las mismas 'se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta', debiendo comprender los conceptos expresados en el artículo 124 del mismo texto legal sustantivo, teniendo las mismas carácter procesal 'cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado'( STS 890/2013, de 4 de diciembre), procediendo a la condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, habiendo de incluirse asimismo las de las dos Acusaciones Particulares, siendo doctrina predominante del Tribunal Supremo ( STS 2-6-2001) la inclusión en dichas costas procesales, por 'procedencia intrínseca'de las producidas por dicha acusación, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Público o cuando la intervención de la misma haya sido notoriamente superflua o gravemente perturbadora, que no es el presente caso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado D. Gabino como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de ESTAFAtipificado en el artículo 249 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal sustantivo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la PENA DE PRISIÓN DE DOS AÑOScon la accesoria de INHABILITACION ESPECIALpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADOdurante el tiempo de la condena, y al pago de la MITAD DE LASCOSTAS PROCESALESincluidas las de las dos Acusaciones Particulares, debiendo de indemnizar en concepto de responsabilidad civil al perjudicado D. Ildefonso en la cantidad de DOS MIL NOVENTA Y CINCO EUROS(2.095 €), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSal acusado D. Gabino de los delitos de FALSEDAD DE DOCUMENTOS PRIVADOS Y PÚBLICOSque se le imputaban por el MINISTERIO FISCAL y por las ACUSACIONES PARTICULARES, declarándose de oficio la mitad de las COSTAS PROCESALES.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, que la misma no es firme, pudiendo interponer, de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter 1 (añadido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre), recurso de APELACIONante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez siguientes al de su notificación, conforme a lo prevenido en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Justo Rodríguez Castro, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.