Sentencia Penal Nº 111/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 31/2018 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, s/n, Alicante

Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52

Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50

Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73

Fax..:965.16.98.76 // email.:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-43-2-2016-0005402

Procedimiento:Procedimiento sumario ordinario Nº 000031/2018- TRAMITE-MJ2 -

Dimana del Sumario Nº 001160/2016

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. José María Merlos Fernández

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000111/2021

En Alicante a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 3 de marzo de 2021,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, por delito de Abuso sexual a menor de 16 años,contra el procesado:

Carlos Jesús con DNI NUM000, hijo de Abilio y de Ramona, nacido el NUM001/1973, natural de DIRECCION001, y vecino de DIRECCION002, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN y defendido por la Letrada Dª ESTEFANIA SCHWAMB MARTINEZ;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Felipe Briones Pascual; y como acusación particular, María Dolores,en su propio nombre y en representación de las menores Eva María y Adriana, representada por la Procuradora Dª RAFAELA DONATE ORTS y asistida de la Letrada Dª LYDIA MARIA GARCIA OLCINA; Actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARTINEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1160/2016 el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 instruyó su Sumario núm. 001160/2016, en el que fueprocesado Carlos Jesús por el delito Abuso sexual a menor de 16 años, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000031/2018 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 d) y 74 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó la condena de Carlos Jesús a la pena de ONCE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación ABSOLUTA y prohibición de aproximarse a Eva María y a su madre María Dolores y, en virtud de lo que prevé el art. 192 del CP, la imposición de OCHO AÑOS de libertad vigilada, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de QUINCE AÑOS ( art. 192.3 del CP); así como a que indemnice a Eva María, en la cantidad de 9.000 €, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

Asimismo consideró responsable en concepto de autor a Carlos Jesús de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 y 4 d) del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para el mismo la pena de 5 AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de acercarse y comunicar con la víctima, Adriana, durante DIEZ AÑOS y, en virtud de lo que prevé el art. 192 del CP, la imposición de libertad vigilada, tras ejecutarse la pena por periodo de TRES AÑOS e, igualmente, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de SIETE AÑOS; así como a que indemnice a Adriana, en la cantidad de 3.000 € por el daño moral, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

Se solicitó asimismo la condena en costas.

La ACUSACIÓN PARTICULARsolicitó la condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual continuado a menor de 16 años de los arts. 183.1, 3 y 4 d) y 74.1 y 3 y 132.1 del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOCE AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, le consideró responsable de un delito de abuso sexual, del art. 183.1 y 4 d) del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que solicitó la pena de SEIS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art. 57.2 del CP, en relación con el art. 48.2 del CP, solicitó igualmente imponer al acusado la prohibición de aproximarse a ambas víctimas y a la madre, por ser la persona con la que conviven, de sus personas, domicilio, lugares de trabajo o frecuentados a una distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicarse con todos ellos, por cualquier medio, por tiempo de CINCO AÑOS superior a la pena de prisión que se imponga; así como suspensión de la patria potestad y derecho de visitas por igual tiempo. De conformidad con el art. 192.1 del CP, la medida de libertad vigilada de CINCO AÑOS, tras el cumplimiento de las penas de prisión y de conformidad con el art. 192.3 in fine del CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuida, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a CINCO años a la pena impuesta.

Con obligación de indemnizar a la perjudicada Eva María en 12.000 € y a Adriana en la de 6.000 €; todo ello, con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-La DEFENSAen el mismo trámite, solicitó la libre absolución del mencionado acusado.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El procesado, Carlos Jesús, mayor de edad ( NUM001-73), con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, desde que su hija Eva María ( NUM002-01) tenía 5 años de edad aproximadamente y hasta que cumplió los 15 años, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando que su pareja y madre de la menor se ausentaba del domicilio común sito en la localidad de DIRECCION002 para trabajar, se acercaba a la menor y se masturbaba en su presencia, mientras ambos estaban sentados en el sofá, solicitándole en numerosas ocasiones que le tocara el pene, accediendo la menor durante un tiempo hasta que, al hacerse más mayor y tomar consciencia de lo que sucedía, se atrevió a negarse y huir, encerrándose en su habitación. Asimismo, el procesado, cuando estaba sólo al cuidado de las niñas, Eva María y su hermana pequeña Adriana, de 5 años de edad, se paseaba desnudo por la casa, en actitud insinuante, incomodando a las menores, sobre todo a Eva María, que trataba de coincidir con él lo menos posible. Este comportamiento lo realizó el acusado a lo largo de los años, llegando incluso a protagonizar otro tipo de incidentes de carácter sexual como tocar a Eva María por debajo de la ropa, en sus zonas íntimas, cuando dormía en la cama de sus padres a los NUM001 u 8 años de edad; restregar sus genitales sobre su cuerpo, ya más mayor, a los 13 o 14 años de Eva María, simulando hacerle un masaje de espalda. En fecha no exactamente determinada del año 2015 le introdujo un dedo en el ano indicándole que con ello pretendía aliviar su estreñimiento, no constando realmente si su propósito era ayudar a la menor a evacuar o si pretendía recrearse en una actuación con matices sexuales.

Como consecuencia del comportamiento del procesado, Eva María fue distanciándose de él, evitando en la medida de lo posible quedarse a solas en el domicilio o encerrándose en su cuarto cuando así sucedía. El acusado tiene otra hija, Adriana, de 5 años de edad, con la que pasaba las horas jugando a la video consola en el dormitorio de la pareja. Al menos en una ocasión, anterior al 9 de julio de 2016 pero sin que se haya podido concretar fecha exacta dada la escasa madurez de la menor, el acusado tomó a Adriana ( NUM003-10) por la muñeca mientras estaban tumbados en la cama común para hacer que la menor le tocara el pene con ánimo libidinoso.

Estos hechos fueron denunciados en fecha 9-7-16 por la madre de las menores y pareja del acusado, Dª María Dolores, tras contarle Eva María lo sucedido.

Por Auto de fecha 12-7-16 se acordó respecto del procesado medida cautelar de alejamiento a sus hijas, Eva María y Adriana, y su compañera sentimental y madre de las menores, Dª María Dolores.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. De la misma se concluye la comisión de un delito de abuso sexual continuado a menor de 16 años del art. 183.1 y 4 y 74 del CP respecto de su hija Eva María y otro delito de abusos sexual a menor de 16 años del art. 183.1 y 4 del CP, respecto de su otra hija Adriana, de los que sería responsable en concepto de autor Carlos Jesús.

Tales elementos han resultado suficientemente probados, fundamentalmente por la declaración de las víctimas y los elementos periféricos que ratifican sus manifestaciones en cuanto a la decisión de condena. La manifestación de la víctima constituye prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia como señalan las SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, y 169/1990, de 5 de noviembre. Asimismo, la STS 468/2017, 22 de junio, resume los parámetros que deben observarse para dar validez incriminatoria al testimonio cuando dispone: ' Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, este Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos del Juez o Tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra Sentencia 355/2015, de 28 de mayo -: ' La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia '.

Los parámetros que rigen la apreciación de la credibilidad de la declaración de la víctima, son los siguientes:

Subjetivamente, debe analizarse si ha existido un previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios.

Objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, algo que se ha venido también llamando verosimilitud de lo expuesto como relato histórico de lo acontecido.

Temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, de tal modo que no se trate de un relato perdido en el tiempo, que impida la defensa de tales imputaciones por parte del denunciado; tampoco se trata de la mimética repetición de lo acontecido como si de un disco rayado se tratara.

Formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima'.

La declaración de Eva María respecto de estos hechos ha sido muy ponderada, sin intentar exacerbar lo sucedido; admitiendo su confusión sobre cómo interpretar el comportamiento del acusado, o aspectos sobre los que no estaba plenamente segura, como cuando le han preguntado sobre si su padre estaba excitado cuando le hacía los masajes en la espalda. Ello refuerza la credibilidad del relato en cuanto revela la inexistencia de preparación en su historia y la neutralidad de la misma. Y ha sido además clara, describiendo con nitidez los actos inequívocos de acercamiento sexual a modo de 'prueba' para poder avanzar en el aprovechamiento sexual. Así, ha relatado cómo el acusado normalizaba situaciones, como pasearse desnudo o masturbarse a su presencia, mientras ambos veían la televisión, de modo que los episodios de los tocamientos parecieran producirse con normalidad en ese contexto. Ha reiterado igualmente los episodios de tocamientos por debajo de la ropa y las demandas a las que accedía para que le tocase el pene; actos todos ellos integradores de la conducta típica, no advirtiéndose en su testimonio ningún motivo de incredibilidad, pues, incluso en el juicio, ha referido que no mantiene rencor a su padre, señalando que con anterioridad a la denuncia no existía ningún motivo por el que pudiese desear causarle algún mal; lo que descarta cualquier ánimo espurio.

En cuanto a Adriana, su testimonio ha sido igualmente espontáneo y concreto en cuanto al episodio en el que su padre le obligó a realizarle tocamientos en el pene describiendo, con un lenguaje infantil acorde a su edad, una masturbación y eyaculación. En concreto, durante la exploración judicial, en la que ratifica la anterior manifestación y proporciona algún otro detalle, habla de un líquido como 'babas' de color blanco. También, como en el caso de su hermana Eva María ha descrito los preliminares, con juegos a la videoconsola primero y con menciones a que su padre le decía que la 'pirula' estaba 'muerta' y cómo después cobraba vida. Es decir, con lenguaje y juegos parecidos a los que describe su hermana en orden a normalizar una conducta sexualizada con sus hijas que le proporcionase ese tipo de contactos.

Esta menor ha sido absolutamente natural en sus descripciones, sin especial afectación, más allá de una noción sobre lo indebido de la conducta que le llevaba a relatarlas con algo de vergüenza, pero haciéndolo sin exageraciones y sin viso alguno de preparación. De hecho, al deponer en juicio, manifestó no recordar los aspectos sobre los que se le preguntaba; lo cual es lógico, teniendo en cuenta la edad de la niña y el tiempo transcurrido (que lamentablemente ha sido mucho) y el efecto que un saludable desarrollo produce respecto de estas conductas, que es el olvido, como en la pericial psicológica se destacó durante el plenario.

Sobre la persistencia en la incriminación, a pesar de que el transcurso del tiempo que ha durado la instrucción incide necesariamente en el recuerdo de determinados aspectos accesorios, la declaración de Eva María, al ser de mayor edad que su hermana, ha mantenido invariablemente el contenido de su relato y, en cuanto a Adriana, apreciamos una identidad de las manifestaciones del atestado, con la prueba preconstituida, y una ratificación, aunque con olvidos significativos, por el tiempo transcurrido, en la exploración que ha tenido lugar en el acto del juicio.

En ninguna de las dos se advierte un interés espurio o voluntad de perjudicar a su padre, con quien, según han declarado todos los integrantes de la familia, incluido el acusado, mantenían -más allá de la conducta enjuiciada- una relación paternofilial normal.

La defensa sostiene que el relato de Eva María es excesivamente vago y poco concreto; sin embargo, la sala aprecia que es detallado en cuanto a la existencia de los actos de tocamiento por debajo de la ropa, que sitúa en la cama de sus padres, e igualmente las demandas de tocamientos al miembro que le hacía el acusado, enmarcando tales peticiones en momentos concretos (cuando se encontraban solos, mientras su madre trabajaba) aunque sin poder dar absoluta precisión, como es lógico, al tratarse de episodios producidos a lo largo de un prolongado periodo de tiempo y cuando tenía una corta edad, enmarcando igualmente la conducta en comportamientos sexualizados habituales que no se encuentran en absoluto normalizados dentro de una relación familiar.

La defensa también apunta a posibles contradicciones en las declaraciones de Adriana que, sinceramente, la sala no ha apreciado, basándose para ello en que en la primera entrevista habló inicialmente de cinco episodios, concretándolos después en un solo incidente, a partir del cual la menor facilita una información sobre el miembro viril, cuyo conocimiento no es entendible en una niña de su edad, sino por haberlo visto, tal como ella relata. Esa primera indicación de que fueron cinco los incidentes y que luego detalle uno no empaña la credibilidad del descrito. Todo lo más siembra la duda de que pudieron existir otros que la menor no ha detallado, circunstancia que en nada afecta a la contundencia y claridad del relato mantenido durante el tiempo sobre el hecho enjuiciado. En todo momento se ha sostenido por ambas la misma descripción de los actos atentatorios contra su libertad e indemnidad sexual, por más que en aspectos anecdóticos pueda existir alguna mínima variación propia de la falibilidad del recuerdo humano.

La defensa también ha sugerido un móvil espurio en la declaración de Eva María; sin embargo, tal suposición es gratuita, pues se funda en un prejuicio sin comprobación e inexistente, como es que Eva María tenía un resentimiento hacia su padre por el nacimiento de su hermana; circunstancia que no se ha descrito por ningún otro de los integrantes del núcleo familiar, que han dibujado unas relaciones dentro de la cordialidad propia de la relación familiar.

Se cuestiona igualmente por la defensa la insuficiencia de los testimonios por inexistencia de elementos objetivos de corroboración; sin embargo, es de apreciar que concurren en Eva María unas secuelas psicológicas, que ella misma ha descrito en orden a precisar asistencia psicológica, que ordinariamente se asocian a la situación de abuso. Además, estamos ante dos testimonios que, aunque no se refieren a unos mismos hechos son coincidentes en cuanto al proceso de acercamiento del acusado a las menores y su intento de aproximar a su voluntad sexual mediante expresiones pretendidamente jocosas o lúdicas como la de referir a Eva María que iba a hacer magia con su pene, mostrándole una erección o la dirigida a Adriana de que su 'pirula' 'estaba muerta' para enseñarle como 'revivía' después.

Finalmente, el propio acusado reconoce algunos aspectos que las menores relatan, aunque niegue los comportamientos sexuales que le conducirían a la condena, lo cual es lógico desde su posición de acusado y con las prerrogativas que le confiere su estatus. Nos referimos al episodio de la introducción del dedo en el ano y la efectiva realización de un masaje, a los que desprovee de cualquier connotación sexual.

En definitiva, se aprecia que ambas víctimas ha contado los hechos tal como han sucedido y, por ello, así se han establecido en la parte fáctica de la sentencia, que, esencialmente, descansa en sus testimonios.

SEGUNDO.-El delito de abuso sexual viene integrado por una conducta externa de contacto físico de carácter sexual, con otra persona, sin el consentimiento de ésta, atentatorio a la libertad sexual o indemnidad del sujeto pasivo. Cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis años, como sucede con las víctimas en la fecha que sucedieron los acontecimientos ahora enjuiciados, tras la elevación de la edad de consentimiento en la reforma de la LO 1/2015, (incluso hay hechos que se producen antes de entrar en vigor la reforma, siendo Eva María menor de 13 años, que era el límite de edad anterior) todo contacto, todo acto de carácter sexual se considera siempre abuso, salvo la excepción prevista en el art. 183 quarter cuando el menor de dieciséis años haya prestado libremente su consentimiento y el autor sea una persona próxima al menor por su edad o grado desarrollo y madurez, que no es el caso.

Ni el precepto ni la jurisprudencia exige ya un específico elemento subjetivo del injusto, el llamado ánimo libidinoso, o finalidad especifica de obtener satisfacción sexual, pues el tipo no incluye ningún elemento distinto al dolo, por lo que basta que el sujeto conozca la trascendencia de su acción, el significado sexual de su conducta, y con ese conocimiento la realice. Y conozca al tiempo la menor edad de la víctima. En este sentido se pronuncia la STS 957/2016, de 19 de diciembre, con cita de las SsTS 132/2013, 737/2014.

El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10 , no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de la menor, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor consienta en ser utilizado para este tipo de conductas. STS, Penal sección 1 del 24 de julio de 2015 ROJ: STS 3521/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3521.

En cuanto a las características de la acción típica, como recuerda la STS 396/2018, 26 de julio: ' de constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP .

La sentencia de esta Sala a la que alude la recurrente en su recurso y que podría apoyar esta última calificación, se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido.

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena'. Asimismo, la STS 320/2019, 19 de junio, declara: ' la Jurisprudencia más reciente de esta Sala señala (sentencia núm. 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras) que el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.'

Por consiguiente, atendidas las acciones que se ha descrito en los hechos probados de tocar los las partes íntimas de la menor Eva María por debajo de la ropa, y la exigencia -conseguida- de obtener tocamientos en el pene en el caso de Eva María y de Adriana, siendo inequívocos en el sentido de estar orientadas a recrear la libido del acusado por su carácter indudablemente sexual, procede, conforme a lo razonado anteriormente, disponer la condena del mismo como autor del art. 28 del CP por ejecución directa del hecho, de un delito de abuso a menor de 16 años, del art. 183.1 del CP.

Los hechos se producen además entre padre e hijas, y con ocasión de la convivencia en el domicilio común, lo que determina la aplicabilidad del apartado 4 d) del art. 183 del CP. En este sentido, la STS 147/2017, de 8 de marzo dispone: ' El cuarto de los motivos protesta por considerar que constituye infracción de ley penal la acumulada consideración de la menor edad de la víctima y la agravación por razón de prevalimiento del autor respecto de las víctimas de los delitos imputados.

El recurrente no hace otra cosa en este motivo que reenviarnos a la lectura de sus dos primeros motivos.

Tampoco haremos otra cosa que reiterar al respecto la conocida doctrina jurisprudencia reflejada, entre otras, en nuestras STS nº 517/2016 : en cuanto a la compatibilidad de los arts. 181.2 y 3 y el art. 180.1.3; la edad de la víctima y el prevalimiento, aun siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual, son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2, y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento delart. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso delart. 181-3 del código Penal, no impide que se aprecie sin quebrantar el 'non bis in idem', el tipo del abuso sexual por razón de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima ( STS. 1205/2009 de 5.12 ).

En efecto aplicar la cualificación de una conducta cuyo carácter delictivo lo otorga ese presupuesto cualificante es considerar dos veces la misma circunstancia con vulneración del principio non bis in ídem ( art. 25CE). Si el consentimiento viciado de la ofendida se obtuvo por el influjo que la superior posición de padre le permitió desplegar, elemento que integra el presupuesto fáctico del art. 181.3. Consecuentemente, la condición de padre e hija ha sido necesaria para llenar el requisito de la superioridad que la Ley califica de manifiesta, lo que hace que no pueda operar como cualificación ( STS. 138/2007 de 27.2 ).

En el caso enjuiciado la edad de las menores constituye el elemento tipificador. Pero el prevalimiento parte no de tal circunstancia sino de otra, el parentesco, que fue la funcionalmente determinante del acceso del acusado a las situaciones que hicieron posible la comisión de los abusos delictivos'. En el mismo sentido, la STS 498/2020, de 8 de octubre.

En cuanto a Eva María, resulta de aplicación las reglas penológicas de la continuidad delictiva, tal como establece el art. 74 del CP. En este sentido, el carácter continuado de la infracción se establece porque no ha podido individualizarse el número de veces en que se han perpetrado los abusos, que ha sido ejecutadas sobre la misma víctima y en el seno de la relación familiar entre las partes, en la vivienda de ambos. No se ha podido precisar el número de veces, pero la menor ha manifestado que habían sido varias (exigencia de tocamientos a su padre y manoseos por parte de él a ella misma, restregar sus órganos con la espalda de la menor) y con ocasión de las mismas circunstancias, lo que revela un número indeterminado de actos, pero plural en todo caso, lo que impone la aplicación del criterio de la continuidad delictiva, tal como en casos semejantes viene entendiendo la jurisprudencia. Así, la STS de 5 de noviembre de 2008 (ROJ: STS 6095/2008; Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) establece: ' solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS nº 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS nº 1730/2001, de 2 de octubre )'.

En el caso de Adriana, tan sólo se tendrá en consideración el único hecho enjuiciado que cumple cabalmente con las exigencias típicas del art. 183 del CP, conforme se viene razonando.

Hay un elemento, que integra la calificación agravatoria de las acusaciones (introducción de miembros u órganos corporales del apartado 3 del art.183 del CP) y que no se ha considerado a los efectos de la condena. Se trata de la introducción del dedo en el ano de Eva María, y no porque el episodio no haya quedad cumplidamente probado, ya que se ha reconocido incluso por el propio acusado, que el mismo tuvo lugar, sino por albergar dudas el Tribunal del significado sexual del mismo. Evidentemente, en condiciones normales la conducta sería objetivamente tributaria de la calificación que postulan las acusaciones; sin embargo, en el contexto en que se produce, pudiera no tener tal carácter o, al menos, el Tribunal alberga dudas al respecto y entendemos que deben resolverse a favor del reo.

De hecho, esta conducta, conocida desde el principio, no dio lugar a su incorporación como circunstancia cualificadora de la infracción, siendo la Audiencia Provincial la que se preguntaba sobre si procedía su inclusión o no en el auto de procesamiento. En un primer momento se procedió a cambiar el trámite (de procedimiento abreviado a sumario ordinario) y así se consideró, sin mayores razonamientos, lo que motivó la devolución para adecuar el procesamiento con las exigencias de motivación necesarias y, finalmente, se admitió, a efectos de sostenibilidad de la imputación en ese punto, lo que evidencia que ya desde el inicio del proceso este comportamiento se presentaba como equívoco. Y en el acto del juicio tampoco se ha despejado suficientemente la connotación necesariamente sexual de la actuación.

La situación se produce porque la menor refiere un estado de persistente estreñimiento y precisamente por la relación de padre e hija, no puede descartarse que la actuación del acusado estuviera guiada por procurar el bienestar de su hija, al margen de cualquier connotación sexual que en otros momentos sí había existido. Ciertamente, no se puede representar la Sala una actuación más desafortunada e inadecuada para conseguir ese propósito y aliviar a la menor, pero su ejecución por una persona que no consta cuente con especial instrucción que pudiera valorar su ejecución con fines estrictamente terapeúticos, no puede descartarse de manera absoluta, por lo que no se apreciará la agravación a que se hacía mención, en estricta aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

TERCERO.- Del delito que se ha considerado probado es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Carlos Jesús a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal en la medida que ha realizado directa y personalmente la conducta que se describe en los hechos probados.

CUARTO.-En la ejecución de los expresados delitos objeto de condena no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y tampoco se han invocado. Ciertamente, es de apreciar un ligero retraso en la tramitación en términos globales (la causa se inicia en el año 2016 y se enjuicia en 2021), aunque no ha existido una dejación (en términos de extraordinariedad o improcedencia) en los trámites que justifique la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. La parte a quien beneficiaría no ha denunciado tal efecto ni identificado los trámites a los que asociar la concurrencia de la atenuación. Aún así, lo cierto es que el proceso de acomodación del trámite procesal y las sucesivas devoluciones al órgano de instrucción para acomodar las resoluciones a su finalidad, han propiciado una cierta demora no imputable al acusado. En todo caso, esa demora no puede considerarse como dilación indebida, lo que no obsta para que se le reconozca una cierta eficacia en armonía con lo que señala la STS 62/2018, de 5 de febrero, que dispone la consideración de esa relajación de los tiempos a los efectos de la individualización de la pena.

En la extensión de la pena se tiene en consideración las características de la acción, su reiteración y la corta edad a que comenzaron los abusos de ambas menores, lo que los hace más reprobables si cabe por el aseguramiento de su ejecución dada la nula capacidad de reacción que podían tener las niñas, y también se pondera el grado de afectación al bien jurídico, en particular con relación a Eva María, que ha precisado, según ha manifestado asistencia psicológica posterior por estos hechos.

Por consiguiente, del recorrido que propone el tipo, corresponde dosificar la pena en su mitad inferior, y, teniendo en cuenta el efecto de la demora procesal, se optará por imponer las penas en su grado mínimo. Por consiguiente, la pena a imponer por los actos contra Adriana será de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto del delito cometido contra Adriana ( art. 183.1 y 4 letra d) del CP).

En cuanto al delito cometido contra Eva María, la pena a imponer vendrá determinada por la previsión de los art. 183.1 y 4, letra d) y 74 del CP, por lo que se impondrá la pena de CINCO AÑOS y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El art. 57.1, con remisión al art. 48, ambos del Código Penal dispone que para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual podrán imponerse las prohibiciones que el precepto establece: a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal; b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal y c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito de acudir al lugar en que resida la víctima o su familia si fueran distintos.

Consta acreditado en autos que la comisión del delito descrito, que es de los que causan grave alarma social por su gravedad, por lo que, a tenor de los hechos declarados probados, se aprecia concurren los presupuestos para imponer alguna de las medidas accesorias establecidas en el art. 57 del mismo Cuerpo Legal por el periodo de CINCO AÑOS respecto de Adriana y SEIS AÑOS y UN DÍA respecto de Eva María, en la forma que se concretará en el fallo. Asimismo, comoquiera que el delito se ha cometido en el ámbito de la relación familiar, y aprovechando la misma, procede extender la medida no sólo a la víctima del delito sino, como solicita la acusación particular, a la familia directa de la misma; esto es, también a su madre.

Igualmente, procederá imponer la medida de libertad vigilada, a cumplir tras la condena, tal como prescribe el art. 192 del CP que establece: 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

La libertad vigilada se impondrá igualmente en la mínima extensión que establece la norma (CINCO años) al tratarse de delito grave, sin mayor duración al no haber sido objeto de debate su adopción y características.

Por idéntico motivo se impondrá la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de SIETE AÑOS, respecto del delito contra Adriana y OCHO AÑOS y UN DÍA, por el delito relativo a Eva María ( art. 192.3 'in fine' del CP)

SEXTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal- la obligación del acusado de indemnizar el daño moral, tal como solicita el Ministerio Fiscal y la acusación, en la cuantía que se dirá por cuanto resulta prudente y adecuada a las circunstancias concurrentes y que vienen descritas a lo largo de la presente resolución. La elección de las cantidades se acomoda a la propuesta del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que no se ha estimado la concurrencia de la específica modalidad agravada de introducción, lo que comporta una disminución del importe, que se mantiene superior al de su hermana por la apreciación del a contionuidad; y se efectúa en consideración a las pautas que de ordinario se vienen estableciendo en el uso forense y que vienen homogeneizadas por el carácter único de la actuación del Ministerio Público que garantiza, a pesar de la dificultad de individualización de las cuantías, el trato homogéneo a situaciones semejantes.

En este sentido la STS de fecha 2 de diciembre de 1994, nº 2101/1994, señala que, siendo los daños morales ' consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada'. Y en la misma línea declara la STS de fecha 29 de enero de 2005, nº 105/2005 , que ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Pues bien, que el padecimiento por parte de una víctima de un abuso sexual indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto.

Y sobre este punto se estiman razonables las cantidades de 6.000 € y 3.000 €, teniendo en cuenta el propio desagrado de la situación vivida y la incidencia de las vivencias traumáticas en el ámbito de la esfera sexual que de ordinario suelen afectar al desarrollo de la personalidad futura en los menores.

SÉPTIMO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas las costas al acusado condenado, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Carlos Jesús como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

1.- Un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, consumado, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) del CP, con relación al art. 74 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y la de inhabilitación especial para cualquier profesiónu oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores, por tiempo de OCHO AÑOS y UN DÍA; así como a que indemnicea Eva María, en la cantidad de 6.000 €(SEIS MIL EUROS) con más sus intereses legales; disponiéndose asimismo como pena accesoria la prohibición de comunicarseel condenado con la víctima y su madre, María Dolores por cualquier medio, así como de aproximarse a los mismos o su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro que frecuenten, a una distancia inferior a 500 metros, durante el plazo de SEIS AÑOS y UN DÍA, prohibiéndole durante dicho periodo que comunique con ellos por cualquier medio, imponiéndose igualmente la medida de LIBERTAD VIGILADA por periodo de CINCO AÑOS a cumplir después de la pena privativa de libertad, y

2.-Un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, consumado, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y la de inhabilitación especial para cualquier profesiónu oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores, por tiempo de SIETE AÑOS; así como a que indemnicea Adriana, a través de su legal representante, en la cantidad de 3.000 €(TRES MIL EUROS) con más sus intereses legales; disponiéndose asimismo como pena accesoria la prohibición de comunicarseel condenado con la víctima y su madre, María Dolores, por cualquier medio, así como de aproximarse a los mismos o su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro que frecuenten, a una distancia inferior a 500 metros, durante el plazo de CINCO AÑOS, prohibiéndole durante dicho periodo que comunique con ellos por cualquier medio, imponiéndose igualmente la medida de LIBERTAD VIGILADA por periodo de CINCO años a cumplir después de la pena privativa de libertad.

Igualmente se le condena al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Abonamos a dicho acusado condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese, si procede, del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la responsabilidad civil declarada.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍASante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-