Sentencia Penal Nº 111/2021, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 39/2020 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento abreviado Audiencia 39/20

Procedimiento abreviado Juzgado 32/17, diligencias previas 283/13

Juzgado de Instrucción número 1 de Aracena.

S E N T E N C I A Nº 111

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Dª. CARMEN ORLAND ESCÁMEZ

Magistrados:

D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ MAQUEDA.

En la ciudad de Huelva, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto el procedimiento abreviado número 39/20 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aracena, seguido por los delitos de apropiación indebida, hurto y blanqueamiento de capitales contra:

Higinio, con documento nacional de identidad núm. NUM000, nacido el NUM001.1975, hijo de Ildefonso y Valle, natural de Madrid y vecino de Jabugo (Huelva), con domicilio en CARRETERA000, NUM017, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el procurador Sra. Martín Sánchez y dirigido por el letrado Sr. Lorenzo Ramírez.

Ana María, con documento nacional de identidad núm. NUM002, nacido el NUM003.1975, hija de Lucio y Adriana, natural de Huelva y vecina de Jabugo (Huelva), con domicilio en BARRIADA000 núm. NUM004, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con la misma representación y defensa que el anterior.

Maximiliano, con documento nacional de identidad núm. NUM005, nacido el NUM006.1952, hijo de Ildefonso y de Belinda, natural de Barcelona y vecino de Sabadell (Barcelona), con domicilio en CALLE000 núm. NUM007, sin antecedentes, en libertad por esta causa , representado por el procurador Sr. Nogales García y dirigido por el letrado Sr. Villa Domínguez.

Carmen, con documento nacional de identidad núm. NUM008, nacido el NUM009.1956, hija de Romualdo y de Covadonga, natural de Jabugo (Huelva) y vecina de Vilanova del Vallés (Barcelona), con domicilio en PLAZA000 núm. NUM010, sin antecedentes, en libertad por esta causa, representada por la procuradora Sra. Baones Moreno y dirigida por la letrado Sra. Largo Martín.

Teofilo, con documento nacional de identidad núm. NUM011, nacido el NUM012.1974, hijo de Vicente y Enma, natural de La Bañeza (León) y vecino de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), con domicilio en CALLE001 núm. NUM013, sin antecedentes, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Sr. Nogales García y dirigido por la letrado Sr. Fuster Busch.

Carlos Jesús, con documento nacional de identidad núm. NUM014, nacido el NUM015.1960, hijo de Carlos Miguel y de Guillerma, natural y vecino de Málaga, con domicilio en CALLE002, sin antecedentes, en libertad por esta causa, representado por el procurador Sr. Nogales García y dirigido por el letrado Sr. Díez González.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, constituyéndose en la causa como acusación particular Unión Chacinera, S. L., representada por el procurador Sr. Núñez Romero y dirigida por el letrado Sr. Ruis García.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aracena y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares más arriba mencionadas formularon sendos escritos de acusación contra Higinio, Ana María, Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús.

SEGUNDO.- Presentados los correspondientes escritos de defensa por las representaciones de los acusados, fue remitida la causa a esta Audiencia Provincial, admitiéndose la prueba oportuna, y señalándose finalmente vista para juicio oral los días 14 a 16.09.21.

TERCERO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal, modificó su posición en el sentido que consta en escrito de calificación definitiva de 16.09.21, en el que consigna que los hechos objeto de este procedimiento constituyen un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 251.1.5º y 74 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010.

Subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de hurto de los arts. 234. 235.3º y 74 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010.

De tales infracciones reputa responsable, en concepto de autor, a Higinio y, como responsable a título lucrativo a Ana María, solicitando para Higinio, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, las siguientes penas:

Por el delito continuado de apropiación indebida; cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, diez meses de multa, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Subsidiariamente, por el delito continuado de hurto un año y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

En materia de responsabilidad civil, solicitó el Ministerio Público que se condenase a Higinio a indemnizar, conjunta y solidariamente con Ana María, a la mercantil Unión Chacinera, S.L. en la cantidad de un millón noventa y un mil ochenta y cinco euros más intereses legales, siendo de aplicación lo dispuesto en los arts. 127 quater y quinquies del Código Penal .

Igualmente se interesó la condena en costas del acusado.

En el mismo acto retiró el Ministerio Público la acusación contra Ana María, Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús.

CUARTO.- En el mismo trámite, la acusación particular, elevó a definitivas sus provisionales, calificando los hechos como constitutivos de:

Un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 253, 251.1.5º y 74 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010.

Un delito de blanqueo de capitales, del art. 301 del Código Penal.

De la primera de las infracciones, la acusación particular reputa autores responsables a Higinio y Ana María, Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las siguientes penas:

Para Higinio y Ana María, por el delito continuado de apropiación indebida; seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, diez meses de multa, con cuota de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Para Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús, por el delito continuado de apropiación indebida, para cada uno de ellos, cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, diez meses de multa, con cuota de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por la segunda infracción, delito de blanqueo de capitales, del que la acusación particular reputa responsables a Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús, solicita, para cada uno de ellos un año de prisión y multa del tanto al triplo de los bienes.

Todo lo anterior, con la correspondiente condena en costas de los acusados.

En materia de responsabilidad se solicita que los Higinio y Ana María, Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús indemnicen conjunta y solidariamente a Unión Chacinera, S.L. en la cantidad de un millón noventa y un mil ochenta y cinco euros más intereses legales.

QUINTO.- Por parte de las defensas de Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús, se elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de los acusados.

Por la defensa de Higinio y Ana María se introdujo como pretensión subsidiaria a la principal de absolución de sus representados, que, en caso de condena por apropiación indebida o hurto, por ser delitos patrimoniales no cabe la aplicación del 74.1 del Código Penal. Igualmente, en este supuesto subsidiario, sostiene la defensa que no puede haber pronunciamiento sobre responsabilidad civil al faltar la acreditación del perjuicio causado. Por último. También en el evento de una sentencia condenatoria se solicita la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales vigentes, debiéndose declarar conforme a la prueba practicada como

Hechos

PRIMERO.-Desde fecha no determinada, y prolongándose durante un periodo que comprende, en todo caso desde 2007 a 2013, Higinio trabajó, como encargado, en el secadero-almacén de jamones y paletas que la empresa Unión Chacinera, S.L. en la carretera San Juan del Puerto, en Jabugo.

Entre los cometidos que realizaba Higinio, como persona de confianza del gerente de la citada empresa, Damaso, se encontraban la recepción y entrada al secadero de jamones y paletas y su custodia y control durante su proceso de curación, tras el cual la mercancía era remitida a la central de la empresa en Écija.

SEGUNDO.- Al menos entre los años 2007 a 2013, Higinio dispuso de diversas cantidades de jamones y paletas que vendió, parte de las cuales vendió sin autorización ni conocimiento de Unión Chacinera, S.L., a terceras personas, entre las que se encuentran Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús, a quien se las envió a sus domicilios a través de empresas de paquetería incorporando a su patrimonio el dinero que recibía por tales ventas.

TERCERO.- En el desarrollo de tal actividad Higinio realizó continuados actos de ventas y envíos de paletas y jamones, disponiendo de un total de 3.018 unidades de jamón de cebo, 70 unidades de jamón de bellota, 3.818 unidades de paleta de cebo y 32 unidades de paleta de bellota.

Esta mercancía está valorada en un total de cuatrocientos noventa y siete mil ciento setenta euros.

CUARTO.- De las ganancias obtenida con este proceder por Higinio disfrutó, igualmente, su esposa Ana María, que conociendo la ilícita actividad de su marido, no consta indujese al mismo a su realización o cooperara, de algún modo o en momento alguno, a la hora de su ejecución.

Fundamentos

PRIMERO.- De la cuestión previa planteada por la defensa de Carlos Jesús.

La defensa de este acusado suscitó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prescripción del delito del que se le reputaba presuntamente responsable por las acusaciones.

Aunque este artículo de previo pronunciamiento, incluido en el art. 666.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede plantearse al comienzo de las sesiones de juicio en el procedimiento abreviado, por disponerlo así el art. 786.2 de la misma Ley, la práctica revela que, en muchas ocasiones, tal alegato procesal no puede ser contestado al comienzo del juicio. Por el contrario, la prescripción del delito puede requerir en muchas ocasiones, de la celebración de la vista, para poder ser apreciada o descartada.

Así aconteció en este caso, quedando diferido el pronunciamiento el Tribunal sobre este aspecto al momento del dictado de la sentencia, ponderando la Sala que era preciso previamente depurar si había lugar a tener por responsable a cada acusado de algún delito, y en tal caso, una vez determinado el tipo penal en cuestión a que adscribir la conducta acreditada, proceder a verificar la posible prescripción.

En este sentido, hemos de precisar que el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aracena ya se pronunció en su día, en auto de 13.05.18, folios 1922 a 1927 de la causa, estimando un recurso de reforma interpuesto por Carlos Jesús y declarando prescrita respecto del mismo la infracción que pudieran constituir los hechos objeto de investigación. Tal resolución fue posteriormente corregida por la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Huelva, dejándola sin efecto mediante auto de 24.07.18.

El auto del Juzgado de Instrucción que estimaba la alegación de prescripción suscitada basaba su argumentación, compartida por el Ministerio Fiscal en aquella ocasión, en la premisa de que los hechos investigados, y de los que indiciariamente podría reputarse responsable a Carlos Jesús, serían constitutivos de un delito continuado de receptación. En consecuencia, aplicando el art.. 131 en relación con los arts. 298 y ss. del Código Penal, operaba con un plazo prescriptivo de cinco años que, a contar desde el último acto comprobado de venta de productos de Unión Chacinera, S. L. (UCSL en lo sucesivo), que habría tenido lugar el 27.07.09.

Esta decisión fue corregida por el auto dictado en apelación, con cuya apreciación de los hechos también coincide esta Sala, como ya anticipáramos al participar a las partes in voceen el acto de la vista que la cuestión sería objeto de resolución en sentencia.

Tanto el auto de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, como nuestro propio análisis del caso, coinciden en que todos los acusados se estaban enfrentando a una acusación como autores responsables, unos directos y otros por cooperación necesaria, de un delito continuado de apropiación indebida, cualificado por la cuantía.

Así, sobre el propio Carlos Jesús no sólo gravitaba la acusación como presunto autor de un delito continuado de receptación, cual era la interpretación del Ministerio Público al momento de sustanciarse el recurso a que venimos haciendo referencia, sino también la acusación como presunto autor de un delito continuado de apropiación indebida

Esta circunstancia impedía, habida cuenta de la penalidad prevista en los arts. 252 y 253, en relación con los arts. 249 y 250 del Código Penal, efectuar un pronunciamiento sobre prescripción que tuviera un genuino alcance procesal habilitando el sobreseimiento de la causa respecto de este acusado. Por consiguiente, lo lógico era primero determinar el encaje jurídico de los hechos y, de ser los mismos constitutivos de delito, subsumir las conductas en un específico tipo penal y a partir de ese momento, valorar la posible prescripción del delito.

En mérito a todo lo anterior, debe desestimarse la mencionada cuestión previa toda vez que, en el trámite de conclusiones definitivas, no se mantiene la acusación a Carlos Jesús por el delito de receptación, no habiendo lugar a efectuar un pronunciamiento sobre una hipotética prescripción de un delito del que, tras la modificación de la calificación provisional de la Fiscalía, no se le acusa.

Finalmente, la invocación de los arts. 464 del Código Civil y 85 del Código de Comercio, a efectos de invocar una prescripción o una supuesta falta de acción, carece por completo de trascendencia en la esfera penal. Lo dispuesto en estas normas protectoras de la adquisición de la posesión de bienes muebles de buena fe y en venta pública, en primer lugar, no puede invocarse como impedimento para que en el procedimiento penal se determine, precisamente, el acomodo a derecho en una adquisición aparentemente regular. Y segundo, y aún más importante, estas normas son protectoras de la posición del adquirente, mientras que las conductas de que se acusa en el procedimiento tanto, a Higinio como a Ana María, no están relacionadas con actos de compra por su parte. En cuanto al resto de los acusados tampoco consta que adquirieran jamones y paletas en establecimiento abierto al público.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en las presentes actuaciones y su valoración.

2.1 De la prueba personal.

2.1.1. Higinio.

La declaración de este acusado, respondiendo exclusivamente a preguntas de su defensa, elabora una teoría exculpatoria, presentando una operativa de UCSL en la que se realizaban una serie de operaciones sin reflejo contable, ni por lo tanto fiscal, y en la que él sería un mero eslabón en la cadena de venta, precisamente el último de ellos, en su calidad profesional de peón.

Así, desde la dirección de UCSL le encargarían preparar vender una serie de piezas, 80 o 100 al año, que él preparaba y remitía a través de una empresa de transporte. Igualmente, sostiene el acusado que el secadero de UCSL en Jabugo disponía de un despacho o tienda abierta al público en la que se vendían, sin etiqueta identificativa piezas 'feas' (con algún defecto morfológico).

El dinero procedente de tales ventas se cobraba al margen de la contabilidad de UCSL, ingresándose en una cuenta suya y luego lo repartía con la empresa.

En punto a posibles desavenencias o reticencias desde la dirección de UCSL respecto de su trabajo, y específicamente en cuanto a las existencias de género en el secadero, expresa que nunca se le llamó la atención por parte de la propiedad en este sentido.

2.1.2 Ana María.

La esposa de Higinio, también contestando únicamente a las preguntas de su letrado, ofrece un relato en el que se sitúa, a pesar de que ha venido trabajando en el sector del ibérico, en una posición de desconocimiento relativo de las actividades de su marido, no sospechando nunca que éste pudiera estar realizando ningún acto ilícito.

Refiere que Higinio cobraba unos 800 u 850 euros al mes, recibiendo una remuneración extra en forma de gratificaciones tres o cuatro veces al año. Igualmente, narra que ambos tenían una cuenta corriente conjunta, ocupándose ella de los gastos de la casa, todo lo cual se desarrollaba en un contexto económico normal, sin disponer siquiera ella de tarjeta de crédito.

2.1.3 Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús.

Las declaraciones de todos estos acusados presentan una serie de rasgos comunes que nos permiten referenciarlas de manera conjunta. De ellos, todos, a excepción de Maximiliano, contestaron también a las preguntas de las acusaciones y del resto de defensas.

El tono general de lo declarado sitúa los actos de compra de género a UCSL a través de Higinio en el seno de una relación de parentesco o de amistad, directa o indirecta, con éste, por haber tenido conocimiento de las ventas que Higinio realizaba a través de amigos comunes.

- Maximiliano declaró haber comprado paletillas de cebo, a 50 o 55 euros por pieza, a Higinio, enterándose a través de alguien de Cortegana que éste vendía en un despacho de venta al público que tenía en el secadero de Jabugo. También expresó no haber nunca sospechado que las compras que hizo a Higinio, mediante encargo por teléfono, no viendo nunca 'nada raro' en ellas. Las piezas se le remitían a Sabadell, pagando unos portes de un euro por kilo transportado, y él las abonaba mediante transferencia a una cuenta de Higinio. Manifiesta, por último, que las adquisiciones que hizo fueron tanto para él mismo, como para familiares y amigos, y que Higinio se comportaba, en todo momento, como encargado de UCSL, inspirándole total confianza.

- Carmen. Tía de Ana María y natural de Jabugo, de donde salión de adolescente para emigrar a Cataluña, refiere no conocer al resto de los acusados.

Realiza un relato muy parecido al del anterior acusado, manifiestando haber recibido en su casa de Barcelona, durante cinco o seis años a lo largo de los cuales pudo gastar, para consumo propio y de su familia en torno a siete mil euros en diferentes remesas de paleta ibérica, que le envíaba Higinio, a razón de 70 u 80 euros pieza, precio que no estima especialmente barato, sin acompañar factura o albarán alguno. También refiere haber encargado y recibido jamón, lomo,carne e incluso hierbas del campo.

En cuanto a la mecánica de las ventas, precisa que aprovechaba las buenas ofertas de producto ibérico que le hacía el marido de su sobrina, Higinio le comentaba por teléfono las diferentes oportunidades que se presentaban para obtener género a buen precio y ella hacía los encargos, sin sospechar nunca la posiblidad de alguna ilegalidad en todo ello.

A preguntas de su defensa puntualiza algunos detalles como que en una de las contadas veces que estuvo en Jabugo visitó el secadero de UCSL y la vivienda que su sobrina tenía en el mismo, expresando que en el secadero había un despacho abierto al público con una báscula. En punto a la situación económica de su sobrina, manifiesta ignorarla pero que cuando la visitaba en Barcelona, junto con su marido, la declarante se hacía cargo de todos los gastos.

- Teofilo. Con ligeras variaciones respecto de lo narrado por los otros acusados, su testimonio mantiene esencial sintonía con el cuadro general trazado por aquellos.

Expone que tenía relación de amistad con Higinio y Ana María, al ser su suegra de Jabugo, suministrándole el primero de ellos, entre otros productos, eminentemente paletillas de cebo, que recibía por mensajería con membrete de UCSL, al precio de 60 o 70 euros pieza, comprando también a Higinio productos de la empresa Sánchez Romero Carvajal, éstas que venían con su etiqueta, eran más caras, al precio de 130 o 150 la pieza de '5J', e incluso alguna otra empresa.

Sitúa estas compras, destinadas tanto a propio consumo como a familiares y amigos, en el periodo 2006-2011 pudiendo haber abonado por las mismas un total de aproximadamente 7.000 euros. Las remesas las recibía en la inmobiliaria donde trabajaba en Barcelona o a través de MRW, abonando los pedidos por transferencia bancaria a Higinio y sin imaginar nunca que las ventas no fueran completamente legales.

- Carlos Jesús. El último de los acusados reitera las líneas básicas del relato de los anteriores acusados que aparecen como adquirentes de la mercancía distribuida por Higinio.

Narró en el plenario que conocía a Higinio a través de un familiar suyo con casa en Fuenteheridos, habiendo incluso visitado el secadero que UCSL tiene en Jabugo, obteniendo la impresión de que el mismo Higinio se conducía más como encargado que como peón, teniendo llave de todo, y recordando también la existencia en el local de un mostrador de venta al público.

Recuerda haber comprado, durante tres o cuatro años, sólo jamón de pata negra, al precio de 85-110 euros pieza, durante todo el año, pero sobre todo en navidad, tanto para él como para familiares y amigos, todo ello sin entrever nada irregular en estas operaciones.

Las remesas las recibía por MRW, sin precinto ni marca, lo que no le llamó la atención al tratarse de un producto con taras, así como sin albarán ni factura, abonándolas por transferencia a una cuenta, cree que a nombre de Higinio.

2.1.4 Damaso.

El propietario de UCSL ofrece, en cambio, una versión de los hechos que contrasta abiertamente con la mantenida por Higinio.

En primer lugar, en cuanto a las instalaciones de Jabugo, expuso que éstas son un secadero en el que curan jamones, que tras culminar este proceso se envían para la posterior distribución y venta a la central de la compañía, en Écija, incluyendo las piezas 'averiadas' que presentaban algún defecto. Niega rotundamente que en el secadero se vendiera al público, por estar ello prohibido desde tiempos de su padre, ya fallecido, precisamente para optimizar el control sobre género.

En cuanto a la posición de Higinio en el secadero, la describe como de responsable o encargado, comenzando a sospechar que faltaban piezas porque no se recibían en Écija tantas como se debiera y por el descuadre entre albaranes de remisión al secadero de Jabugo y de retorno desde éste a Écija. Por ello se habrían realizado diferentes conteos de los jamones y paletillas con la colaboración de Higinio, sin obtener resultados concluyentes, ya que en el interior de los macizos de jamones había áreas vacías que desde fuera no se veían y respecto de las que el acusado decía que estaban llenas de género. Posteriormente, tras encargar a unos detectives privados el seguimiento de Higinio y descubrir las irregularidades habidas, se llevó a cabo otro recuento, contando una a una las piezas, en el que se detectó el desfase existente.

Completa el relato este testigo afirmando que de las ventas que son objeto del procedimiento Higinio nunca le entregó cantidad alguna y valorando que la conducta de este acusado se valió de su posición como encargado y persona de confianza en la empresa y de la situación generada a la muerte del padre del declarante, al que sucedió sin experiencia en la llevanza del negocio, lo que motivó, entre otras cosas que los inventarios anuales de género que se hacían se espaciasen más.

Finalmente, explica que el despacho de venta que había en el secadero, que nunca se empleó para venta al público, fue una exigencia del alcalde de Jabugo para conceder determinada ayuda.

2.1.5 Juan Pedro y Pedro Jesús.

Ambos testigos son empleados de la UCSL, pudiéndose sus testimonios, esencialmente conincidentes ser agrupados, tal y como hiciéramos con los de algunos de los acusados. Los dos declarantes resultan constestes en sostener que en el secadero no había tienda abierta al público, sino que toda la mercancía debía volver a la central de Écija, así como en afirmar que Higinio a veces les encargaba enfundar piezas para su venta.

- Juan Pedro. Peón en el secadero aunque en la actualidad realiza labores de encargado; refiere que Higinio mandaba tanto a él como a su compañero enfundar jamones y paletillas, que posteriormente el propio Higinio cargaba en su coche o en furgonetas de reparto, desconociendo el declarante el destino del género, yendo tales piezas sin precinto, por orden expresa de Higinio.

Al principio no sospecharon de esta actividad pero luego sí, ya que de la misma no se daba cuenta al propietario de UCSL, ello movió al testigo a llevar una especie de contabilidad propia, en forma de anotaciones, sobre los movimientos de género.

Respecto de la posición de Ana María, no le confiere este testigo un papel especialmente preponderante, sino que se limitaba a estar por allí y enfundar jamones como ellos.

El padre de Damaso, y el propio Damaso, actual propietario, le comentaron alguna vez que faltaban jamones, y el declarante comenzó a realizar anotaciones en una libreta particular sobre los movimientos de género a partir de 2007 en que cambió el método de venta y comenzó a ver cosas raras; con todo, afirma, nunca sospechó de Higinio, creyendo siempre que actuaba dentro de sus facultades como encargado.

- Pedro Jesús, reitera básicamente lo narrado por Juan Pedro, aportando alguna información complementaria como que el dueño de UCSL descubrió las etiquetas cortadas y rollos de embalaje en el secadero, y reportando también que sus sospechas fueron incrementándose a medida que veían a Higinio sacar jamones del secadero, aunque siempre pensaban que como era el encargado pudiera estar actuando dentro de sus facultades.

2.1.6 Estela.

Dueña del bar 'Biri'de Jabugo. Lo más destacable de su breve testimonio es que admite que su marido compró, una sola vez, jamones a Higinio, que era cliente de ellos. Explica que Higinio llevó los jamones al bar, sin entregar factura y que cree que el género era algo más barato de lo habitual pero lo achaca, tal vez, a la menor calidad del producto.

2.1.7 Ezequiel.

Detective privado al que UCSL encargó en 2013 el seguimiento de Higinio. Ratifica su informe y refiere que vio a Higinio descargar una serie de bultos alargados en el bar 'Biri'. También afirma que habló con un empleado de UCSL que le dijo que Higinio les había ordenado dejar una serie de jamones en un lugar específico del secadero y que estos desaparecieron.

2.1.8 Guardia Civil con carnet profesional NUM016.

Ratifica asimismo el atestado incorporado a las actuaciones, exponiendo su participación en la inspección ocular (folio 52) y en la elaboración de la documentación oportuna (folios 411 y ss.), con análisis de los albaranes de envío de Higinio con MRW, también del teléfono móvil y de a cuenta corriente que tenían en la Caixa, Higinio y Ana María.

En una detallada declaración desarrolla el funcionario sus conclusiones respecto de la relación existente entre los citados envíos y los movimientos en la cuenta de los acusados, no apreciando, en cambio, correlativas entradas de dinero en la cuenta de UCSL ni de Damaso.

Vuelve este testigo a incidir en la inexistencia de venta al público en el secadero de UCSL en Jabugo, refiriendo la gran cantidad de precintos encontrados en la inspección ocular.

Por lo que hace a los compradores, estima que aquellos que entrevistó creían que Higinio actuaba en las ventas con autorización de la empresa ya que tal actividad se llevaba a cabo públicamente y no de manera clandestina.

En cuanto a Ana María no la relaciona directamente con esta actividad, aunque si relató que la pareja presentaba un alto nivel de vida, con posesión de varios vehículos a su nombre, bien que algunos de segunda mano, y una moto valorada en más de quince mil euros.

Confirma este agente lo que ya narrase en sala Juan Pedro, en el sentido de que éste anotaba los movimientos de piezas.

2.1.9 Maximo.

Refiere conocer a Higinio, no así a Ana María, porque fue cliente suyo, del negocio de mensajería MRW de Aracena, desde 2007 a 2013. En cuanto a sus relaciones con UCSL manifiesta qu iba a recoger producto allí, aunque no sabe qué iba en los paquetes, por el tipo de bulto supone que eran jamones, siempre a instancias de Higinio; que recogía jamones, bien en el secadero o bien se los llevaban Higinio a la agencia, y los repartía por toda España. Esto lo hizo dos o tres años, no diariamente, sino de vez en cuando. Higinio era quien le pagaba los albaranes iba a su nombre.

2.1.10 Sebastián, Tarsila, Severiano, Pelayo, Valentina, Vicenta y Torcuato.

El contenido de todas estas testificales presenta notables similitudes, como es lógico siendo todos los deponentes compradores que de manera esporádica o con cierta continuidad adquirían productos a Higinio.

- Sebastián. Este testigo limita su testimonio a la referencia de las adquisiciones que hizo a Higinio. El padre del acusado era compañero del declarante y le dijo que su hijo trabajaba en venta de jamones. Entraron en contacto y le compró una vez un jamón y otra, dos. Ambas veces pagó en metálico. A raíz de ahí por buena amistad le ofreció mandarle los jamones por SEUR. Así lo hicieron tres o cuatro veces más remitiéndole en cada caja cuatro jamones que destinaba a su consumo y de familiares.

En cuanto al tan nombrado despacho de venta en el secadero, recuerda que cuando fueron a comprar a la fábrica tenían como un mostrador, ahí le prepararon el jamón. No recuerda si había otros productos en exposición. Tampo se acuerda de lo que pagaba por cda jamón (50-55% ibérico). Manifiesta que no los compró porque fueran más económicos sino por confianza en la calidad del producto.

- Tarsila, hija del anterior, identifica igualmente a Higinio como hijo de unos amigos de sus padres, y reconoce que a través de él realizaron compras de jamones. Ella misma hizo una vez un pedido, para navidad, no por económico, sino porque lo habían probado y la relación calidad precio era buena. No recuerda cuánto pagó, cree que unos 60 euros que hizo por transferencia a una cuenta que le facilitó Higinio.

No recuerda hablar con Ana María.

- Severiano. También entró en contacto con Higinio a través de un familiar, no recuerda relación exacta, cree que primos de su suegra. Apenas ofrece detalles este testigo, ya que no recuerda si habló con Higinio o con una mujer, ni cuántos jamones compró, le llegaron por empresa de paquetería. Sí puede precisar que pagó por transferencia y le hicieron una factura para la empresa compradora. No sabe si la factura la emitió UCSL u otra empresa, pero él sin factura no paga nada. Ingresó el importe cree que en la Caixa, no recuerda bien, ni tampoco a nombre de quien se efectuó.

Compró por la calidad y procedencia del producto y no por su precio, siendo lo jamones eran para él y para su socio.

- Pelayo. En la misma línea. Refiere que compró unos jamones que había encargado su madre, a la que le dio el dinero para que los pagara, y la empresa, o una persona, no recuerdo, se los envió por MRW, llegando las piezas sin vitola.

Es de Jabugo y en el pueblo se hablaba de que Higinio vendía jamones baratos y buenos.

- Valentina. Refiere que conoció a Higinio de verlo un par de veces, presentándose como un trabajador del secadero. De la compra de jamones se hacían cargo su hijo y su marido, que los adquirían para consumo familiar, desconociendo el precio. No obstante, un día estuvieron viendo la nave donde estaban, y también se vendían, los jamones en un espacio dedicado a ello. Unas piezas las compraban allí directamente y otras por internet.

- Vicenta. La testigo manifiesta no conocer a los acusados mas que de ir a comprar un jamón una sola vez, cree que fue en Jabugo, aunque no lo recuerda bien. Sitúa la compra no en una tienda, sino en otro sitio, que no especifica con la debida claridad del que dice que supo que allí se vendían jamones por un señor al que no conoce.

No recibió jamones por mensajería, ni hizo transferencias a la Caixa, que ella recuerde.

- Torcuato. Regenta una agencia inmobliaria en Barcelona con la que Teofilo colaboraba. Recuerda que Teofilo recibía paquetería de MRW en esta oficina en navidad. Llegaban los paquetes y los abrían, dentro había paletillas, lomo embuchado,salchichón, una vez piezas de bicicleta. Los productos cárnicos llevaban marca, aunque otras veces no, venían con la anilla identificativa. Había tickets con precio dentro de las cajas. Fuerte también le encargó a él una paletilla. Los jamones venían de Jabugo, desconociendo los detalles de la empresa suministradora, sin factura sólo con tickets de caja.

2.2Prueba pericial.

Los informes realizados por el perito de la entidad Taxo, Sr. Manuel, incorporados a la causa, a los folios 1836 a 1838 y 1902 a 1905, fueron ratificados en plenario por su autor, quien ofreció las explicaciones complementarias que le fueron requeridas, de entre las que destacamos las siguientes:

- Hizo los informes basándose en el atestado de la Guardia Civil y en el informe de Millán, folios 1225 y 1226 del procedimiento, tomando del atestado la referencia del número de piezas.

-Hubo un error en el primer informe que habla de 184.074 euros, luego se corrigió y pasó a 1.091.085 euros en que valora las piezas. Como explicación para ello expuso el perito que en el primero se limitó a multiplicar el precio por kilogramo de cada producto sin tener en cuenta el número unidades. Todo lo anterior sin ponderar posibles jamones con algún defecto morfológico o deficientes condiciones de conservación, toda vez que el atestado no sugería su existencia.

Sostiene el perito que el valor de las piezas no se puede calcular con la estimación aproximada del atestado que cifra en un precio de 60-70 euros por pieza. En cambio, se debe operar con el parámetro de euros por kilo de producto, que es como se determina el valor de piezas de alta calidad.

- En cuanto al procedimiento para calcular el valor total del producto, como la Guardia Civil no determinaba en su atestado el pesaje de cada jamón, por lo que hizo un promedio tanto de peso, y consiguientemente de unidades, como de precios a consumidor final, basándose en precios de la web que promedió, actualizados a fecha 2018.

-Refiere no recordar haber comprobado los documentos 12 a 20, folios 1586 a 1785, de lo actuado, sobre albaranes de salida de mercancías de UCSL y factura final. Tampoco se dirigió a UCSL solicitando documentación complementaria, ni examinó los folios 1231 y ss. de la causa, estimando que con la información contenida en el atestado era suficiente.

- Concluye afirmando que no pudo determinar la existencia de una trama económica delictiva.

2.3Prueba documental.

El ingente volumen de la causa, con más de dos mil folios, no implica que la documental incorporada a la misma sea diversa, por el contrario, por más que abundante, a efectos probatorios, a parte de las declaraciones prestadas en instrucciónpor los diferentes intervinientes en la causa en lo que hubieran sido introducidas en el plenario conforme al art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, encontramos únicamente tres grupos de documentos esenciales:

Primero, el atestado, con sus diferentes anexos I a VIII, confeccionado por la Guardia Civil, que incluyen documentos que evidencian remesas de productos a través de mensajería y movimientos de cuentas bancarias e informe sobre propiedades de los acusados.

Segundo, la relación documental, enumerada desde el 1 al 21, que aportara UCSL, relativa a movimientos de producto en el periodo 2010-2013.

Tercero, el informe pericial del perjuicio causado, que a su vez fue explicado en juicio por su autor.

2.4Valoración conclusiva de la prueba.

El material probatorio disponible en la causa, apreciado de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza para llevar al Tribunal a la conclusión, más allá de toda duda razonable, de la ocurrencia de los hechos que se reflejan en la resultancia fáctica de esta sentencia y respecto de los que procede efectuar las siguientes consideraciones.

a.De conjunto de la prueba se obtiene la conclusión indeclinable de que Higinio, al margen de su cualificación profesional, actuaba como encargado del secadero de UCSL tenía en Jabugo, viviendo en el mismo y poseyendo llave de todas sus dependencias.

En esta situación, a la que se añadía el cambio de titularidad en la empresa, sucediendo al anterior propietario fallecido su hijo, y la lejanía de la central de UCSL que se encuentra en Écija (Sevilla), gozaba de un amplio margen de libertad de actuación para organizar su trabajo. Aprovechando estas circunstancias, comenzó a realizar ventas de jamones, paletillas y otros productos procedentes del cerdo ibérico, que en parte distribuía a través de empresas de mensajería y en otras ocasiones retiraba el mismo del secadero y entregaba a sus destinatarios.

Toda esta actividad se realizó a la vista de los empleados del secadero, que le ayudaban en la preparación del género, creyendo en un principio que Higinio pudiera estar autorizado por la propiedad para obrar de tal forma, pero surgiendo también las sospechas en ellos hasta el punto de que Juan Pedro comenzó a llevar sus propias anotaciones respecto de los movimientos de producto.

Las explicaciones que, en su descargo ofrece el acusado resultan en extremo débiles y no alcanzan a contrarrestar la contundencia probatoria con que se han acreditado los hechos que configuran el núcleo de los cargos contra él formulados.

Así, Higinio sostuvo en juicio que estas operaciones de venta se realizaban sobre piezas averiadas o defectuosas, con aquiescencia de UCSL y que lo obtenido de su venta se repartía en 'negro' entre él y la empresa. Pero, en realidad ninguna de las premisas en que basa su propia visión de lo sucedido ha quedado ratificada en el plenario.

El propietario de UCSL, además de negar todo conocimiento o acuerdo sobre esta práctica, explicitó que las piezas con defectos morfológicos habían de ser igualmente retornadas a Écija. Los compradores afirmaron que el producto que adquirieron era en líneas generales normal aunque podía venir con algún defecto, esto se produciría en casos aislados, no siendo la norma de las remesas. Tampoco los empleados del secadero que asistieron a Higinio preparando las remesas dan cuenta de que éstas tuviesen sistemáticamente por objeto producto con alguna tara. Y en cuanto al precio que se cobraba por los jamones y paletas, no se correspondía con una rebaja sustancial que obedeciese, a su vez a tales peculiaridades.

Por último, no existe documento ni medio de prueba en la causa que pueda apoyar la posición de la defensa en el sentido de que repartiría el dinero obtenido en unas hipotéticas ventas 'en negro' con UCSL.

b.Ha sido objeto de un intenso debate en el plenario el hecho de si en el secadero había un despacho de venta al público, lo que no podemos tener en absoluto por acreditado, explicando la propiedad que su instalación obedeció al requerimiento por parte del Ayuntamiento de Jabugo. Ni los trabajadores de UCSL, ni ninguno de los compradores ha afirmado abiertamente haber adquirido jamones en el despacho. En algún caso en que se recogieran en el secadero incluso pudieron algunas piezas ser entregadas en tal dependencia a estos compradores que han declarado como testigos. Mas esta situación no puede confundirse con que funcionara un despacho abierto al público. Antes al contrario, el padre del actual propietario lo prohibió de forma expresa, precisamente para poder controlar el producto haciendo coincidir el número de jamones y paletas que se enviaban a secar a Jabugo con el que debía retornar a Écija después de curados.

Se realizaran algunas ventas, o por mejor decir se consumara la entrega de algunas piezas, en el citado despacho o no, ello tampoco resulta trascendente. Lo genuinamente relevante es que Higinio no estaba autorizado, en modo alguno, a vender género. Por lo tanto, la consumación de estas ventas con latraditiode la mercancía, ya fuera en dependencias del secadero, distribuyéndolo a través de empresas de mensajería o entregándolo en mano, no era más que el último acto de agotamiento de su conducta antijurídica, sin que la modalidad de entrega restase o añadiese desvalor a estas acciones.

c.En cuanto al destino de las cantidades obtenidas por estas ventas, no ha sido posible seguir el rastro de la mayor parte del dinero ya que el número de transferencias cuentas corrientes titularidad de Higinio y Ana María resulta ser relativamente escasa. Pero lo que sí ha quedado palmariamente demostrado es que no existe una correspondencia entre los ingresos que deberían haberse generado por la venta del material que falta de las instalaciones de UCSL y las sumas de dinero efectivamente incorporadas a las arcas de la empresa.

En este sentido, ni las investigaciones de la Guardia Civil ni de la agencia de detectives privados que hizo un seguimiento de Higinio y Ana María han sido concluyentes ni permiten fijar con la debida certeza el destino de los fondos obtenidos con las ventas irregulares de productos de UCSL. El supuesto alto nivel de vida de ambos no se compadece tampoco con el rendimiento económico que ilícitamente se habría obtenido tras años de ventas.

No obstante, esta circunstancia tiene un carácter marcadamente accesorio, las sumas obtenidas, o parte de ellas, pudieron haberse gastado de forma diacrónica o invertido en forma o actividades que no han podido ser determinadas, o incluso pueden permanecer ocultas y en poder de Higinio y Ana María. Nada de ello se ha acreditado de forma fehaciente pero, igualmente, nada de ello resulta esencial para tener por probado que se vendió género sin autorización de la propiedad y que se obtuvo un retorno económico de esta actividad ilícita.

d.Probablemente, el aspecto que ha presentado más dificultades en cuanto a la apreciación de la prueba es la determinación del montante económico de toda la operación.

No es tarea sencilla cuantificar con precisión las piezas que se vendieron de forma irregular a lo largo de varias anualidades, siendo igualmente difícil valorar el perjuicio económico causado a la propiedad por estas ventas no autorizadas seguidas de la consiguiente apropiación del dinero obtenido con ellas.

En cuanto al primero de los apartados, tiene la Sala por bastante la relación efectuada por UCSL, de la que parte la pericial realizada en la causa, y que desglosa las piezas que faltaban del secadero de Jabugo de la siguiente forma: 3.018 unidades de jamón de cebo, 70 unidades de jamón de bellota, 3.818 unidades de paleta de cebo y 32 unidades de paleta de bellota. La tarea de contabilizar los jamones y paletas que faltaban del secadero requirió sucesivos recuentos por las particularidades, incluso físicas, de la disposición de las piezas en el edificio y encontró también la dificultad añadida de que Higinio ostentaba una posición de confianza en la empresa, por lo que los primeros recuentos se hicieron con su participación.

Con todo, hemos de tener por ajustada la relación que efectúa UCSL, puesto que la empresa contaba además de con el método puramente físico de contar las existencias presentes en el secadero, con la comparación contable entre jamones y paletas enviadas al secadero y los que efectivamente salieron de éste con destino a Écija.

Por otra parte, no existe otra posibilidad de contabilización del número de piezas que en total han sido desviadas del control de la empresa, máxime si el déficit de existencias se produce a lo largo de varias anualidades, aparte del conteo de lo que en un momento concreto se encontrase en el secadero, que la estimación a partir de la documentación de entregas y remesas de productos.

Por lo que hace a la valoración de todo el género, en la causa obran cuatro documentos que resultan contradictorios entre sí:

-La estimación que realiza UCSL en octubre de 2015, folio 1231, que cifra en 497.170 euros el importe total, sin tomar en cuenta el parámetro de precio por kilo de producto, y realizando una estimación de precio por unidad: jamón de cebo, 100 euros; jamón de bellota, 300 euros; paleta de cebo, 50 euros; y paleta de bellota, 80 euros.

- La estimación del perito de Taxo, Sr. Millán, folio 1226, también de octubre de 2015 que utilizando el mismo procedimiento de cálculo que UCSL, otorga sin embargo mayor valor unitario a a algunas piezas y menor a otras, así: jamón de cebo, 135 euros; jamón de bellota, 210 euros; paleta de cebo, 50 euros; y paleta de bellota, 70 euros.

- La estimación del perito de Taxo, Sr. Manuel, folios 1902 a 1905, de enero de 2018, en la que opera con un peso promedio estimado para cada pieza, y asimismo con los precios medios obtenidos de diferentes páginas de venta de estos productos en internet.

De entre estos procedimientos de cálculo parece que el último de ellos es el más ajustado puesto que, como explicó el perito en su declaración en juicio, en un producto de calidad, como el que ahora nos ocupa, lo correcto es hallar el precio por kilo y no por unidad.

Sin embargo, las enormes diferencias de valoración entre el informe del perito Sr. Manuel y la propia estimación de UCSL no pueden redundar en este caso en perjuicio del reo. Si ambas valoraciones se encontrasen en sintonía, con cifras próximas entre sí, también hubiéramos tomado como referencia la de UCSL por su mayor cercanía relativa con las fechas de las desapariciones de los jamones. Pero es que, además, resultando que la estimación del perito, es más de dos veces superior a la de la propiedad, considera el Tribunal que hemos de estar a esta última, que suponemos fue elaborada tras hallar UCSL los promedios de pesaje y precio kilo e incorporando una valoración del género actualizada a octubre de 2015.

El informe pericial se limita a hacer unos someros cálculos basados en datos obrantes en internet, ofreciendo valores de 2018, es decir once años después de que empezaran a ocurrir los hechos y cinco después de que finalizaran. No deja de ser una estimación. Análogamente lo es la estimación de UCSL, que fue evacuada a requerimiento del Juzgado para que determinase número de piezas objeto de las conductas que nos ocupan y valor total del perjuicio. A falta de un criterio que ofrezca garantías de fiabilidad científica es parecer de la Sala que, así como tomamos la referencia del número de piezas de lo informado por UCSL, también habrá que estar a su propia estimación en cuanto a valor. Todo lo anterior con la precisión de que al folio 1231 se hace referencia a pérdidas desde el 01.01.03 lo que tomamos por un error de transcripción ya que las desviaciones de producto se ponen en conexión, en cuanto a su comienzo, con el fallecimiento del anterior dueño de UCSL en 2007.

e.En relación con Ana María, no se ha podido acreditar por el medio de prueba que hubiera sido idóneo para ello, cual es la de naturaleza personal, su participación en ningún acto de promoción, entrega, suministro o venta de los jamones o paletas que nos ocupan.

Sin perjuicio de ello, infiere la Sala que necesariamente, conforme a las reglas de la sana crítica, tenía cabal conocimiento de la continuada actividad ilícita de venta de su marido a través de las frecuentes remesas de numerario en las cuentas corrientes de titularidad de la sociedad de gananciales, y a través de la percepción de considerables sumas de dinero en la familia también de forma mantenida a lo largo de los años; todo lo cual generaba una solvencia patrimonial de la que Ana María participaba.

f.Finalmente, por lo que hace al resto de los acusados, Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús, no ha quedado en absoluto desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a los mismos.

Todos ellos aparecen como meros compradores, que adquirían jamones y paletas procedentes de Jabugo a Higinio sin que haya quedado acreditado, en modo alguno, que pudieran tener conocimiento de que éste no tuviera autorización de UCSL para realizar las correspondientes ventas y remesas.

Es cierto que el importe de las operaciones realizadas por alguno de ellos presenta cierta entidad, situándose en cifras próximas a los siete mil euros. Pero este dato hay que ponerlo en la perspectiva de la duración de unas relaciones comerciales, que se prolongaron durante años, Y apreciarlo en conjunción con la mecánica usual y propia de este tipo de adquisiciones, que no sólo se hacen para el autoconsumo estricto del comprador sino que también se extienden a otros encargos para los familiares y amigos más cercanos, como resulta ser el caso y así lo reportaron la práctica totalidad de ellos en sus declaraciones.

También es cierto que pudiera causar alguna suspicacia y sugerir cierto conocimiento por parte de estos acusados del origen irregular de la mercancía, que no les resultase extraña la informalidad que presidía las remesas de producto, que en la mayor parte de las ocasiones iba sin la correspondiente etiqueta identificativa y carente de albaranes o facturas con los requisitos legales.

Sin embargo, todos explican este punto de manera solvente y natural, no confiriendo mayor importancia a estas cuestiones que tuvieron por secundarias y que cedían ante la confianza que tenían depositada en Higinio con el que o bien tenían relaciones familiares o bien conocían por referencias personales de primera mano. Todos los acusados refieren que al comprar los jamones y paletas lo hacían primordialmente en atención a la calidad del producto, que además no precio vil sino en línea con los precios de venta que la propia UCSL estima en el documento que más arriba comentamos en el epígrafe d. de este apartado. Es parecer de la Sala que en este contexto las formalidades de despacho de los productos cedían, a ojos de los compradores, frente a su creencia de la garantía de origen y calidad que les ofrecía un suministrador conocido y de confianza.

Por consiguiente, este desconocimiento respecto de la falta de facultades en Higinio para comercializar el producto en la forma que lo hizo, implica que no es posible reputar a ninguno de estos acusados autor de ninguno de los delitos de los que se les acusa, ni por autoría inmediata directa, ni por cooperación necesaria, ni por ningún otro título de responsabilidad como el de partícipe lucrativo de los efectos del delito. Y ello puesto que, obviamente, todas estas variantes de atribución responsabilidad respecto del crimen o sus consecuencias habrían de partir de la premisa inexcusable del previo conocimiento de la ilicitud originaria de los actos de disposición mencionados que reiteramos no ha quedado acreditada.

TERCERO.- De las consecuencias jurídicas.

3.1.Calificación jurídica de los hechos.

3.1.1 Tipicidad. Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. constituyen un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 251.1.5 º y 74 del Código Penal , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010.

De entre las calificaciones que proponen las acusaciones, apropiación indebida o alternativa de hurto, la primera de ellas es la que de forma más idónea permite subsumir los hechos en la norma penal. La posición de Higinio era tal que le hacía responsable de la custodia de los jamones y paletas que se encontraban en el secadero que UCSL tenía en Jabugo, en tanto que encargado del mismo y persona que residiendo allí disponía de las llaves de todas sus dependencias.

Esta situación confería al acusado un completo poder de disposición, inherente a las facultades que ostentaba, y un abanico correlativo de obligaciones en términos de acceso, cuidado y guarda del género existente en el secadero. Higinio debía asegurar que el proceso de secado de todas las piezas que recibía era el correcto y, finalizado éste cumplimentar la obligación de remisión de las piezas, una vez secas, a la central de UCSL en Écija.

En el escenario que acabamos de describir se puede predicar llanamente que, conforme a la letra del art. 252 del Código Penal antes citado, Higinio se apropió o distrajo los jamones y paletas que había recibido en custodia por un título, de encargado del secadero, que generaba en él la obligación de entregarlos o devolverlos a la central de Écija. Este precepto resulta mucho más idóneo que el tipo penal de hurto para subsumir la conducta que nos ocupa y debe ser aplicado con preferencia a este último cuya configuración legal no parte, como sí es el caso de la apropiación indebida, de la existencia de un título de atribución de la posesión que lleve aparejada la obligación de restituir la cosa objeto de tal posesión.

La doctrina del Tribunal Supremo (cfr., entre otras, las sentencias de 26.11.02 , 19.06.07 , 28.03.12 o 02.04.18 ) resulta constante en proclamar que el art. 252 del Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

En el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario, pudiendo surgir tal obligación cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona

específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausussino una fórmula abierta, de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.

3.1.2 Continuidad delictiva. La conducta delictiva se encuentra cualificada por la cuantía de lo apropiado en los términos previstos en el art. 250.1.5º del Código Penal , tratándose además, y a pesar del disenso que en este sentido expresara la defensa de Higinio y Ana María, de un delito continuado conforme al art. 74 de la misma norma , desde el punto que la actividad se proyectó de forma diacrónica en varias anualidades, en ejecución de un designio delictivo mantenido y aprovechando Higinio idénticas ocasiones para repetir conductas análogas.

Efectivamente, este conjunto de acciones que ahora estudiamos presenta todas los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la continuidad delictiva y que glosa, entre otras y de manera particularmente clara la S.T.S. de 22.03.06

a. Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b. Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de las mismas.

c. Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d. Concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas.

e. Unidad de sujeto activo.

f. Homogeneidad en el modus operandipor la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Tratándose de un delito patrimonial, el Código Penal cuenta con una norma específica respecto de cómo ha de interpretarse el concurso real de infracciones en su modalidad de delito continuado. Así, el número 2 del art. 74 se establece que : 'Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o tribunal impondrá motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.'

El Tribunal Supremo, tiene una copiosa producción jurisprudencial relativa a la exégesis del art. 74.2 del Código Penal , de la que resulta uno de sus más claros exponentes la S.T.S. de 20.03.12 , que concluye:

'Las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el art. 74 del Código Penal , que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa....'

En orden a compatibilizar las reglas contenidas en los núm. 1 y 2 del art. 74 del Código Penal la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzó el Acuerdo de 30.10.07, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena, con el siguiente tenor literal: 'Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En desarrollo y aplicación de este acuerdo se han dictado numerosas sentencias por el Tribunal Supremo, siendo una de las más conocidas y citadas la de 14.06.17, que contiene numerosas menciones a otras resoluciones precedentes de la Sala Segunda y en la que puede leerse:

'... decíamos en las SS.T.S. 76/2013, 31 de enero ; 997/2007, 21 de noviembre y 564/2007, 25 de junio -, se ha pretendido(con el mencionado acuerdo) un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del Código Penal a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial.

La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del Código Penal , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SS.T..S 760/2003, 23 de mayo , 771/2000, 9 de mayo , 350/2002, 25 de febrero , 155/2004, 9 de febrero , 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo Código Penal .'

Igualmente, la S.T.S. de 27.03.17 , con cita de la de 01.12.14 , precisa que el Acuerdo de 30.07.17 citado más arriba '...según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .'

Por lo tanto, del statu quojurisprudencial que venimos estudiando se sigue que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación de cada una de ellas conforme al art. 250.1.5º del Código Penal , pero si lo fueran globalmente consideradas, (como es el caso que ahora nos ocupa en el que las singularizos actos de apropiación y ulteriores ventas de jamones y paletas no alcanzan en ningún caso un importe de 50.000 euros, pero sí lo supera largamente el total de lo apropiado) la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Por consiguiente. en tales supuestos se aplicará el citado art. 250.1.5º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a la cuantía 50.000 euros después de la reforma por Ley Orgánica 5/2010 , en conjunto superan esa cifra.

Salvo error u omisión de la Sala, consideramos que la calificación tanto del Ministerio Publico como de la acusación particular que invocan el art. 251.1.5º del Código Penal como fundamento de la cualificación del ilícito obedece a un mero lapsus de transcripción

3.2Reglas punitivas del delito continuado patrimonial.

Como acabamos de consignar en el epígrafe anterior, dentro del art. 74 del Código Penal coexisten dos normas de punición.

Por una parte, la contenida en su número primero, que indica que al autor de un delito continuado se le impondrá la 'pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Y por otra, la prevista en el número segundo del mismo precepto, en relación con las infracciones patrimoniales en cuyo caso '...se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado'debiéndose imponer motivadamente '... la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.'

La determinación de la pena de los delitos patrimoniales normalmente se encuentra en conexión con la entidad del perjuicio económico causado, siendo ejemplo paradigmático de ello el delito de estafa, de los arts. 249 y 250 del Código Pena, al que a efectos de punición se remite el tipo de apropiación indebida.

Dentro de este planteamiento punitivo general, el art. 74.2 del Código Penal hace depender la pena del perjuicio total causado, lo cual supone dos operaciones sucesivas: primero, sumar las cuantías de todas las acciones individuales; y segundo, subsumir el resultado de esta suma en el tipo que corresponda en la parte especial. La utilización de este doble parámetro de cálculo abre el dilema respecto de si en el delito continuado patrimonial debe imponerse invariablemente la pena superior en grado conforme al art. 74.1 o bien esta norma queda desplazada por la previsión del art. 74.2 del Código Penal.

Este problema, tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30.10.07 antes citado, es resuelto por la Sala Segunda aceptando la compatibilidad de las reglas penológicas de los núms. 1 y 2 del art. del 74 del Código Penal, excepto si ello supone incurrir en un bis in ídempunitivo,que precisamente debe evitarse excluyendo en tales ocasiones la aplicación de la primera de ellas y estar únicamente a la segunda (cfr. SS.T.S. de 21.11.07, 24.01.08, 06.10.09, 09.06.11 y 28.02.13, por citar solo algunas.)

En palabras de la S.T.S. de 27.03.17, 'Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (...)'.

Si una serie infracciones patrimoniales de menor gravedad relativa, al tenerse en cuenta el valor total del perjuicio patrimonial pasan a integrar un tipo más grave por razón de la cuantía de conformidad con el art. 74.2 de Código Penal, aplicar acumulativamente lo dispuesto en el art. 74.1 supondría una doble agravación ya que elevaría la pena como mínimo hasta la mitad superior de la prevista para el nuevo delito formado por agregación de cuantías.

Por el contrario, no se incurriría en un bis in ídemsancionador si alguna de las infracciones que integran la continuidad ya superara el umbral cuantitativo, pues en tal caso la regla del 74.2 del Código Penal no modificaría el tipo y no tendría ningún efecto sobre la pena. En tales supuestos, para colmar el mayor reproche que supone la pluralidad de hechos, se aplica la norma del 74.1.

Podemos resumir este complejo panorama dosimétrico en la siguiente forma.

a. Es posible aplicar de forma conjunta los núms. 1 y 2 del art. 74 del Código Penal conjuntamente, de forma que, concurriendo los requisitos del delito continuado se deberá imponer la pena en su mitad superior. Y si estamos en presencia de un delito continuado de carácter patrimonial, la pena será la que corresponda al delito teniendo en cuenta el perjuicio total causado y en su mitad superior.

b. Si se han producido diferentes delitos leves o delitos patrimoniales no cualificados por la cuantía, siempre que concurran los requisitos del art. 74.1 del Código Penal, si el perjuicio total causado excede de los límites establecidos para diferenciar el delito leve de delito o para llenar el tipo cualificado por la cuantía, estos ilícitos se podrán sancionar con la pena que corresponde al delito resultante por adición de cuantías con la pena que corresponde al mismo en toda su extensión, no siendo imperativo imponerla en su grado máximo.

c. Siendo compatibles las reglas penológicas previstas en el art. 74 para el delito continuado en general con las específicas de los delitos patrimoniales, ambas pueden aplicarse conjuntamente, excepto en el caso de que el hecho revista notoria o especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustraídos o defraudados, en cuyo caso, y salvo que en todos y cada uno de los diferentes hechos enjuiciados como delito continuado concurra tal circunstancia de especial gravedad, se aplicará solo la agravación prevista en el subtipo cualificado correspondiente.

d. Si además de la circunstancia de que el hecho revista especial gravedad atendiendo al valor de lo sustraído o defraudado, concurre la agravante de que el hecho hubiere perjudicado a una generalidad de personas, se impondrán las reglas penológicas previstas en el art. 74.2 del Código Penal para el delito continuado masa. En este caso, una vez determinada la pena superior en uno o dos grados, la misma se podrá imponer en toda su extensión.

Trasponiendo las anteriores consideraciones a los hechos que enjuiciamos, teniendo en cuenta para determinar la pena aplicable lo dispuesto en el subtipo agravado del art. 250.1.5º del Código Penal puesto que los diferentes actos defraudatorios rebasan, en su conjunto aunque no aisladamente, la cifra de los 50.000 euros, deberá quedar excluido a efectos de punición la exasperación punitiva establecida en el art. 74 1 del Código Penal , evitándose así la doble incriminación de un mismo hecho.

3.3 De las dilaciones indebidas presentes en la tramitación de la causa.

Concurre en los hechos la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, como muy cualificada, pudiendo sintetizarse la cronología de la causa, como sigue:

- Las diligencias previas se incoan el 19.04.13, tras recibirse denuncia de la Guardia Civil pocos días antes, referidas a una serie de hechos acontecidos, a su vez, alguno de ellos hasta seis años antes a época muy anterior.

- Con fecha 17.08.17 se dicta auto transformando las previas en procedimiento abreviado y el 12.02.20 auto de apertura de juicio oral.

- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Huelva el 24.11.20, se juzga la causa en primera instancia en septiembre de 2021.

Este considerable prolongación de los trámites procesal, que la Sala ha venido calificando en otras resoluciones como de tipo estructural se encuentra conectado tanto con la existencia de periodos de falta de sustancial impulso procesal, que desde luego se aprecian en el expediente y que luego detallaremos, como con la comparación de la longitud total de la tramitación del procedimiento, con la complejidad de éste. No podemos desconocer que la causa resulta compleja, pero sí debemos preguntarnos si, razonablemente, resulta asumible que se empleasen casi ocho años en completar la instrucción y elevar el asunto para enjuiciamiento; y la respuesta, obviamente, es no.

El Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20.12.13, explica que con la introducción de esta circunstancia atenuante: '...el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 Constitución Española ). La apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas.'

Sin embargo, continúa esta sentencia precisando que la conexión entre cumplimiento de los plazos o la paralización del procedimiento y apreciación de la atenuante no aparece tan nítidamente definida en cualquier caso, sino que lo esencial para que proceda su aplicación es la presencia de una situación en la que el órgano judicial no consigue resolver el conflicto que se le plantea en un marco temporal adecuado, puesto que '...el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidado por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.'

Por lo tanto se ha producido un retraso estructural, situación que ya ha apreciado este Tribunal (entre otras en sentencias dictadas el 27.02.17, 21.02.18 y 03.09.21 en los rollos de apelación 59/17, 47/18 y 337/21; así como el 27.02.18 y 27.04.21, en el sumario 2/16 y el procedimiento abreviado 27/20, respectivamente) en casos en los que además de la existencia de una genuina paralización del expediente, éste tarda un tiempo desproporcionadamente largo en resolverse.

Como esta Sala ha tenido ocasión de expresar con anterioridad, no podemos compartir la tesis que limitaría estrictamente y en perjuicio de reo la interpretación de las dilaciones indebidas restringiéndolas a los casos de falta de diligencia en la tramitación de las causas. Consideramos por el contrario que otros supuestos situados dentro de una especie de retraso estructural deben englobarse también en el concepto de dilación indebida a efectos de apreciar la atenuante, puesto que de otra suerte haría recaer en el reo el doble perjuicio de tener que esperar un tiempo anormalmente prolongado hasta que su causa se juzgue, teniendo además que soportar las consecuencias de un retraso por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia sin quedar a cubierto de la atenuante

La sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.14 explica que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda, la atenuante debe acogerse en la condición de simple o de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante un periodo que, generalmente se sitúa en torno a los cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del Código Penal.

Así, sí se han considerado plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SS.T.S. de 08.05.03 y 21.03.02); ocho años ( S.T.S de 03.03.03); siete años ( SSTS 01 y 15.02 y 16.04.2010); cinco años y medio ( S.T.S. de 29.09.08); y cinco años ( SS.T.S. 30.03 y 20.05.10). En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias (Cfr. S.T.S. 21.03.02, 03.03 y 08.05.03, 15.01.07, 12.12.08 y 30.01.13, entre otras).

Del mismo modo, y al margen de estas dilaciones estructurales, el retraso en la tramitación del procedimiento se evidencia en periodos de paralización concretos, que deben ser consignados en la sentencia siguiendo la doctrina al respecto del Tribunal Supremo (v. por todas la S.T.S. de 19.06.18).

Ninguno de estos periodos, por sí mismo, puede tenerse por excesivamente prolongado o de una extensión manifiestamente incompatible con una eficiente y lo más celérica posible llevanza de un procedimiento penal. Sin embargo, una ininterrumpida acumulación de pequeñas demoras en el trámite termina por ocasionar, a la postre, una dilatación temporal de las fases de instrucción e intermedia, que justifican plenamente la apreciación de la atenuante, así:

- Por ejemplo, desde el 30.05.16, hasta el 15.02.17, no se registra durante siete meses actividad alguna en las diligencias.

- Sin tratarse de un periodo de estricta paralización, en tramitar y resolver el recurso de reforma contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, de 17.08.17, se consumen siete meses, hasta el 13.03.18.

- Otro tanto, en tramitar y resolverse el recurso de apelación contra el auto de 13.03.18 que decretase la prescripción de los delitos respecto de algunos acusados, se invirtieron otros cuatro meses, resolviéndose la cuestión el 24.07.18 y devolviéndose al Juzgado el 25.10.18, es decir, otros siete meses después de la interposición del recurso.

-Parecidamente, el auto que acordase el sobreseimiento de la causa respecto de Valentina, de fecha 17.08.17, fue recurrido en reforma, que se resolvió un año y dos meses más tarde, en auto de 31.10.18. Esta resolución fue a su vez recurrida en apelación, prolongándose el trámite del recurso hasta su resolución, el 15.04.19, y devolución al Juzgado, en julio del mismo año, durante otros ocho meses aproximadamente.

-Desde el 03.07.19 en que se reciben los autos en el Juzgado de Instrucción tras la resolución del recurso hasta el 14.10.19, transcurren otros cuatro meses en los que no se registra actividad procesal alguna.

-Dictado auto de apertura de juicio oral el 12.02.20, no se elevan las actuaciones a la Sala hasta nueve meses más tarde, el 12.11.20.

-Recibida la causa en esta Sala el 24.11.20, se celebró el juicio oral correspondiente a la misma, los días 14 a 16.09.21.

3.4Persona responsable y penalidad a imponer.

Resulta responsable en concepto de autor de este delito continuado de apropiación indebida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, Higinio.

De conformidad con lo razonado en el apartado 3.2 de este considerando y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 252, en relación con los art. 250.1.5º, y visto lo dispuesto en los arts. 21.6ª, 44, 50, 53, 54, 56, 61, 65, 66.1.2ª, 70.1.2ª, 71, 72 y 74 todos ellos del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, debemos condenar a Higinio, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida cualificado por la cuantía objeto del mismo y concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de once meses y veintinueve días de prisión y veintinueve días de multa, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Además, le condenamos a la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

La gravedad de la conducta, multiplicando la suma apropiada más de nueve veces la cuantía de 50.000 euros que delimita el subtipo agravado, y que se inscribe además en un contexto de reiterada aprovechando la especial confianza en él depositada por la empresa UCSL para la que trabajaba como encargado del secadero de Jabugo, justifican sobradamente el agotamiento del marco punitivo que, una vez operada la rebaja de un grado, como mínimo, en la penas que establece el art. 66.1.2ª del Código Penal, se extiende desde los seis meses a los once meses y veintinueve días, de conformidad con lo que establecen los arts. 70.1.2ª en relación con el 250.1.5º del Código Penal en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010.

En cuanto a la cuantía de la cuota diaria de las multas a que condenamos al acusado, considera el Tribunal que la misma se encuentra en consonancia con la debida retribución de la conducta por él desplegada, cuya entidad y gravedad reiteramos, y con la solvencia económica que la Sala racionalmente presume en esta persona que se desempeña como empleado.

No procede decretar la aplicación de los arts. 127 quater y quinquies del Código Penal como solicita el Ministerio Público, por no encontrarse tales preceptos, que fueron introducidos en el ordenamiento penal español por la Ley Orgánica a L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en vigor en el momento de comisión de los hechos enjuiciados.

3.5Responsabilidad civil dimanante del delito.

El art. 116, núms. 1 y 2 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, resultando solidariamente responsables entre sí los autores por sus respectivas cuotas.

Por consiguiente, hemos de condenar a Higinio, a abonar, en concepto de responsabilidad civil a UCSL en el importe correspondiente al resarcimiento del perjuicio causado por el delito.

A la misma obligación indemnizatoria, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 122 del Código Penal, condenamos de forma conjunta y solidaria con Higinio, a Ana María, en tanto que partícipe a título lucrativo del delito continuado de apropiación indebida del que resulta responsable en concepto de autor el primero de ellos.

La acción civil ex delictono pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, por lo cual su tratamiento debe ser igual, so pena de establecer agravios comparativos y discriminaciones injustificadas según el perjudicado decida ejercer su derecho resarcitorio en el propio proceso penal o lo reserva para hacerlo en vía civil, como le permite expresamente el art. 109.2 del Código Penal .

Cuando en el ejercicio de la acción civil, en procedimiento autónomo o inserta en otro de naturaleza criminal, se reclame una cantidad líquida, determinado en sentencia su adeudo, dicha suma genera intereses que se computarán desde que se dirigiese el procedimiento contra el demandado o acusado, conforme al art. 1100 del Código Civil interpretado por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (v. por todas las sentencias de 15.11.00, 10.04.01 y 27.09.19), así como por la Sala Segunda del Alto Tribunal (v. sentencia de 28.09.18 y las que cita).

A su vez, dentro de los intereses hemos de distinguir entre aquellos de tipo procesal, a que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los llamados intereses moratorios que se regulan en los arts. 1100 y 1101, 1106, 1107 y 1108 del Código Civil.

Los intereses procesales se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma y obedecen al designio de reforzar la obligación de pago fijada en la resolución judicial penalizando el retraso en el cumplimiento de la misma.

Los intereses moratorios se producen cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de los mismos, lo que, obviamente, incluye el resarcimiento por daños y perjuicios incluyendo no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos.

Cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial, sino de indemnizar el lucro cesante ( SS.T.C. 114/1992 y 206/1993).

En relación con el devengo de intereses, la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo establece de forma invariable que el reconocimiento de la existencia de la deuda reclamada judicialmente por el acreedor no tiene valor constitutivo, sino meramente declarativo al ser la deuda anterior al propio proceso civil, y teniendo tal valor declarativo, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exigía que se le abonasen los intereses de demora aún cuando la cantidad concedida en sentencia fuese menor a la reclamada, si bien en relación al momento inicial para el devengo de tales intereses moratorios, se situó en la fecha de la reclamación inicial (cfr. SS.T.S. de 13.10.1997, 03.12.01, 24.09.02, 30.05.04 o 05.02.14, entre otras).

La Sala Segunda ha venido proclamado que la reclamación, que daría lugar al cómputo de intereses moratorios cuando se solicite del acusado el abono de una cantidad líquida, se entiende ejercida con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, o por parte del Ministerio Fiscal, si el perjudicado no ejercita personalmente la acción resarcitoria pero, ni ha renunciado a ella, ni se ha reservado el derecho de ejercitarlas separadamente, de conformidad con los arts. 108 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La peculiaridad del asunto que ahora nos ocupa, es que la cantidad reclamada no puede calificarse como líquida, sino que se ha necesitado del procedimiento judicial para su determinación, por lo que, en principio, tal importe no sería susceptible de generar intereses. Y ello aun cuando la Sala I del Tribunal Supremo en el Acuerdo del Pleno de 20.12.05, consolidara la nueva orientación en el sentido de mitigar el automatismo de la reglain iliquidis non fit mora, sustituyéndola por el canon de la razonabilidad en la oposición para decidir sobre la procedencia o no de condenar al pago de los intereses de demora y para la concreción del dies a quodel devengo.

Incluso ponderando esta superación del clásico aforismo que vincula la generación de intereses moratorios a la cuantificación de lo reclamado, cuando se opera con cantidades no líquidas, al menos al comienzo del procedimiento, encontramos una considerable dificultad en la fijación del dies a quopara el posible devengo de intereses. Cuando se trata de cantidades líquidas, éste se retrotrae al día de la reclamación que en el ámbito penal se sitúa bien en el momento de la presentación de la denuncia o querella o en el momento procesal en que se dirija la acusación contra una persona determinada, si la cantidad a reclamar. Podemos plantearnos si, como en este caso, la cantidad es inicialmente ilíquida, puede resultar factible aplicar intereses moratorios desde el día de la presentación del escrito de acusación, pues es allí donde queda fijada la posición de las acusaciones tanto en relación a las cuestiones penales como a las civiles, y dentro de ellas, la cuantificación de la cantidad reclamada.

Incluso cabe otra posibilidad interpretativa consistente en tomar en consideración dos momentos procesales sucesivos, el de dirección del proceso contra persona determinada, a través de denuncia o querella, sin liquidar la cantidad que se reclama por daños y perjuicios, calculándose ésta ulteriormente a través de la oportuna pericial, de manera que desde el momento en que se incorpora una estimación de la cantidad se tenga la misma por reclamada

Esta cuestión se presta a un profundo debate, pero considera la Sala que existe una vía algo más fácil de abordar el problema de la debida e íntegra reparación de las consecuencias pecuniarias del delito.

Conforme al art. 1107, párrafo segundo, del Código Civil el ámbito de la reparación de daños y perjuicios se expande para el deudor hubiese obrado con dolo, como palmariamente ocurre en quien es deudor ex delicto:'En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.'

Este precepto permite al Tribunal actualizar la deuda de valor nacida a consecuencia del delito, evitando que se cree, en perjuicio del acreedor, un ámbito no cubierto por la responsabilidad civil derivada del delito, en tanto que se produciría una especie de zona de sombra en términos de resarcimiento derivada de la iliquidez de la deuda inicialmente reclamada. Y también con ello consideramos proveer una reparación más justa que contribuya a enjugar el perjuicio adicional para UCSL nacido de la indeseable prolongación del procedimiento judicial.

Por consiguiente, desde el 22.10.15 en que UCSL fijó en el valor de los jamones y paletas objeto de apropiación indebida, estimamos que con cálculo actualizado a tal momento, en la suma de cuatrocientos noventa y siete mil ciento setenta euros, hasta el día en que se dicta esta sentencia, la referida cantidad debe ser actualizada de conformidad con la variación del Índice General de Precios al Consumo.

Según el Instituto Nacional de Estadística, este Índice ha registrado un incremento, para el periodo octubre 2015 a agosto 2021. un incremento del 6'6%, por lo que aplicado este porcentaje a la cantidad que nos ocupa, la suma resultante asciende a quinientos veintinueve mil novecientos noventa y tres con ochenta y ocho euros.

Desde la fecha de esta sentencia serán de aplicación los intereses procesales o moratorios previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- De las costas procesales.

Se han de imponer las costas al acusado, como persona criminalmente responsable del delito de apropiación indebida por el que se le condena, por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es doctrina absolutamente mayoritaria en España que la condena en costas a favor de la parte acusadora, según constante Jurisprudencia, constituye la regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento, o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal al que después en sentencia se acepta su tesis.

Por otra parte, tampoco en el evento del dictado de una sentencia que no homologue íntegramente la petición de condena de la acusación particular ello resultaría óbice para que la sentencia condenatoria incluya la imposición de las costas causadas a la acusación particular, pues es asimismo doctrina pacífica que, abandonado ya el antiguo criterio de la relevancia, sólo cuando hayan de ser excluidas las costas de la acusación particular procederá el razonamiento explicativo correspondiente en tanto que en caso contrario el Tribunal no tiene que pronunciarse, Cfr. S.T.S. de 16.07.1998.

Este criterio es el mantenido de manera invariable por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (cfr. sentencias de 02.04.04, 27.10.09, 11.12.14 o 21.12.17, entre otras), glosando esta última la línea hermenéutica del Alto Tribunal de la siguiente forma:

a. La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular, conforme al art. 124 del Código Penal.

b. La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, siempre que por supuesto mediase la debida rogación.

c. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

d. Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

e. La condena en costas no incluye las de la acción popular.

Partiendo del statu quojurisprudencial descrito, debemos fijar a continuación el contenido de la condena en costas:

1. Higinio ha de abonar las costas procesales, incluyendo éstas tanto las generales derivadas de la acusación formulada por el Ministerio Publico, como las devengadas por las acusación particular, pero en la misma proporción en que sus respectivas pretensiones punitivas han sido atendidas, por disponerlo así el art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que estable que cuando el pronunciamiento en costas consista en la condena a su pago a los procesados se señalará '...la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.'

Así, la condena a este acusado, en cuanto al pago de las costas procesales, comprende:

a. Una sexta parte de las inherentes al ejercicio de la acusación pública, ya que el Ministerio Público dirigía, desde el principio de la causa, la acusación por apropiación indebida contra cinco personas más, de las que resulta condenada como partícipe a título lucrativo Ana María y absueltas las otras cuatro, respecto de las que retiró la acusación en el trámite de conclusiones definitivas.

b. Una décima parte de las habidas por la acusación particular ejercitada por UCSL que acusa por hechos que entiende constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida a seis personas, y por hechos que entiende constitutivos de blanqueo de capitales a otras cuatro. O sea, de diez acusaciones formuladas sólo una de ellas se dirigía contra Higinio que solo debe asumir las costas correspondientes a ésta.

2.Se declaran de oficio las costas que corresponden al enjuiciamiento de Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús, que resultan absueltos.

Tampoco procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas generadas por el enjuiciamiento de Ana María, quien a o pesar de ser declarada partícipe a título lucrativo no puede deber las costas procesales ya que la condena en este ámbito queda ligada a la previa declaración de responsabilidad criminal ex art. 123 del Código Penal.

3. Pudiera plantearse la imposición a UCSL de la mitad de las costas causadas a Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús, ya que se les absuelve por un delito de blanqueamiento de capitales del que no los acusaba la Fiscalía.

Respecto de este ilícito se dirigió acusación contra los adquirentes, y no paradójicamente contra el vendedor del género apropiado, sin que haya quedado demostrado, como ya se razonó más arriba, que los compradores tuviesen conocimiento alguno de la procedencia ilícita de jamones y paletas.

Sin embargo, al no existir rogación por parte de las defensas respecto de la imposición de costas a la acusación particular, es doctrina del Tribunal Supremo (v. sentencias de 11.12.14 y 21.12.17) que no es viable realizar pronunciamiento expreso sobre este particular.

Fallo

1.Condenamos a Higinio, como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de once meses y veintinueve días de prisión y cinco meses y veintinueve días de muta, con cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Además, le condenamos a la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá abonar, de forma conjunta y solidaria con Ana María, a Unión Chacinera, S. L. la suma de quinientos veintinueve mil novecientos noventa y tres con ochenta y ocho euros.

Desde la fecha de esta sentencia serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Imponemos a Higinio la obligación de abonar las costas procesales, en la proporción de una sexta parte de las inherentes al ejercicio de la acusación pública y una décima parte de las habidas por la acusación particular ejercitada por Unión Chacinera, S. L.

2.Condenamos a Ana María, como partícipe a título lucrativo del delito continuado de apropiación indebida del que resulta autor responsable Higinio, a pagar, de forma conjunta y solidaria con éste, a Unión Chacinera, S. L. la suma de quinientos veintinueve mil novecientos noventa y tres con ochenta y ocho euros más los correspondientes intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.Absolvemos a Maximiliano, Carmen, Teofilo y Carlos Jesús de los delitos de que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.