Sentencia Penal Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 12/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE SUMARIO ORDINARIO NÚMERO 12/10

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN ONCE DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO ORDINARIO Nº 1/09.

SENTENCIA núm.112/2010

S.S. Ilmas.

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de noviembre de dos mil diez

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el sumario ordinario número 1/09 procedente del Juzgado de Instrucción número Once de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 12/10, por un delito de ASESINATO, en grado de tentativa, seguido contra Jose Pedro , con NIE nº NUM000 , nacido en Santo Domingo, República Dominicana, el día 18 de Marzo de 1984, hijo de David y de Nurts, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 30 de Julio de 2009, representado por el Procurador Don JERONI TOMÁS TOMÁS y defendido por el Letrado Don JOSÉ MIGUEL SINTES PUJOL. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES CARRASCÓN, en ejercicio de la acción pública. Ha sido también parte Don Juan Francisco , representado por la Procuradora Doña CRISTINA SUAU MOREY y defendido por el Letrado Don FRANCISCO ROS MATHEU, en ejercicio de la acusación particular. Es Magistrado Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado redactado por la Jefatura Superior en Illes Balears del Cuerpo Nacional de Policía en fecha 30 de Julio de 2009 que, remitido al Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Palma de Mallorca, determinó la incoación de Diligencias Previas contra Jose Pedro . A la vista del resultado de la instrucción, que apuntaba a que los hechos podrían ser indiciariamente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, por auto de fecha 7 de Agosto de 2009 se incoó procedimiento sumario ordinario, que se registró con el número 1/09 de ese Juzgado de Instrucción. El día 10 de Agosto de 2009 se dictó Auto de procesamiento contra el anterior por un delito de ASESINATO en grado de tentativa. Por auto de fecha 14 de Octubre de 2009 se declaró concluso el sumario, siendo emplazados los procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por auto de fecha 26 de Marzo de 2010 se revocó la conclusión del sumario ordenándose la práctica de determinadas diligencias.

Devuelta a esta sala la causa en fecha 30 de Junio de 2010, se cumplieron los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes y se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 25 de Noviembre de 2010, con la asistencia de la representante del Ministerio Fiscal y del procesado Jose Pedro , asistido de su Letrado Don JOSÉ MIGUEL SINTES PUJOL, además de la Acusación Particular, practicándose las pruebas propuestas y celebrándose a continuación la fase de conclusiones definitivas del juicio.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de ASESINATO, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1º , en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , del que consideró autor al procesado Jose Pedro , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales. Además interesó que se condenase al procesado a abonar a Juan Francisco la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS por los días de curación y la de OCHO MIL SEISCIENTOS QUINCE EUROS por las secuelas, cantidades que debían incrementarse en un 20% por el carácter doloso de la acción.

La acusación particular consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de ASESINATO, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1º , en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , del que consideró autor al procesado Jose Pedro , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Además interesó que se condenase al procesado a abonar a Juan Francisco la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS por los días de curación y la de OCHO MIL SEISCIENTOS QUINCE EUROS por las secuelas, cantidades que entendía que debían incrementarse en un 10% como factor de corrección por aplicación del baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y el total en un 20% adicional por el carácter doloso de la acción.

CUARTO.- La defensa del procesado interesó la absolución de su representado. Subsidiariamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal y que, en todo caso, concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente del nº 21.6 CP y, subsidiariamente, la atenuante del nº 1 del artículo 21 , ya que el procesado padece un trastorno de personalidad asociado a miedo insuperable.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el procesado Jose Pedro , con NIE nº NUM000 , nacido en Santo Domingo, República Dominicana, el día 18 de Marzo de 1984, hijo de David y de Nurts, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 30 de Julio de 2009, el día 30 de Julio de 2009, sobre las 17:00 horas, se cruzó en la calle Juan Bauzá Mestre de Palma de Mallorca a Juan Francisco , a quien no conocía previamente.

El procesado se dirigió al anterior con las palabras "qué pasa, qué pasa" respondiendo el Sr. Juan Francisco "qué pasa de qué, no te he hecho nada", momento en que Jose Pedro abandonó el lugar introduciéndose en un supermercado. Desde allí se dirigió a su domicilio con la única finalidad de coger una navaja con el mango metálico de color plateado y una hoja de seis centímetros de longitud, volviendo a la vía pública.

En la calle Miquel Porcel vio al Sr. Juan Francisco , quien iba empujando el carrito de su hija de dos años de edad, a la que había ido a buscar a la guardería y con la que estaba entretenido, ya que jugaba con ella. Jose Pedro , con ánimo de causarle la muerte, se encaminó rápidamente hacia el anterior, acercándose desde su derecha y algo retrasado, con la navaja en la mano. Esto hizo que el Sr. Juan Francisco no advirtiera su presencia sino hasta que el procesado se hallaba junto a él, oyendo que le decía "te voy a matar, te lo he dicho, te voy a matar". En ese mismo instante Jose Pedro trató de clavar la navaja en el pecho de Juan Francisco pero le alcanzó en el brazo con el que se cubrió para evitar el golpe. Seguidamente, el procesado lanzó otros golpes con la navaja, hiriendo con ella en el hombro, en la parte posterior del cuello por dos veces y en una mano al Sr. Juan Francisco , quien trataba de coger la mano en la que Jose Pedro llevaba la navaja. Los dos anteriores cayeron al suelo, donde forcejearon hasta que el procesado consiguió desasirse y alejarse.

A consecuencia de lo anterior Juan Francisco , sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa de 0'5 centímetros de longitud y 1 centímetro de profundidad en el hombro izquierdo; herida inciso contusa de 1 centímetro de longitud y 1 centímetro de profundidad en el hombro derecho, sin afectación osteotendinosa; dos heridas de 1'5 centímetros y 0'5 centímetros en la región cervical posterior; una herida inciso contusa en cuero cabelludo de 0'5 centímetros en región occipital; y una herida inciso contusa de 1 centímetro en la mano. Todas las heridas precisaron de sutura y la del hombro izquierdo, además, de drenaje subcutáneo, requiriendo para la curación de 61 días, todos impeditivos para las ocupaciones habituales del lesionado. Como secuela queda un perjuicio estético derivado de las cicatrices en la mano, cuero cabelludo, hombros y zona cervical, que se han valorado por el forense en diez puntos.

El acusado padece un trastorno adaptativo con un componente de ansiedad de aparición temprana, distimia con cambios de humor, irritabilidad, baja tolerancia a la frustración y conductas agresivas. Este conjunto no afecta a la esfera intelectiva, pero condiciona levemente su voluntad.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim. las pruebas practicadas en el juicio oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito de ASESINATO, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139 .1ª , en relación con el artículo 16, ambos del Código Penal . La anterior conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación lo es en grado suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado y ello atendido que dicha prueba, por un lado, ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa y, por otro, resulta materialmente apta para el fin que pretende.

En nuestro caso como prueba fundamental de cargo se cuenta con el testimonio de la víctima y de un testigo presencial de los hechos D. Jesús María , ya que el procesado niega parcialmente los hechos que se le imputan.

Así, Jose Pedro explicó que se dirigía al gimnasio y que en la calle chocó accidentalmente con el Sr. Juan Francisco -a quien no conocía- que iba con dos chicas. Relató que le pidió excusas pero que el otro le empujó, le dio una patada en el estómago y trató de alcanzarle la mandíbula con un segundo golpe, por lo que fue a refugiarse en un supermercado de las cercanías, donde permaneció hasta que una chica le dijo que podía salir porque quien le atacaba se había ido. Admitió que se dirigió a su casa a coger la navaja, justificando esta acción en que tenía miedo y estaba muy nervioso por lo ocurrido, pensando que iba a ser nuevamente atacado. Narró que pese a ese temor decidió volver a la calle para ir al gimnasio y que, por casualidad, se encontró de nuevo con el Sr. Juan Francisco y que éste, aunque llevaba a su hija en un carrito de bebé, se fue hacia él, por lo que sintió miedo y se decidió a sacar la navaja. Continuó diciendo que al llegar el otro, él se echó hacia atrás al mismo tiempo que lanzaba un golpe con la navaja, enganchando al Sr. Juan Francisco en la parte delantera del hombro izquierdo. Contó que empezaron a forcejear porque quería irse y el otro no le dejaba escapar, pese a que lo intentaba. También dijo que cayeron los dos al suelo y que él quedó debajo, momento en que se le nubló la visión. Admitió que Juan Francisco "tiraba sangre" y que él se asustó aun más, logrando finalmente escapar y refugiarse tras un coche.

Frente a esta versión se halla la del perjudicado Sr. Juan Francisco , quien explicó que hubo un incidente trivial previo entre él y el procesado en el curso del cual Jose Pedro le acusó de mirarle mal y de ser racista. Dijo que no entendió lo que pasaba porque no había sucedido nada y que todo acabó cuando el Sr. Jose Pedro decidió dirigirse a un supermercado. Añadió que él pensó que ya no habría más problemas por lo que, dejando a sus hermanas camino del ambulatorio, acudió a buscar a su hija a la guardería, como tenía previsto. Contó que estuvo una media hora recogiendo a la menor -porque tenía que terminar de comer y la tuvieron que cambiar- y que cuando iba por la calle atento a ella, que estaba en el cochecito, advirtió de repente que el procesado le alcanzaba por la espalda, llevando un cuchillo en la mano derecha alzada mientras le decía "te voy a matar, te lo he dicho, te voy a matar". Narró que únicamente tuvo tiempo de apartar el carrito de su hija e interponer el brazo para parar el golpe, usando luego las manos para tratar de parar los demás ataques que el otro le lanzaba, golpes que estaban dirigidos al pecho y al cuello. Más en concreto, explicó que una de las puñaladas que estaba dirigida al pecho la paró con la mano, otra -destinada también al pecho- la detuvo con el brazo, siendo que se hizo una herida en el hombro al apartar el cuello de la trayectoria de una tercera. Continuó explicando que pudo asir finalmente la mano en la que el procesado llevaba la navaja y que, forcejeando cayeron al suelo, y que aunque lo intentó todo no pudo quitarle la navaja de la mano. Dijo que estando en esa posición vio el carro de su hija y a una persona junto a él y se distrajo, momento en que el procesado pudo librarse, saliendo él en sentido contrario. Pese a esto, admitió que como le pareció que su agresor podía dirigirse también contra su hija -que había quedado alejada de él- fue hacia Jose Pedro enzarzándose de nuevo con él hasta que el otro salió huyendo.

Esta narración aparece corroborada por la del testigo Jesús María , quien declaró que presenció como una persona cruzaba desde una acera a la otra por donde iba otra con un carrito de niño, abalanzándose sobre esta segunda. Precisó que el agresor llevaba algo punzante en la mano con lo que trataba de alcanzar al agredido, quien se defendía. Sobre la forma en la que se aproximó explicó que el atacante llegó desde la derecha de la persona del coche de bebé, algo desviado hacia atrás, declarando que quien sufrió el ataque no tuvo tiempo de nada. Reconoció que no oyó gritar a ninguno de los anteriores y que luego se produjo una pelea entre los dos, hasta el punto que quien estaba herido, volvió a la acera en la que se hallaba el agresor, en la que también se hallaba el coche de la menor.

Debe destacarse que no se ha alegado tacha alguna sobre este testimonio, quien presenció los hechos sin conocer a nadie y de casualidad, por lo que su narración es valiosa en la medida en que no está influida por ninguna relación previa con los intervinientes.

Además de lo anterior han prestado declaración como testigos Dª. Lina y los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM003 y NUM004 . Ninguno de estos testigos presenció el inicio de la secuencia -a diferencia del Sr. Jesús María - pero sí pudieron ver al Sr. Juan Francisco ensangrentado y al procesado con la navaja en la mano, sin soltarla, de modo que fueron los policías quienes desarmaron a Jose Pedro .

Finalmente, se cuenta con el informe forense de las lesiones sufridas por los dos anteriores: ninguna padeció el procesado, pese a su insistencia en que fue golpeado por quien finalmente resultó lesionado. Las descritas en el informe de los folios 119 a 124 el acusador particular. Este informe fue ratificado en el plenario, precisando los forenses que todas las heridas estaban en la zona del tronco y en la zona cervical posterior y que eran susceptibles de afectar partes vitales del lesionado; también que, aunque no podían establecer el orden en que se produjeron las distintas lesiones, descartaron que las heridas se hubiesen podido producir en el curso de un forcejeo en el suelo. Finalmente, concluyeron que era muy difícil entender que el ataque se hubiese realizado desde delante de la persona agredida, que lo lógico era que se hubiese producido desde detrás.

Corolario de lo expuesto es el relato de hechos fácticos que se ha realizado y que expresa la convicción de la sala sobre lo que ocurrió. No puede obviarse que mientras que la narración del procesado se ve desbaratada por el relato del testigo presencial, la versión del lesionado coincide con lo depuesto por este testigo.

Por último, en respuesta a los argumentos de la defensa sobre la mecánica de los hechos debe señalarse que es cierto que el Sr. Juan Francisco , una vez que logró que Jose Pedro cesase en su agresión, volvió hacia él. Ahora bien, el lesionado lo explica indicando que fue porque pensó que el procesado iba a dirigirse contra su hija y el testigo Sr. Jesús María también lo entendió así, ya que señaló que el agredido cruzó la acera hacia el agresor porque allí había quedado su hija en el carrito. A esta finalidad debe unirse que esta acción fue muy breve -según todos los intervinientes- a fin de descartar la tesis planteada por el letrado de la defensa relativa a que las lesiones se causaron en este segundo enfrentamiento. También cabe decir, para rechazar esta hipótesis, que el propio acusado admite que la herida en el hombro la produjo en el primer enfrentamiento y que el lesionado sangraba mientras estaban los dos en el suelo.

SEGUNDO.- La tipificación de estos hechos debe realizarse, como es obvio, sobre la base de la acusación formulada: delito de asesinato en grado de tentativa.

La STS de 22 de Abril de 2010 expone que la semejanza que, desde una perspectiva externa y puramente objetiva, existe entre un delito de lesiones y un delito de homicidio intentado convierte en crucial determinar el ánimo del sujeto activo. Y dado que la voluntad, como elemento subjetivo del tipo de homicidio no permite por lo común -a salvo los casos de confesión con reconocimiento del propio sujeto de haber actuado con ánimo homicida- prueba directa demostrativa de su existencia, su realidad ha de constatarse a través de juicios de inferencia, es decir mediante un proceso deductivo racional, a través del cual partiendo de datos objetivos y materiales, demostrados como verdaderos por pruebas directas, se obtenga la conclusión lógica de que la acción se ejecutó con la intención de causar la muerte.

Para ello es doctrina tradicional y pacífica que han de valorarse diferentes elementos entre los que pueden enumerarse a modo de ejemplo los siguientes: a) relaciones existentes entre el autor y la víctima; b) personalidades respectivas del agresor y del agredido; c) actitudes e incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; e) condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de carácter más o menos vital; h) insistencia o reiteración en los actos agresivos; i) conducta posterior del autor. De entre estos la STS de 9 de Abril de 2010 - con cita de las de 7 de Marzo de 2006 , 4 de Julio de 2008 , 29 de Enero y 12 de Febrero de 2009 - destaca como más relevantes por su significación para permitir la inferencia: a) la clase de arma utilizada y su potencialidad para causar la muerte según sus características materiales, como es su idoneidad para penetrar en la anatomía del agredido; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima: ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse el ánimo de matar como son en las agresiones con arma blanca, el tórax, el abdomen o el cuello, porque permiten la penetración del arma y contienen órganos cuya afectación puede ser letal; c) la intensidad del golpe, de modo que sea apta para introducirse en el cuerpo y alcanzar la zona vital.

En nuestro caso, la ausencia de relaciones previas entre los dos intervinientes -ambos han sido coincidentes en que no se habían visto nunca antes de los hechos- reduce la cuestión de los antecedentes a la existencia de un mínimo incidente previo, agravado en la psique del procesado por el trastorno que padece - en el que luego se entrará-. Sí debe anotarse que Jose Pedro admite que tras el primer encuentro regresó a su casa a los solos efectos de recoger la navaja con la que causó las lesiones, retornando de inmediato a la vía pública. Esta navaja, con una hoja de seis centímetros, es claramente un instrumento que puede provocar heridas que comprometan la vida. Al tiempo, la justificación para este comportamiento que el procesado ofrece -miedo a ser atacado de nuevo- carece de sentido. El procesado no conocía al Sr. Juan Francisco , por lo que no podía deducir que éste era tan agresivo como para tener el comportamiento - absolutamente inhabitual- de buscarle para continuar una agresión de la que no hay prueba alguna. Además, el miedo que dijo sentir no le impidió salir de nuevo a la calle para una actividad que no le era imprescindible -acudir a un gimnasio- cuando, de haber existido tal estado de ánimo, seguro que el procesado hubiese permanecido en su domicilio a salvo. Por otro lado debe tenerse presente que el ataque se produce acercándose desde atrás al lesionado, con la mano que empuña la navaja en alto y mientras se grita "te mato, te he dicho que te mato". Junto a ello y más esencial, las lesiones se causan en los hombros, cuero cabelludo, parte posterior del cuello y mano. Esto supone que, sin perjuicio de las heridas de defensa, los navajazos tenían como objetivo una zona vital en sí misma -el cuello- así como el pecho, que es una parte de la anatomía que alberga órganos imprescindibles para la vida. Finalmente se valora que no estamos ante un único golpe, sino que se producen varias acciones que buscan el cuerpo del Sr. Juan Francisco , quien para conseguir que el procesado no le haga más heridas, debe cogerle la mano armada e iniciar un forcejeo.

De este conjunto la sala obtiene la conclusión de que el procesado tenía intención de matar al agredido, sin que el resultado producido, afortunadamente leve, excluya el dolo homicida. No hay que olvidar que el autor de los hechos, en general, no domina cuál pueda ser el específico resultado de su acción sino que, aún existiendo una inequívoca voluntad de matar, la acción ejecutada a tal fin puede no obtener el resultado previsto y querido por el agente al sobrevenir circunstancias que impidan o atenúen el resultado de la agresión. Y, en el caso, únicamente la suerte impidió que el procesado afectase órganos esenciales del agredido, debiendo destacarse que el informe forense apunta al hecho de que el Sr. Juan Francisco se encontrase en movimiento como un factor que redujo el riesgo de causarse una lesión fatal.

TERCERO.- Sentada la existencia de voluntad de matar, procede examinar si concurre la alevosía que las acusaciones utilizan para cualificar el delito como asesinato.

La STS de 15 de Marzo de 2010 indica que la alevosía existe cuando el sujeto emplea en la ejecución de los hechos medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Desde esta definición legal el TS ha construido esta circunstancia con un carácter mixto porque, aunque se reconoce que tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal. Y, con esta doble dimensión, el punto esencial sobre el que convergen los dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima. De este modo la esencia se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes, lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone. Desde aquí se han construido las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión:

a) la alevosía proditoria o traicionera -trampa, celada, emboscada o traición- en la que se abusa de la confianza o de una situación relajada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión;

b) la alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque; y

c) la alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa -niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, ...-.

En nuestro caso la indefensión de la víctima es la que se deriva de la alevosía sorpresiva. Esto es así porque, primero, el Sr. Juan Francisco pasea por una vía pública -lugar donde nadie espera un ataque súbito contra su vida- pendiente, además, de su hija de dos años que había recogido de la guardería y que llevaba en un carrito -no está atento a lo que sucede a su alrededor, sino concentrado en la niña-; segundo, Jose Pedro se le acerca desde su lado derecho y desde atrás, con lo que dificulta el que se le detecte por la víctima; y, tercero, el procesado avanza rápidamente y con la navaja en la mano que ya se ha alzado para golpear -es decir, antes de llegar al agredido, ya se han iniciado los preparativos para golpearle con el arma-. Todo esto determina que el lesionado se vio verdaderamente sorprendido por la aparición del procesado junto a su persona y, pese a que afirma que pudo apartar el carrito, ésta muy limitada reacción no excluye la presencia de la alevosía en la acción de Jose Pedro . Apoya esta conclusión la impresión del testigo Sr. Jesús María quien declaró que el perjudicado no tuvo ninguna oportunidad de defenderse.

No obsta a esta construcción de la alevosía que el procesado gritase a su víctima que la iba a matar o que no escondiese el arma. El grito se produjo muy próximo a la víctima -porque ésta lo oyó y el testigo no y porque el procesado simplemente salvaba la distancia entre dos aceras de una calle- y no puede ser usado considerado como una advertencia válida, con antelación suficiente para armar una defensa. Al tiempo, si el perjudicado no advirtió que Jose Pedro se le acercaba, menos pudo ver que se le aproximaba con una navaja en la mano como indicativo de que se hallaba en peligro.

En consecuencia la acción debe ser calificada como de asesinato en grado de tentativa.

CUARTO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor, por haber tomado parte directa en los mismos, de conformidad a lo previsto en los artículos 27 y 28 CP , el procesado.

QUINTO.- Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de trastorno mental del nº 6 del artículo 21, en relación con el nº 1 del artículo 20, ambos del Código Penal .

Esto es así porque en el informe forense de los folios 189 a 191 consta que la documentación médica del acusado refleja que padece un trastorno adaptativo con un componente de ansiedad de aparición temprana, con el problema adicional de consumo de sustancias estupefacientes, a lo que se añade distimia con cambios de humor, irritabilidad, baja tolerancia a la frustración y conductas agresivas. En el propio informe se afirma que este diagnóstico mantiene la indemnidad de la esfera intelectiva, pero que puede condicionar la voluntad de obrar.

En el plenario el forense Sr. Juan Pablo explicó que la patología del procesado requería de tratamiento y que lo había recibido, pero que este tratamiento no aseguraba la mejoría. Indicó que Jose Pedro tenía pensamiento referencial, que se sabía no aceptado y que ello podía provocar un descontrol de su actuación. Más en concreto explicó que el procesado tiene la sensación de que todos le miran mal, pero que conservaba su capacidad intelectiva para racionalizar que esta impresión no es real, radicando el problema en el control, control que el Sr. Jose Pedro sabe que tiene que tener y que se trata médicamente para conseguir. Finalmente, para definir el impulso que sentía el procesado dijo que se trataba de un impulso que era resistible.

La STS de 29 de mayo de 2007 expresa que en el sistema del Código Penal vigente, la aplicación del artículo 20.1, en relación con el 21.1 y el 21.6 , todos del CP, exige no sólo la existencia de un diagnóstico que aprecie la anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión, siendo que, además debe conectarse el delito cometido con la patología. Junto a esto debe valorarse que en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general, sino a una valoración caso por caso, sin perjuicio de indicarse que, por lo general no cabe hablar de exención completa, pues tales trastornos no anulan el conocimiento ni la voluntad, siendo que en ocasiones se han considerado irrelevantes por estimar que, en el caso concreto, no se encontraba afectada la capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad. Por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas; sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas - STS de 15 de Febrero de 2000 , entre otras-. Y, en el mismo sentido, la STS de 27 de Mayo de 2004 refiere que el TS "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuante simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

En nuestro caso, la sala, a la vista del informe forense y del procesado, concluye que debe aplicar la circunstancia analógica. Esto es así porque no se ha acreditado que el trastorno diagnosticado esté asociado a otras patologías y el forense que examinó al procesado cuando estaba detenido no observó signo alguno de abuso de sustancias tóxicas. Al tiempo, ya se ha puesto de relieve que la patología diagnosticada no afecta de ningún modo a la capacidad de entender y solo levemente a la capacidad de querer. Con ello se descartan la eximente y la semieximente.

Ahora bien, apuntado que la voluntad del procesado esta mediatizada por el trastorno, aun de forma resistible, y valorando que la reacción de Jose Pedro nace de un incidente menor en la calle -un tope de dos personas al cruzarse-, en lo que debe entenderse como un episodio típico de lo que representa el trastorno -sentirse rechazado, notar hostilidad-, se considera que procede aplicar la atenuante analógica.

SEXTO.- Todo lo concluido hasta ahora debe tener su reflejo penológico en el marco del principio acusatorio.

Así, la pena fijada en el artículo 139 CP por el delito de asesinato consumado discurre entre los quince y los veinte años de prisión. Atendido que en nuestro caso el asesinato es intentado, la aplicación de los artículos 16 y 62 aboca a la reducción de la pena en uno o dos grados en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

La sala opta, en el caso, por la reducción en un único grado. Se razona que el procesado utiliza un medio hábil para poner en riesgo el bien jurídico protegido - navaja- y que su acción alcanza el punto de total ejecución, aunque no se produzca el resultado deseado por circunstancias aleatorias. Es cierto que las lesiones finalmente causadas son leves puestas en correlación con el fin pretendido pero, al tiempo, no puede olvidarse que el procesado llega a herir en la parte posterior del cuello a la víctima y que los informes forenses señalan que estas heridas pudieran haber afectado a zonas vitales. Es el hecho de que la víctima estuviese en movimiento y realizase maniobras defensivas las que determinan que no se haya producido el resultado fatal.

Con ello la horquilla de pena posible queda fijada, por aplicación del artículo 70.1.2ª CP , entre siete años y seis meses de prisión y quince años de prisión. Y, valorando en el caso que se aprecia la concurrencia de una atenuante analógica, se establece la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN.

Es cierto que de las circunstancias personales del delincuente no puede obtenerse ningún rasgo que permita elevar la pena por encima del mínimo legal, pero en lo que se refiere a la mayor o menor gravedad del hecho, se valora que el procesado acude a su domicilio para buscar la navaja y sale de nuevo a la calle hasta encontrarse con el perjudicado. Además, que iniciado el ataque persiste en el mismo, pese a que su víctima forcejea y trata de arrebatarle el cuchillo. Ambos elementos, esencialmente el primero, justifican que no se imponga la pena en su grado mínimo.

La pena impuesta, por imperativo de lo previsto en el artículos 56 CP llevan como pena accesoria alguna de las que constan en el precepto siendo que, a falta de petición expresa de alguna -las acusaciones interesaban pena principal que supera los diez años- se fija la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- En cuanto a responsabilidad civil ambas acusaciones interesan la condena del procesado al pago de las cantidades de TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS por los días de curación y la de OCHO MIL SEISCIENTOS QUINCE EUROS por las secuelas. La diferencia entre ellas se halla en que la acusación particular introdujo en el acto de juicio la petición de que las anteriores cantidades se elevasen en un 10% por aplicación del factor de corrección del baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. Las acusaciones volvieron a coincidir en la petición de que la cantidad resultante se incrementase en un 20% a la vista del carácter doloso de las lesiones.

La petición de la acusación particular debe aceptarse por la sala. Responde a lo que correspondería en el caso de que las mismas lesiones se hubiesen provocado con motivo de la circulación de un vehículo a motor y, si bien, este sistema no es ahora de aplicación obligatoria, es un instrumento útil para un cálculo indemnizatorio y ofrece seguridad.

No cabe rechazar el aumento en un 10% de factor de corrección -visto que el lesionado está en edad de trabajar- con el argumento, utilizado por la defensa, de que se pretende la aplicación de criterios civiles a una responsabilidad penal. Se reitera que si tales indemnizaciones caben en supuestos de imprudencia penal o culpa civil, no hay razón para excluirlos en caso de lesiones dolosas. Es más, también se accede a la petición de ambas acusaciones de que la cantidad resultante de aplicar el baremo se eleve en un 20% por tratarse de un delito doloso. Se concordará que aunque el baremo incluye entre los conceptos que utiliza para fijar las indemnizaciones el daño moral, es claro que el sufrimiento que causa un ataque doloso es superior al que se desprende de un accidente de tráfico, acontecido sin dolo, y en el desarrollo de una actividad que es notorio que representa un riesgo. Corolario, se incrementa la indemnización en este segundo porcentaje, según la práctica habitual en el territorio.

La cantidad resultante, salvo error aritmético es de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS -15.691 €-.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , los acusados deben satisfacer las costas procesales correspondientes a las infracciones por las que se les condena. En el presente caso, se impone al procesado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de de un delito de ASESINATO, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1º , en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de trastorno mental, del nº 6 del artículo 21, en relación con el nº 1 del artículo 20, ambos del CP , a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se condena al anterior a indemnizar a Juan Francisco en la cantidad total de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS -15.691 €-, cantidad que devenga los intereses del artículo 576 LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y que podrán interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.