Sentencia Penal Nº 112/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 67/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00112/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de HUESCA

-

Domicilio: CALLE MOYA Nº 4

Telf: 974-290145

Fax: 974-290146

Modelo: 001200

N.I.G.: 22125 37 2 2010 0100961

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de HUESCA

Procedimiento de origen: APELACION 0000470 /2009

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Rollo penal nº 67/10 S270711.11S

Juicio rápido nº 470/09

Sentencia Apelación Penal Número 112

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En la Ciudad de Huesca, a vientisiete de juli de dos mil once.

Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, la causa número 34 del año 2009, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huesca, que ha quedado registrada en este Tribunal al número 67 del año 2010, tramitada como rollo penal nº 470/09, ante el Juzgado de lo Penal de Huesca, por un presunto delito de Robo con fuerza y amenazas; contra los acusados David , Gines y Enriqueta cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal; actuando en esta alzada como apelante los citados acusados y, como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don SANTIAGO SERENA PUIG, quien expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debo condenar y condeno a David , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa informática del art. 248.2 del CP , ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción que se aplica en virtud del art. 21.6 del CP , con relación a los artículos 20.2 y 21.2 del CP , a las penas de VEINTISÉIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y le condeno asimismo al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gines , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa informática del art. 248.2 del CP , ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción que se aplica en virtud del art. 21.6 del CP , con relación a los artículos 20.2 y 21.2 del CP , a las penas de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y le condeno asimismo al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Enriqueta , como cooperadora necesaria y, por ello, penalmente responsable de un delito continuado de estafa informática del art. 248.2 del CP , ya definido, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y le condeno asimismo al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

En el orden civil condeno a los acusados a indemnizar solidariamente a Serafin en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 _), así como en la cantidad en que se valore la blackberri que le fue sustraída al denunciante, y cuya cuantía se determinará en ejecución de Sentencia. Son de aplicación los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a David y a Gines , del delito de Robo con violencia, ya definido, por el que venían acusados en la presente causa".

SEGUNDO .- Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación de los acusados el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando una sentencia por la que se absuelva a su representados.

TERCERO .- El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y, de conformidad con el artículo 790 párrafo 5º , dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de diez días. Dicho Ministerio solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación, se procedió a la deliberación de esta resolución.

Hechos

PRIMERO .- Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Los tres acusados coinciden en impugnar la sentencia por error en la valoración de la prueba, para lo que alegan que el testimonio del denunciante está viciado por la enemistad con todos ellos, en especial con Enriqueta , por las inexactitudes en su declaración y, en suma, por la incoherencia de su relato. El motivo no puede prosperar.

2. La declaración de la víctima sirve como prueba de cargo con la que contrarrestar la presunción de inocencia doctrina que, por conocida, excusa su cita. La jurisprudencia (vease la sentencia de 10 de octubre de 2006 , entre otras muchas, como la reciente de 14 de junio de 2011 ) ha suministrado criterios de valoración , por ejemplo la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, como la persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Pero también ha insistido en que estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación obligatoria, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de hacerse en conciencia (art. 741 Lecrim. ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional, en este sentido el Auto del Tribunal Supremo de 22 de diciembre del 2010 . La valoración de la declaración de la víctima y, en definitiva, de los que intervienen en el juicio en calidad de testigos, acusados o peritos, depende de la credibilidad que inspiren al juzgador.

3. En este caso, como en tantos otros, existen versiones contradictorias de lo sucedido. En estas circunstancias la Sra. Juez que ha presidido el juicio ha podido ver y oír por sí misma las manifestaciones de los implicados, con inmediación , y ha quedado convencida de la mayor veracidad de una de las versiones. Como indica la sentencia de 31 de enero de 2005 , "a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa". Y esa racionalidad es la que puede comprobarse constatando la motivación de la sentencia y la realidad de la declaración percibida de forma inmediata, según resulta de la documentación del juicio oral, en especial la grabación de la vista, en donde quedaron registradas las declaraciones de los acusados, denunciante y testigos.

4. No puede negarse que existen lagunas o inexactitudes en la declaración de Serafin , pero en lo esencial está comprobada por datos objetivos y por la declaración de los acusados en algunos aspectos. Así, por ejemplo, las extracciones consecutivas de dinero de los cajeros, la presencia de David en uno de los cajeros registrada en la grabación de seguridad en el momento en que se llevaba a cabo, sin apreciarse en la misma al titular de la tarjeta al que dice en su declaración que acompañaba, las llamadas a Enriqueta desde el teléfono de Serafin , la primera en "manos libres" para que los ocupantes del vehículo oyeran la conversación y la segunda de David para que facilitara el número pin y que esta efectivamente se lo dio. Frente a estos hechos los acusados ofrecen una explicación que no tiene más fundamento que su propia palabra y el apoyo del testimonio de tres testigos que resultan muy poco creíbles.

SEGUNDO .- 1. Coinciden, también, las defensas de Gines y David en la infracción del principio acusatorio, ya que fueron acusados de un delito de robo con fuerza en las cosas, arts. 237, 238.4, 239 y 240 del Código Penal , y fueron condenados por un delito continuado de estafa, en la modalidad de estafa informática, del art. 248.2 y 249 CP , según la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que entró en vigor en diciembre de ese año. Sin embargo, esta calificación fue introducida por la defensa de Gines al modificar las conclusiones provisionales (folio 293). Dice el art. 248.2 CP , también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero . Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 hacía mención a los problemas de tipificación que implica "la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN". "Esta manipulación ha propiciado que el hecho consistente en sacar dinero de un cajero automático, mediante la obtención subrepticia de la clave de acceso, haya dificultado su calificación jurídica, de modo que en ocasiones se ha calificado de robo con uso de llaves falsas (art. 238. 4º, en relación con el 239, tercero , pues se consideran llaves falsas: "cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia"), y otras veces, en este tipo de manipulación informática", sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2009 . Y añade esta última, "la calificación como delito de robo, que en un tiempo tuvo mucho predicamento, va perdiendo fuerza interpretativa".

2. Los hechos de la acusación que se han declarado probados no han variado sustancialmente, lo que si ha cambiado es la calificación jurídica de los mismos, de robo con fuerza a estafa, delito sancionado con una pena inferior. La dinámica comisiva ha planteado dudas de calificación, lo que revela la similitud de ambas figuras delictivas, por tanto, no puede sostenerse que se haya producido una infracción del principio acusatorio, ya que en todo momento han conocido los hechos que se les imputaban y los elementos integrantes del tipo penal. "Es ya doctrina reiterada de esta Sala -dice la STS de 28 de febrero del 2011 -, recogida entre otras muchas en la Sentencia de 9 de diciembre de 2005 que el Tribunal está vinculado a las acusaciones de las partes en lo que se refiere a la identidad de los acusados, a los hechos objeto del proceso considerados en sus aspectos esenciales desde el punto de vista penal, y a la calificación jurídica en cuanto el Tribunal no puede condenar por un delito distinto del que aparece en la acusación, salvo que sea de igual o menor gravedad y exista homogeneidad entre el delito por el que se acusó y el delito por el que se dicta la Sentencia; homogeneidad que ha de ser entendida en el sentido de que todos los elementos del delito que figura en la condena deben existir en el delito que contemplaba la acusación, de forma que el acusado pudiera organizar su defensa adecuadamente". Y continúa, "en igual sentido la doctrina constitucional más reciente para establecer la homogeneidad delictiva atiende a la naturaleza de la infracción y en concreto a la exigencia de que el elemento nuclear del tipo que sirve de fundamento a la condena esté comprendido en el tipo por el que se acusa. La STC 35/2004 afirma así que «son delitos homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse»". En este caso, además, no es que no pudieran defenderse de esta calificación, sino que fue introducida por la defensa de uno de los acusados a la que se adhirió otra de las defensas.

TERCERO .- 1. Coinciden también los tres acusados en la impugnación de la sentencia por infracción del art. 21.5 CP . Declara probado la sentencia que " Gines y Enriqueta consignaron en la cuenta de este Juzgado, el día de la fecha en que se celebró el juicio oral, un total, cada uno de ellos, de 1.400 euros, al objeto de garantizar las responsabilidades civiles que pudieran derivarse del presente procedimiento". Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2010 , con cita de la de 18 de noviembre de 2003 , en relación con esta atenuante "que: a) Cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica - SSTS 216/2001 y 794/2002 -. b) En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia - SSTS 1990/2001 ; 100/2000 y 1311/2000 -. c) Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y publicidad económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito - SSTS de 13 de mayo 2004 y 30 de junio 2003 -. Precisamente por ello, esta Sala ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema para beneficiarse de una atenuación penal - SSTS de 2 de junio 2001; 1990/2001 ; 100/2000 ; 1311/2000 , así como las citadas por el Ministerio Fiscal en su informe: 27 de diciembre 2007; 27 de abril 2007 ó 23 de junio 2008-. También se ha aceptado la reparación en clave moral, lo que debe tenerse en cuenta a la vista de la naturaleza del delito cometido. En tal sentido, SSTS 1112/2007 y 1103/2009 de 3 de noviembre . En definitiva, se trata de reconocer que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado y, además con ello se amplía el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario. Como se dice en la STS de 6 de octubre 1998 también cabe la reparación «Œcuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma Œ»".

2. En este caso la acusación pedía en concepto de responsabilidad civil 2.100 euros más la cantidad en que se valore la blackberri (sic) que portaba Serafin . La sentencia condena a los acusados solidariamente a indemnizarle en la cantidad de 2.000 euros más la cantidad en que se valore el aparato sustraído. De acuerdo con estos datos la suma consignada de 1.400 euros por dos de los acusados, aunque individualmente no cubre la totalidad de responsabilidad civil no se puede considerar irrisoria o irrelevante para dar satisfacción a la víctima o reparar el daño causado. Esta atenuante es personal, según se deduce el texto legal "haber procedido el culpable" y de la doctrina antes expuesta, por lo que no puede aplicarse a David , que no consta haya aportado cantidad alguna para reparar o disminuir el daño, sin perjuicio de la trascendencia que tenga en orden a la satisfacción de las responsabilidades civiles, conforme a lo dispuesto en el art. 116 CP .

3. Apreciada esta atenuante la pena a imponer a Gines , como autor de un delito continuado de estafa del art. 248.2, con la concurrencia dos circunstancias atenuantes, la analógica de drogadicción y la de reparación del daño, es de dieciocho (18) meses de prisión, resultado de rebajar en un grado, art. 66.1.2ª , la pena prevista para el delito continuado de estafa en los arts. 74.1 y 249, de veintiún (21) meses y un día a tres (3) años, en atención a la continuidad delictiva y a su participación en los hechos. A Enriqueta , como cooperadora necesaria del delito continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, la pena a imponer es de veintiún (21) meses y un (1) de prisión, el grado mínimo de la pena señalada en los arts. 74.1 y 249 , de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª , valorando su conducta y participación en el hecho.

CUARTO .- Procede declarar de oficio el pago de las costas de esta alzada en cumplimiento de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de David y estimamos el de Gines y Enriqueta contra la sentencia de uno de septiembre de dos mil diez, que revocamos parcialmente, en su lugar condenamos a Gines , como autor de un delito continuado de estafa informática, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica de drogadicción y de reparación del daño, a la pena de dieciocho (18) meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de durante el tiempo de la condena; condenamos a Enriqueta , como cooperadora necesaria del delito continuado de estafa informática, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de veintiún (21) meses y un (1) día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena. Confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado don SANTIAGO SERENA PUIG, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.