Sentencia Penal Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 19/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00112/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN CEUTA

ROLLO: 0000019/2012

ÓRGANO PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CEUTA

Prc: Origen DPA: Nº 797/2010

SENTENCIA Nº 112

PRESIDENTE: Ilsmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilsmos. Srs. don Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE: Ilsmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce.

La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado procedimiento, seguido contra Juan Francisco , sin antecedentes penales, nacido en Ceuta el día NUM000 /1964, hijo de JOSÉ y de MARÍA ÁFRICA, con documento nacional de identidad número NUM001 y domicilio en la AVENIDA000 , nº NUM002 , EDIFICIO000 , NUM003 NUM004 de la misma localidad, representado por el procurador Juan Carlos Teruel López y asistido por el letrado Faisal Abdel Lah Bakur.

En el presente procedimiento han intervenido ejercitando la acusación el Ministerio Fiscal y Casimiro , representado por el procurador Ángel Ruiz Reina y dirigido por la letrada Milagrosa Fernández Martínez.

Esta sentencia se dicta EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que solicitó que se condenara a Juan Francisco como autor de un delito continuado de apropiación indebida a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar en concepto de responsabilidad civil a Casimiro la suma de 13.268,15 euros, más los intereses de la mora procesal. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

'Desde el 1 de Enero hasta el 31 de Agosto de 2009, el acusado aprovechando su cualidad de conductor-vendedor de la empresa JULIO RUIZ AGÜERA realizando labores de distribución en la línea 003 de reparto en la Ciudad Autónoma de Ceuta distrajo, con ánimo de ilícito beneficio de forma reiterada y en ejecución de un plan preconcebido en el mencionado periodo, de las operaciones mercantiles que se practicaban en el camión-almacén de la empresa mercancía valorada pericialmente en 13.268,15 €. El acusado consiguió apoderarse de las mencionadas mercancías aprovechando el empleo que desempañaba en la empresa y las dificultades que presentaba el control de sus actividades ya que pese a realizarse mediante un sistema informático distraída la mercancía de las operaciones que no salían en la pantalla inicial del programa'.

SEGUNDO.- Casimiro presentó un escrito de acusación en el que solicitó que se condenara a Juan Francisco como autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo las agravantes específicas de revestir especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia, y de cometerse con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional, a las penas de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonarle la suma de 25.000 euros, incrementada en el interés de la mora procesal. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

'... Juan Francisco , trabajador de la empresa Julio Ruiz Agüera, desde el día 4 de febrero de 2002, aprovechando su condición de conductor-vendedor y realizando labores de distribución en línea 03 de reparto de la Ciudad de Ceuta, en el periodo comprendido desde el 1 de Enero hasta el 31 de Agosto de 2009, distrajo, con ánimo de ilícito beneficio de forma reiterada y en ejecución de un plan preconcebido en el mencionado período, de las operaciones mercantiles que se practicaban en el camión-almacén de la empresa mercancía valorada pericialmente en la cantidad de 13.268,15€.

El acusado aprovechando el empleo que desempañaba en la empresa y las dificultades que presentaba el control de sus actividades, dado que pese a realizarse mediante un sistema informático distraía la mercancía de las operaciones que no salían en la pantalla inicial del programa, manipuló de forma reiterada y continuada la lista de almacén, respecto del almacén-camión, sustrayendo artículos que eran vendidos fuera de la Empresa.'.

TERCERO.-El acusado mantuvo en su escrito de defensa que era incierto que hubiese ' ...distraído mercancías valorada en 13.268,15 € durante el periodo comprendido desde 1 de enero de 2009 hasta el 1 de agosto de 2009 manipulando la lista de almacén, ya que es imposible, ya que el propio Jefe o en su defecto el encargado son los que comprueban la mercancía antes de llevártela y una vez comprobada la lista con lo que hay cargado en el camión introduce un número clave y ya no se puede modificar la lista.

De hecho es muy significativo que después del inventario mensual se procediera a gratificar el trabajador según las ventas.

Hay que tener en cuenta que el dueño de la empresa estaba muy molesto con mi representado al haber estado de baja, incluso lo llamaba a su casa para que se incorporara de forma reiterada incluso coactiva. Que una ver incorporado a su trabajo se le ha tratado de forma discriminada ya que cobraba por transferencia bancaria como los demás trabajadores y paso a pagarle mediante cheque cruzado', razones por la que solicitó su absolución.

CUARTO.-En el juicio oral se oyó al acusado, declararon el testigo Casimiro y la perito Tarsila y se dio por reproducida la prueba documental admitida, que consistió en los folios 73 a 76 y 83 de las actuaciones y todos los que, sin foliar, se adjuntaron al dictamen emitido por la Sra. Tarsila .

QUINTO.-El Ministerio Fiscal y el acusado ratificaron sus conclusiones provisionales tras la práctica de las pruebas anteriormente indicadas. Casimiro las modificó en el sólo sentido de concurrir únicamente la agravante específica de cometerse el delito abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional y en que las a imponer habrían de ser la 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros de cuota diaria.

PRIMERO.- Juan Francisco realiza una actividad retribuída para Casimiro desde el 04/02/2002. Entre el 01/01/2009 y el 31/08/2009, al menos, llevó a cabo concretamente funciones de conductor-vendedor de los productos alimenticios que distribuía el Sr. Casimiro en la línea número 3 de las establecidas a tal fin, percibiendo gratificaciones por su desempeño. No obstante ello, en 132 días de dicho período hizo suyos una parte de los que se ponían a su disposición para la venta a los clientes de la ruta indicada, cuyo precio para los mismos ascendía a 410,78 euros, los recibidos el 08/01/2009, y menos de 400 euros las restantes ocasiones. A tal fin, presentaba para el control previo a su salida efectuado por personal de la empresa una lista que había impreso con los datos de todo lo que había tomado para atender a la demanda que previera cada día y que se colocaba en un palet para su comprobación y que previamente había introducido en un dispositivo móvil en el camión de reparto, pero eliminando él antes determinadas mercancías, consiguiendo que se bloqueara dicho terminal sin ser conscientes quienes lo efectuaban de las diferencias existentes entre la información que facilitaban el soporte de papel y el electrónico.

SEGUNDO.-La parte de las mercancías que Juan Francisco logró que aparecieran inventariadas como que no habían sido aún comercializadas, cuyo precio total de venta a los clientes a los que iba destinada ascendía a 13.268,15 euros, fueron vendidas a los mismos posteriormente por él, al menos parcialmente, sin que las sumas obtenidas fueran entregadas a Casimiro , que ignoraba la realización de dichas operaciones.

TERCERO.- Juan Francisco estuvo en situación de baja laboral en un período no determinado con exactitud, pero comprendido entre Septiembre de 2009 y Marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos punibles de las acusaciones, plasmados en los antecedentes de hecho primero y segundo de la presente resolución, son muy similares. Las pruebas practicadas en el juicio oral, que se han indicado en el antecedente fáctico cuarto, han permitido alcanzar a este tribunal, conforme con el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , una convicción prácticamente idéntica, que sólo se ha separado de dichos relatos en el mayor detalle con el que se han expuesto las conductas realizadas por Juan Francisco dentro del núcleo en el que se fundaron ambas pretensiones punitivas. El deber de motivación que establecen el artículo 120.3 de la Constitución Española , el artículo 142 de la ley de enjuiciamiento criminal y el artículo 248.3 de la ley orgánica del poder judicial exige, no obstante, exponer con el detalle necesario cómo se ha llegado a ella.

El que el acusado trabajase para la empresa que explota Casimiro durante el período comprendido entre el 01/01/2009 y el 31/09/2009 y con antigüedad desde 04/02/2002 son extremos que ni siquiera cuestionó. Como se deduce de su escrito de defensa, cuyo contenido se ha extractado en el antecedente de hecho tercero, lo vino a asumir indudablemente. Ahora bien, lo realmente importante al respecto es que sus afirmaciones y las del testigo y la perito que intervinieron en el plenario, la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 1 de Ceuta el día 30/07/2010, obrante a los folios 73 a 76, cuyo objeto era una demanda relativa a la procedencia del despido del primero por el segundo de los citados, y los documentos sin foliar unidos al dictamen de la tercera de los indicados, que al igual que dicha resolución no se impugnaron en forma alguna, fueron coincidentes al respecto.

Los mismos medios probatorios antes mencionados acreditan también sin dificultad alguna que el acusado realizaba funciones de vendedor-conductor de ciertos productos que comercializa la empresa de Casimiro , puesto que todos los deponentes incidieron en dicho punto, denominando la modalidad de prestación que realizaba como ' autoventa'.

El desarrollo de la explotación de Casimiro mediante varias líneas de autoventa es otra circunstancia en la que coincidieron también tanto éste como la perito y acusado. El destino en la número tres, a pesar de que se mostró dubitativo en un primer momento a preguntas del Ministerio Fiscal, fue asumido finalmente, ya sin reticencia alguna, por este último durante su intervención en el plenario cuando fue interrogado por la letrada del Sr. Casimiro . Como los extremos anteriores indicados, el que todos hicieron hincapié en la misma idea y su, en gran medida, inocuidad de cara a que prosperasen las pretensiones punitivas hace que cuestionar su verosimilitud sea infundado.

Al objeto de valorar el crédito que merezcan los testigos y peritos en general y, muy especialmente en el presente caso, en el contexto de la línea de defensa por la que optó el acusado, examinar si pudieran actuar y deponer movidos por posibles móviles espurios, revestía especial importancia. En el escrito de defensa se mantuvo que el desarrollo de su actividad en la empresa había sido intachable y el dirigirse contra él era fruto, según se insinuó, de una actuación tendente a castigarle por permanecer en la situación de baja. A tal fin alegó a todas luces que había recibido gratificaciones por ventas a pesar de la conducta que se le atribuyó, las cuales no concretó. En el plenario insistió en su percepción y el testigo, Casimiro , lo confirmó. Con independencia de su real relevancia final, la coincidencia de ambos y su potencial significación sobre la probidad con la que actuaba en el desempeño de su labor de autoventa imponían que se tuviera por acreditado. Juan Francisco también afirmó en dicho acto que estuvo de baja laboral y, en relación con ello, que el Sr. Casimiro estaba molesto con él y por eso le despidieron. No obstante, ello lo situó, no antes del período en el que habría llevado a cabo las actuaciones en las que se fundaron las acusaciones, sino justo después, concretamente entre Septiembre de 2009 y Marzo de 2010. El Sr. Casimiro incidió en que, efectivamente, tuvo lugar y que mientras investigaba qué ocurría con el funcionamiento de su empresa, cuyos rendimientos no respondían al volumen de negocio que realizaba, y que una vez que llegaron a una conclusión hubo que esperar a que se reincorporara el Sr. Juan Francisco para adoptar una decisión al respecto, lo que, a su vez, encuentra corroboración en lo mantenido por el acusado sobre que los partes los llevaba su hijo y el Sr. Casimiro le preguntaba sobre cuándo obtendría el alta y en que en la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 se indicase que la fecha de presentación de la demanda fuera el 16/04/2010. Todo ello, unido a que el Sr. Juan Francisco ni siquiera mencionó qué razón médica le había imposibilitado trabajar durante esos meses, impide que pueda apreciarse atisbo alguno de una acción vindicatoria hacia él proveniente de su empleador. En nada obsta a ello que se le entregaran gratificaciones, como se ha considerado acreditado que ocurrió. Tanto el testigo como la perito coincidieron en que el análisis sobre dónde estaba el motivo de la reducción de los beneficios fue muy difícil de encontrar y se prologó largo tiempo. La forma de organización de la actividad empresarial, sobre lo que se volverá a continuación, su giro de negocio, productos de bajo precio que se venden en grandes cantidades por varias personas, y la ingente documentación a examinar justifican que se demorara, siendo más que lógico que mientras no se detectara y se localizara la causa se mantuvieran los mismos criterios remuneratorios. Ninguna otra actuación del Sr. Casimiro , incluido que el acusado recibiera su salario mediante cheque cruzado tras su incorporación en lugar de en efectivo como el resto de los trabajadores, lo que también se alegó en el escrito de defensa con la misma finalidad, sobre lo que no se practicó prueba alguna, permite llegar a una conclusión distinta.

En la misma línea antes expuesta, cualquier sombra de duda que pudiera hacerse recaer sobre la objetividad de la perito debe de descartarse. El que compartiera despacho con la letrada, sobre lo que se le preguntó expresamente por la defensa, o que fuera contratada por Casimiro no contribuyó en absoluto a cuestionarla. Antes al contrario y más allá de que no se apreciara en su declaración vacilación o titubeo alguno que revelase su inseguridad al exponer los datos que tomó en consideración, cómo los obtuvo y la manera en la que llegó a las conclusiones que plasmó en su dictamen y reiteró en el plenario, sus argumentos no pudieron ser más coherentes con la mecánica de funcionamiento de la empresa y su documentación que describió y que ha resultado probada, no sólo a la luz de sus manifestaciones, sino de las del Sr. Casimiro y el acusado, como se ha indicado previamente.

El núcleo esencial de las acusaciones radicaba en que Juan Francisco hacía suya parte de las mercancías que se dedicaba a vender para Casimiro . Tal extremo lo negó el primero taxativamente en el plenario. Ninguna prueba directa se practicó en dicho acto que pudiera llevar a una convicción diferente, salvo la afirmación del Sr. Casimiro de que cuando se incorporó aquél de su baja habló con él en la oficina, le mostró la documentación recabada y lo admitió, diciendo que había tenido un fallo y pidiendo poder devolverlo poco a poco. Tan escuetas palabras, carentes, por otra parte, de cualquier corroboración, puesto que ni siquiera se preguntó al acusado sobre dicha entrevista, carecen casi de cualquier virtualidad acreditativa por sí solas. De otro lado, es preciso destacar que este tribunal no puede asumir sin más, tomándolo como un hecho probado, lo que no sería otra cosa que una conclusión sobre este aspecto que el citado testigo y la perito que también declaró en el juicio oral alcanzaron. Otra cosa es que se llegue a la misma sobre la base de iguales elementos de los que ellos se valieron, que son fundamentalmente, aunque no los únicos, los documentos que se adjuntaron al dictamen y que se admitieron como prueba, cuyo contenido se erige en indicios sobre los que articular una prueba de presunciones. En este sentido, lo primero que tiene que destacarse es que el acusado y el Sr. Casimiro coincidieron en la dinámica de trabajo esencial. El primero determinaba los productos que había que reponer del stock del camión remanente de la jornada anterior que considera que pondría vender entre los clientes de su línea cada día, los colocaban en un palet, imprimía un listado de carga en el mismo vehículo tras introducir él los datos en el sistema de gestión mediante un dispositivo móvil y se comprobaba por un tercero que coincidiera con lo que se había tomado del almacén y depositado al pie del camión antes de cargarlo en él e iniciar la ruta. A tenor de ello, las listas de las mercancías sacadas para la venta que se obtuviera informáticamente habría de coincidir necesariamente con las impresas. Como se destacó en el dictamen pericial y su autora incidió en el plenario, al igual que el Sr. Casimiro , existen discrepancias entre estas últimas, obtenidas por el acusado personalmente durante el período al que se ciñen los hechos enjuiciados y las que se extraen del sistema de gestión contable del que se disponía. Las diferencias se aprecian durante 132 días de los 148 correspondientes a los días que prestó sus servicios el acusado en dicho lapso temporal (la alusión del dictamen a 149 se debe a todas luces a un mero error aritmético) en las cantidades indicadas en los hechos probados, sólo precisada en cuanto a un jornada concreta por su relevancia jurídica, como se analizará en los fundamentos de derecho cuarto y décimo, a fin de simplificar el relato lo posible, y, lo que es más importante, siempre afectan a los mismos productos, cuyos referencias y número de unidades se introducían siempre, además, en último lugar. Otra cuestión que tampoco puede obviarse es que tales disfunciones no se aprecian cuando el acusado no realiza su actividad laboral ni cuando viajaba acompañado, extremo que admitió que ocurría ocasionalmente. Finalmente, lo que no dejaba de ser coherente con todo el análisis de la contabilidad que efectuó, la pericial concluyó que el incremento de ventas con los mismos clientes durante el primer cuatrimestre de 2010, en el que permaneció de baja en parte, fue del 47,12%. Todos estos elementos, acreditados mediante una vía probatoria directa, actúan como indicios interrelacionados entre sí y concomitantes con la conclusión de que el Sr. Juan Francisco manipuló los mecanismos destinados al control de la mercancía que salía del almacén para su venta al objeto de que una parte de ella, cuyo precio de venta ascendía a 13.268,15 euros, no constara como tal, con la que existe un enlace cierto y directo conforme a las reglas del criterio humano, empleando la expresión utilizada en el artículo 386 de la ley de enjuiciamiento civil . Ninguna otra alternativa se le presenta como posible a este tribunal. El acusado era el que siempre tenía en su mano la introducción de los datos y la obtención del documento con el que se realizaba la comprobación visual, el número de ocasiones en el que se detectaron las discrepancias excede con mucho de lo que podrían ser meros errores y, por el contrario, la conciencia de lo que se estaba haciendo subyace al hecho de que siempre fueran los mismos productos, lo que es inviable atribuir a una mera coincidencia y sí, en cambio, a una conducta asumida como algo cotidiano, que facilitaba que su actuación pasara desapercibida al evitar incurrir en equívocos, sobre todo a la hora de entregar la recaudación correspondiente, máxime cuando, al introducirse en último lugar en el dispositivo móvil, el borrado de los datos era también más sencillo y la falta de detección puede facilitarse por no volcarse toda la información de una vez en la pantalla y ser necesario desplazarse dentro del texto, como se deduce de su observación directa por este tribunal durante la intervención del Sr. Casimiro , quien lo trajo consigo. Los argumentos expuestos por el Sr. Juan Francisco durante su intervención en el juicio oral sobre que no se podía eliminar de la ' máquina' la información sobre lo cargado tras introducirse unos códigos de bloqueo, lo que confirmó el testigo, y que siempre se comprobaba lo que se colocaba en el palet quedan por lo expuesto completamente desvirtuadas. Como acertó a destacar el Sr. Casimiro realizando una autocrítica de su gestión empresarial, el error radicó en no cotejar los productos extraídos del almacén con lo que figuraba en el dispositivo, sino en el papel, impreso antes de borrar parte de la información.

La venta a terceras personas de las mercancías que el acusado lograba que entraran en el camión con el que cubría su línea pero que en el sistema informático de la empresa aparecían aún en su stock para quedarse con el precio obtenido, a la que aludió expresamente Casimiro en su escrito de acusación y de una forma indirecta el Ministerio Fiscal en el suyo al referirse al ánimo de ilícito beneficio, tampoco podía acreditarse mediante una prueba directa. Tiene que recurrirse nuevamente a la vía indirecta o de presunciones. Operan como indicios en este aspecto las facturas, no impugnadas tampoco, que obraban en poder de los clientes y las liquidaciones diarias de cobro y las facturas que se ponían a disposición del empleador a las que se refiere expresamente la ampliación del informe pericial obrante a los folios 46-59. Si el acusado sólo hubiera realizado operaciones de venta con los productos que constaban como extraídos del almacén, unas y otras habrían de coincidir necesariamente, cosa que no ocurría. De nuevo se dan los requisitos antes expuestos para presumir que las discrepancias apreciadas no se debieron a un mero error ni a otras circunstancias ajenas a su propia voluntad. Puede comprobarse que existen en 35 facturas. Más allá de su número, relativamente elevado, lo más importante es que se emitieron con escasos minutos de diferencias y no coinciden, precisamente, en lo tocante a los datos eliminados del sistema informático y que, por el contrario, figuraban en la impresión en papel de la carga del vehículo, de forma que el comprador recibía una en la que figuraba lo que realmente había recibido y pagado y la empresa otra en la que se omitía la información sobre la venta de mercancía que, a los efectos de su contabilidad, aún estaba en sus dependencias, con una recaudación acorde con ella. Lo declarado por el Sr. Juan Francisco sobre que se emitían diversas facturas cuando había equívocos o luego el cliente se arrepentía de las mercancías encargadas y que siempre quedaba constancia de la emisión de todas ellas carece de virtualidad. La grabación de los datos en el dispositivo móvil, en lo que coincidieron los tres deponentes, es lógico que se produzca, pero no del proceso de elaboración del documento en cada uno de sus pasos, lo que supondría tanto como guardarlo cada vez que se introdujere un carácter o, al menos, cada cierto tiempo, sino, como indicó el Sr. Casimiro , cuando se confirmaba. No puede ser más coherente dentro de la dinámica comisiva que se atribuye al acusado el dejar una constancia documental de su actuación, aunque ello pudiera contribuir, como así ha sido, a su descubrimiento, dado que, en otro caso, hubiera requerido el concurso de todos y cada uno de los clientes para llevarla a cabo, evitando, además, levantar suspicacias entre ellos. Cuestión diferente es que lograse vender siempre esa porción de los productos y que la adquirieran únicamente los clientes de la ruta en la que trabajaba, lo que no se ha acreditado.

Finalmente, no se ha practicado prueba alguna, directa o indirecta, que permitiese llegar la convicción de que Juan Francisco actuara en ejecución de un plan preconcebido, al que aludieron ambas acusaciones innecesariamente en su relato de hechos punibles de cara a sostener la continuidad delictiva, como se analizará en el fundamento de derecho octavo, cuya existencia, por otra parte, tampoco puede descartarse e incluso es bastante probable que tuviera lugar.

SEGUNDO.-En virtud del artículo 1.445 del código civil mediante el contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar al comprador una cosa determinada y éste a pagar a aquél un precio cierto. En virtud de los hechos que se han considerado probados, Casimiro se dedicaba a realizar habitualmente dicho tipo de negocios jurídicos con determinados productos alimenticios as mercancías en la ciudad de Ceuta.

TERCERO.-La venta de mercancías a la que se ha aludido en el fundamento de derecho anterior no se realizaba, al menos exclusivamente, por Casimiro . Según se ha acreditado, este último se servía para llevarlo a cabo de otras personas, entre las que se encontraba Juan Francisco , quien las transportaba y concluía las operaciones con los potenciales compradores situados fuera de la sede de la empresa, una vez que, en función de la práctica establecida por el Sr. Casimiro , las recibía del almacén a su requerimiento según su experiencia, sometiéndola posteriormente a un control en cuya realización colaboraba mediante la introducción de los datos en el sistema informático, la impresión de un listado y la exhibición del mismo para su cotejo con aquéllas, que se colocaban en un palet. Nos encontramos, en consecuencia, ante una relación laboral, conforme con el artículo 1 del estatuto de los trabajadores , dado que el Sr. Juan Francisco prestaba voluntariamente un servicio retribuído para el Sr. Casimiro y dentro del ámbito de organización y dirección de éste.

CUARTO.-Tanto el Ministerio Fiscal como Casimiro , como se expuso en los antecedentes de hecho primero, segundo y quinto de esta sentencia, fundaron sus acusaciones en la comisión de un delito continuado de apropiación indebida de los previstos en el artículo 252 del código penal . Dicha infracción requiere la concurrencia de los siguientes elementos objetivos:

1º.- La recepción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

2º.- La realización en perjuicio de otro de un acto de apropiación, que consistirá en tomar para sí con la intención de incorporar en el patrimonio propio lo recibido el sujeto activo, o de distracción, que se llevará a cabo cuando por la naturaleza fungible de los bienes puestos a disposición del mismo y el título por el que se reciba se adquiera el dominio con la transmisión de su posesión y no se le de el destino que correspondiera según lo pactado.

3º.- Valor superior a 400 euros de los efectos apoderados o distraídos, pues, en caso de que fuera inferior, nos encontraríamos ante la falta de igual denominación sancionada en el artículo 623.4 del código penal .

En el caso que nos ocupa, se ha probado que Juan Francisco recibió de su empleador en virtud de la relación laboral que le unía al mismo unas mercancías que estaban destinadas a la entrega a terceras personas por su venta, lo que se produce al tomarlas del almacén a su voluntad y colocarlas en palet para su posterior control. De igual modo, se ha acreditado que, como entendieron las acusaciones en sus calificaciones, aunque utilizaran el término distracción, que tiene un significado jurídico concreto, lo que no le hacía muy adecuado para su empleo en un relato de hechos punibles, hizo suya parte de las mismas en 132 ocasiones, lo que equivale a la apropiación castigada en el precepto indicado, tornando así en ilícita una situación ajustada a derecho hasta entonces, como es inherente a esta infracción penal, al llevárselas para su ulterior venta por su cuenta, previa la manipulación del sistema informático y sin solución de continuidad con la entrega, a fin de que no quedara constancia contable de los productos que realmente había cogido de las existencia. Finalmente, se ha justificado que lo incorporado a su patrimonio quebrantado su contrato de trabajo tuvo un valor superior a 400 euros un día concreto, quedando por debajo del mismo los 131 restantes.

QUINTO.- Casimiro entendió, como se indicó en los antecedentes de hecho segundo y quinto de la presente resolución, que concurría el subtipo cualificado de la apropiación indebida que agrava su castigo cuando se cometiera con ' ...abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', hoy previsto en el artículo 250.1.6º, que fue el referido en el juicio oral y que coincide con el del número 7º de su redacción anterior, que era el vigente en el momento de comisión de los hechos, y aplicable por remisión del artículo 252, ambos del código penal . Se trata de un incremento de la punición paralelo a la mayor antijuricidad que supone la realización de la conducta típica valiéndose de un grado especial de vinculación entre el sujeto activo y el pasivo o de las cualidades propias del primero que justificarían una rebaja de las prevenciones normales en el tráfico. Ahora bien, tal como se extrae de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, siempre subyace a esta infracción un componente de quiebra de la lealtad depositada en la persona que, en virtud de determinadas relaciones jurídica, más o menos complejas o típicas, recibe los bienes muebles ajenos. La entrada en juego de esta agravación sólo puede encontrar lugar, en consecuencia, cuando se cometa en situaciones en las que esa confianza, en atención a circunstancias anteriores y ajenas, fuera de grado superior a la necesaria para que naciera el ' título' por el que se realiza su puesta a disposición, en este caso un contrato de trabajo, tal como muy razonablemente ha destacado el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 20/06/2010 y 21/04/2009 . En el supuesto que nos ocupa, ningún extremo de los hechos probados puede encuadrarse dentro de las mismas. Ello es debido a que los relatos de las acusaciones no hicieron alusión alguna a extremos de esas características, pareciendo evidente que se identificó el supuesto fáctico de esta agravación con el mero aprovechamiento de la posición que disfrutaba Juan Francisco en la empresa en virtud de su relación laboral con el Sr. Casimiro .

SEXTO.-El delito de apropiación indebida se consuma, conforme con el artículo 16 del código penal , ' a sensu contrario', cuando se lleva a cabo el acto de disposición ilegítima posterior a la lícita recepción inicial de la cosa mueble o activo patrimonial que constituye su esencia, lo que aquí se produjo en cada una de la 132 ocasiones que Juan Francisco hizo suya la parte de la mercancía que recibió consciente, voluntaria y lícitamente de su empleador, llevándosela para su venta posterior, a la que era ajena este último.

SÉPTIMO.-Conforme con el artículo 28 del código penal , Juan Francisco tiene la consideración de autor, dado que llevó a cabo por sí mismo y sin la colaboración de terceros los diferentes actos de apropiación de las mercancías recibidas previamente de su empleador.

OCTAVO.-A tenor de las conductas que se han declarado probadas y de lo previamente razonado, se llevaron a cabo, aprovechando las diferentes ocasiones que le brindaba a Juan Francisco la relación laboral que le une a Casimiro , una pluralidad de acciones que, consideradas aisladamente, eran constitutivas de un delito y 131 faltas de apropiación indebida, conectadas todas ellas espacial y temporalmente. Nos encontramos, por lo tanto, como entendieron las acusaciones, ante un delito continuado conforme con el artículo 74.1 del código penal . La alusión de las mismas a la existencia de un plan preconcebido en sus relatos de hechos punibles era innecesaria y redundante, además, por las conductas que describieron. Con esta figura se trata de dar una respuesta punitiva a la lesión jurídica real y globalmente producida por encima de la unidad o pluralidad de acciones u omisiones sancionables, lo que se produce cuando concurren una u otra de dichas situaciones, que ponen de manifiesto, respectivamente, bien lo que ha venido llamándose por algunos autores un dolo conjunto, global o de continuación en atención a la renovación de la voluntad criminal, como se ha acreditado que cuando menos ocurrió en este supuesto, bien lo que suele denominarse un dolo unitario, que abarcaría desde un principio la totalidad de las conductas sancionables, que no se ha probado que aconteciera.

NOVENO.-A tenor de los hechos probados no concurre ninguna eximente o atenuante de las previstas en los artículos 20 y 21 del código penal que pudiera tomarse en consideración a tenor de su naturaleza aunque no se hubiera solicitado su apreciación por el acusado.

DÉCIMO.-En virtud de la remisión del artículo 252 al artículo 249, ambos del código penal , a los efectos de establecer la previsión punitiva del delito a apropiación indebida, su marco sancionador se sitúa, en principio, entre los 6 meses y los 3 años de prisión. A la vista de la continuidad apreciada en la infracción y superando la cuantía que separa el delito de la falta ya sólo con la acción llevada a cabo el día 08/014/2009, el artículo 74.1 del mismo cuerpo legal impone que dicha sanción no baje de 1 año y 9 meses. Teniendo que atender a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en aplicación de su artículo 66.1.6ª, tiene que castigársele con la de 2 años. Si entre las primeras no se ha concretado alguna que justificase un aumento o una disminución del reproche que debe hacérsele, en lo tocante a la segunda no puede obviarse el número de actos de apropiación, su reiteración durante un plazo no desdeñable y de la suma que dejó de percibir Casimiro , que se aparta en no escasa medida de la cantidad mínima que justifica la punición como delito.

UNDÉCIMO.- Los artículos 56.1 y 79 del código penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión referida en el fundamento de derecho anterior de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero. Como se ha indicado en los antecedentes de hecho primero, segundo y quinto, las acusaciones interesaron que se impusiera a Juan Francisco la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A tenor de ello, del principio acusatorio, de los hechos probados y de la naturaleza casi residual que dicha sanción tiene en función también de la redacción del primer precepto citado, no cabe otra opción que llevar al fallo de esta sentencia la misma.

DUODÉCIMO.-La ejecución de un hecho constitutivo de delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, tal como dispone el artículo 109 del código penal , lo que, conforme con los artículo 110 a 113 del mismo cuerpo legal , comprende la restitución de los bienes objeto de la misma, la reparación del daño causado a través de las obligaciones de hacer o no hacer que se establezcan y la indemnización de los ' perjuicios' materiales y morales ocasionados. Sólo esta última opción es posible a tenor de la conducta que se consideró acreditada, debiendo abarcar indudablemente, como entendió el Ministerio Fiscal, las sumas dejadas de percibir por la venta de las mercancías de las que se apropió Juan Francisco . Otras partidas podrían incluirse igualmente. Casimiro se refirió a dicha posibilidad al solicitar en este ámbito que se elevara a 25.000 euros ' ...por las cantidades apropiadas, y las que ha tenido que desembolsar como consecuencia directa de los hechos...'. Estas últimas, sin embargo, no se han acreditado, dado que ninguna actividad probatoria se practicó al respecto en consonancia con el relato de hechos punibles del Sr. Casimiro , que omitió cualquier alusión al respecto.

DECIMOTERCERO.-Conforme con el artículo 576.1 y 3 de la ley de enjuiciamiento civil la cantidad a abonar a Casimiro devengará hasta su completo pago un interés anual igual al del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente sentencia en atención a las peticiones que se formularon al respecto por el mismo y el Ministerio Fiscal.

DECIMOCUARTO.-En aplicación del artículo 240.2º de la ley de enjuiciamiento criminal y 123 del código penal resulta preceptivo imponer la totalidad de las costas procesales al acusado por habérsele condenado como autor del delito en el que se fundaron todas las dos pretensiones punitivas ejercitadas contra el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Condenamos a Juan Francisco como autor de un delito consumado y continuado de apropiación indebida a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como abonar a Casimiro en concepto de responsabilidad civil la suma de 13.268,15 euros, que devengará hasta su completo pago un interés anual igual al del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente sentencia.

2) Condenamos a Juan Francisco a abonar la totalidad de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma el recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la última notificación de esta resolución.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta ejecutoria.

A continuación pone su firma el Ilmo. Sr. don Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel, segundo magistrado con mejor puesto en el escalafón de este tribunal, por el Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín, quien votó y no pudo firmar.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-