Sentencia Penal Nº 112/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 17/2012 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00112/2012

SENTENCIA

NÚM.112/12

ILMOS. SRS.

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. MARÍA POZA CISNEROS

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a cinco de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial Procedimiento Abreviado que por delito de estafa se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Murcia, bajo el núm. 508/08 , y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Murcia como Diligencias Previas núm. 5062/03 contra Celestina , sin intervención en esta alzada, y Jesús Manuel , aquí apelante, representado por la Procuradora Dª. María Inés Mateos Dólera y asistido del Letrado D. José Luis Galiano López. También intervienen en esta instancia, en calidad de apelados, el Ministerio Fiscal y Constancio , representado por el Procurador D. José Antonio Hernández Foulquié y asistido del Letrado D. José Javier Conesa Buendía. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 13 de diciembre de 2010 , sentando como hechos probados los siguientes: "A la vista de lo actuado, se declara probado que el día 5 de julio de 2002, el acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió de la mercantil "Gran Murcia, S.A." dos viviendas situadas en la URBANIZACIÓN000 ", que la anterior sociedad tenía en promoción en "El Esparragal", Murcia, por el precio cada una de 141.838'86 euros, más 9.928'72 euros de IVA, entregando como señal de reserva la cantidad de 4.800 euros mediante pagaré con vencimiento el día 11 de julio de 2010, por la situada en la manzana nº 1, parcela nº NUM000 letra NUM001 , y la misma cantidad mediante otro pagaré, con vencimiento de 12 de julio de 2002 por la situada en la manzana nº 1, parcela nº NUM000 letra NUM002 , fijándose como fecha para la formalización del contrato el 30 de noviembre de 2002, no estando permitida la transmisión a terceros de las viviendas reservadas.

Sin embargo, el 12 de julio de 2002, el acusado, verbalmente vendió a Constancio una de las viviendas, concretamente la de la letra NUM001 , no constando el precio, y en pago de parte del mismo Constancio entregó al acusado la cantidad de 16.808'10 euros, con el siguiente detalle: 4808'10 euros el día 17 de julio de 2002, 6.000 euros el 11 de septiembre de 2002, y 6.000 euros el 20 de septiembre de 2002, mediante ingresos en su cuenta bancaria.

En fechas posteriores, Constancio requirió al acusado a fin de otorgar documentos público o privado de la venta, no haciéndolo el acusado al no poder transmitir tal vivienda, por lo que el 3 de abril de 2003 ambas partes suscribieron documento para resolver el contrato de compraventa, accediendo el acusado a devolver a Constancio el dinero recibido, mediante 3 pagarés con el siguiente detalle: uno de 6.000 euros de fecha 12 de abril de 2003, otro de 4.808'10 euros de fecha 12 de mayo de 2003, y el tercero de 6.000 euros de fecha de 12 de junio de 2003, pagarés que presentados al cobro no fueron hechos efectivos.

El 3 de julio de 2003, en documento otorgado con la mercantil "Gran Murcia, S.A.", el acusado renunció a las citadas viviendas y a cualquier derecho que pudiera corresponderle por razón de la misma, recibiendo dos cheques del banco de Valencia (nº 2.973.439-O y nº 2.973.440-1) por importe de 4.800 euros cada uno, concepto de devolución de las cantidades entregadas.

No consta acreditado que en dichas operaciones comerciales tuviere participación alguna la también acusada Celestina , mayor de edad y sin antecedentes penales".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente de los hechos enjuiciados a Celestina , con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable del delito de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono íntegro de las costas causadas.

Asimismo, y en sede de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Jesús Manuel a que indemnice a Constancio en la cantidad de dieciséis mil ochocientos ocho euros con diez céntimos (16.808'10 euros), más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hágase abono -en su caso- al penado, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal ".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Jesús Manuel interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la representación de Constancio . Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 17/12, señalándose para el día de hoy la deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Se condena al recurrente, Jesús Manuel , como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 º y 249 CP . La resolución apelada examina la concurrencia en el caso de los requisitos legales, destacando que el contrato verbal de compraventa de vivienda concertado por las partes era en realidad un negocio criminalizado en el que aquél carecía de cualquier propósito inicial de cumplir, empleando engaño sobre la víctima, Constancio , que por ello abonó las cantidades convenidas. Se mencionan como datos reveladores de la estafa que el acusado que la venta fuese verbal cuando lo habitual es que se plasmase en documento; que careciera de las necesarias facultades para enajenarla, pues él todavía no la había adquirido, poseía tan sólo un contrato de reserva en el que no constaba autorización alguna para cederla a terceros; su presentación ante el perjudicado como dueño de la vivienda, omitiendo cualquier detalle sobre las condiciones jurídicas en que él previamente había adquirido aquélla de la promotora; y que el 3 de julio de 2003, Jesús Manuel , resolvió el contrato de reserva de mutuo acuerdo con la promotora, recuperando las cantidades abonadas a ésta sin que devolviera al agraviado sus anticipos, pese a que entonces ya habían resuelto, también por mutuo acuerdo, Jesús Manuel y Constancio el contrato, y le había entregado el primero al segundo diversos pagarés por tal concepto que ni entonces ni durante los ocho años que duró la instrucción le ha pagado.

Frente a tal convicción se alza el presente recurso de apelación en el que el condenado denuncia error en la valoración de la prueba cometido por la sentencia, a su entender, en dos momentos, primero, cuando declara que la mentada vivienda, que él a su vez había adquirido de la promotora mediante contrato de reserva, no podía ser transmitida a terceros, pues nada prohíbe al respecto aquél, silencio del que deduce que sí era posible la cesión; y segundo, cuando asevera que concurre ánimo de lucro, que quedaría descartado por el hecho de que él se había obligado a transmitir la vivienda a Constancio por un precio inferior al de coste (él la compró por 141.836,86 € y sin embargo la revende por 140.000 €).

El recurso ha de fracasar. Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 , "cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio de incumplimiento por parte del defraudador".

La concurrencia de esa intencionalidad es en el caso enjuiciado patente, a tenor de los datos que declara probados la sentencia impugnada, que esta alzada reputa efectivamente reveladoras del empleo de engaño y de un propósito inicial de no cumplir. Tal apreciación no queda enervada por los alegatos del recurrente, que incluso la confirman. Se pretende deducir del silencio contractual el nacimiento de unas facultades de cesión del contrato a terceros que está vedada legalmente porque la normativa lo que precisamente exige es que concurra un pacto expreso en tal sentido. Así lo establece el art. 1257 Código civil cuando establece que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos...", lo que interpretado sensu contrario significa la necesidad de una estipulación expresa en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .), señalando expresamente la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1.982 que la cesión del contrato a favor de personas distintas de los contratantes originarios precisa del consentimiento de éstos.

Por último, como apunta el Ministerio Fiscal, la reventa de la vivienda por un precio inferior al de adquisición, en un momento económico de alza constante del coste de los inmuebles urbanos, evidencia más si cabe el propósito inicial del apelante de no cumplir desde con las obligaciones contractuales que asumió con Constancio y, por ende, de lucrarse con los anticipos que éste le abonó.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Inés Mateos Dólera, en representación supra citada, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 508/08 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.