Sentencia Penal Nº 112/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 55/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00112/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000055 /2011

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de CALAHORRA(LA RIOJA)

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 00008/2010

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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SENTENCIA Nº 112 DE 2012

En LOGROÑO, a dieciocho de junio de dos mil doce

VISTA en juicio oral y publico la presente causa penal seguida por delito de Apropiación Indebida, Rollo de la Sala 55/2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 8/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Calahorra (La Rioja), seguida contra las acusadas DOÑA Carla , mayor de edad, de nacionalidad española, nacida el día NUM000 de 1983, con DNI Nº NUM001 , domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Calahorra (La Rioja), en libertad por esta causa, habiendo sido detenida y puesta en libertad el día 27 de noviembre de 2009, declarada insolvente; representada por el procurador DON SANTIAGO ECHEVARRIETA y asistida por la letrada DOÑA NATALIA MOZUN y DOÑA Flora , mayor de edad, de nacionalidad española, nacida el día NUM004 de 1985, con DNI Nº NUM005 , domicilio en CALLE001 nº NUM002 de Calahorra (La Rioja), en libertad por esta causa, habiendo sido detenida y puesta en libertad el día 28 de noviembre de 2009, declarada insolvente; representada por el procurador DON SANTIAGO ECHEVARRIETA y asistida por la letrada DOÑA NATALIA MOZUN, siendo parte acusadora publica el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en trámite de calificación provisional, elevada a definitiva, tras las práctica de la prueba en juicio, califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.1.6º del Código Penal , de que han de responder en concepto de autoras las acusadas, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada una de las acusadas la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56 del Código Penal , y ocho meses de multa, a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (cuatro meses), imponiéndoles las costas procesales, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal ; y, que, en concepto de responsabilidad civil, las acusadas, indemnicen a la mercantil Nilges S.L. en la cantidad de 51.073,55 euros, por el dinero y mercaderías sustraídas, que devengará el oportuno interés de conformidad con el artículo 576 de La Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO .- La defensa interesa la libre absolución de las acusadas.

Hechos

Resulta probado y así se declara que las acusadas, Carla y Flora , ambas mayores de edad, sin antecedentes penales y debidamente circunstanciadas en autos, siendo empleadas de la mercantil Nilges S.L. dedicada a la venta de calzado, ropa deportiva y otros textiles, puestas de común acuerdo, en fechas no determinadas desde el mes de agosto de 2008 hasta la fecha de su despido de la citada empresa, 18 de noviembre de 2009, aprovechando su trabajo de venta al público en el establecimiento sito en el nº 10 bis de la Avenida del Ebro de la localidad de Calahorra (La Rioja), hicieron suyas cantidades correspondientes al precio de algunas ventas, abonado en efectivo, sin registrar la operación en el ordenador de la tienda, ni en ningún otro registro de la empresa y sin entregar ticket ni justificante de compra alguno al comprador, y también se apoderaron de calzado y otros productos que de forma subrepticia se llevaron del establecimiento.

No consta ni la cuantía del dinero ni la cantidad e importe de los efectos de que se apoderaron las acusadas, en todo caso, por un valor superior a cuatrocientos euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (ad. ex. Sentencia nº 95/2012, de 23 de febrero ) que afirma que el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En el mismo sentido la STC nº 123/2006, de 24 de abril .

SEGUNDO.- El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo 741 de La Ley Procesal Penal ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecer que en los casos en que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS nº 95/2012, de 23 de febrero ).

TERCERO .- Con el punto de partida señalado en los precedentes, considera el Tribunal que los hechos que se declaran probados en el correspondiente antecedente de hecho de la presente resultan plenamente acreditados en cuanto al apoderamiento de dinero y calzado y efectos por las acusadas en el establecimiento en que trabajaban como dependientas, si bien no considera la Sala probado que el total de lo apropiado tenga el valor que pretende la perjudicada y asume El Ministerio Fiscal, 51.073,55 euros, aunque rechazamos de plano que no excediera de cuatrocientos euros.

En todo caso, la pretensión absolutoria de la defensa resulta inadmisible cuando las propias acusadas reconocen el apoderamiento desde su primera declaración en el Juzgado, a los folios 59,60 y 65 de la causa, y en igual sentido en el acto del juicio, manifestando Carla haber efectuado ventas a clientes sin ticket "de las que se quedaba el dinero y también productos, calzado y ropa" y que "repartían por mitad puestas de acuerdo", si bien "no puede decir cuanto se llevó", negando que se llevasen 50.000 euros, ni 25.000, respondiendo al ser interrogada por su defensa que incluso "cuatrocientos euros es una barbaridad". Flora , como la otra acusada, declara en juicio que cuando declaró en el juzgado dijo la verdad, pero que "no se le dijo la cantidad" y que aunque leyó el atestado de la Guardia Civil "no leyó la cuantía", declarando "nos apropiamos de cosas, pero no tanta cantidad", niega que se llevaran 51.000 euros, y añade que incluso puede que se llevaran menos de cuatrocientos euros.

En la cuantificación de lo apropiado la imprecisión deriva de la insuficiencia de la prueba aportada, pero no admite la Sala que la cuantía fuese inferior a cuatrocientos euros, cuando nunca antes apuntaron las acusadas tal importe, y desde que suceden los hechos hasta que en juicio apunta la Sra. Flora la mera posibilidad ("incluso puede") de que fuese un importe inferior a cuatrocientos euros, y la Sra. Carla , pretenda ser ("una barbaridad") excesiva tal cuantificación, han transcurrido dos años y medio, y ningún sustento existe que permita admitir, precisamente, una cuantificación tardía e imprecisa, pero, en su caso, bastante al efecto de obtener una calificación de los hechos como falta ( artículo 623-4 del Código Penal ), por otra parte, ni siquiera con carácter subsidiario apuntada por la defensa. Y, en todo caso, tal cuantificación supone una discordancia respecto a los problemas económicos que refieren ambas acusadas les determinaron a actuar como lo hicieron, y que con el máximo de doscientos euros que a cada una corresponderían, de aceptarse su interesada y no acreditada cuantificación, difícilmente podrían resolverse, dada la entidad de los mismos, según las propias acusadas.

Tampoco acepta el Tribunal la cuantificación que de lo apropiado por las acusadas efectúa la denunciante Doña Asunción , supervisora de zona de la empresa Nilges S.L., en 51.073,55 euros (folio 30), ratificándose en juicio al ser interrogada como testigo, y de igual modo Doña Daniela , jefe de personal de la mercantil. Considera la Sala insuficiente la prueba aportada al respecto por la acusación pública, única ejercitada, cuando tal cuantía se efectúa con sustento en la diferencia de valor del Stock entre las fechas 20 y 23 de noviembre de 2009, en todo caso posteriores al despido de las acusadas (según la denuncia al folio 24, en fecha 18 de noviembre de 2009) y, por tanto, a los hechos, además de efectuarse a precio de venta, cuando en su caso los artículos que las acusadas retiraron de la tienda, han de valorarse a precio de coste, ya que no fueron vendidos, sin perjuicio de que a efectos de responsabilidad civil, pudiera considerarse el precio de venta, respecto a la pérdida o lucro cesante producido. La diferencia entre el valor de coste y valor de venta es evidente en los listados aportados a los folios 47 y 48 de la causa, sin sustento contable acreditado en cuanto al contenido de los documentos aportados; no se han aportado los libros o registros oficiales de la sociedad, o un informe contable, sino meros listados y anotaciones (folios 31 a 48) aportados por la perjudicada, no adverados adecuadamente, más allá de las meras manifestaciones de las testigos Doña Daniela y Doña Asunción .

No cabe deducir la valoración de lo sustraído del visionado de los cds aportados que en todo caso se contraen a reflejar las conductas de las acusadas en días sucesivos, pero no permiten una valoración de lo que obtuvieron subrepticiamente de la empresa en que trabajaban, ni de la declaración del agente de la Guardia Civil nº NUM006 , que ratifica el atestado y manifiesta que comprobó con los tickets lo que veía en los cds y, sin embargo, al responder a la defensa precisa que se le trajo (por la denunciante) un listado, no los tickets, y que solo comprobó el correspondiente día 29 de octubre de 2009, pero "no comprobaron la valoración que hizo la empresa".

Señala la perjudicada no haberse incluido, o haberse deducido expresamente el importe correspondiente a género sustraído por los clientes, que en la denuncia, se cuantifica (folio 30) en 3.096 euros, sin precisión de fechas, ni aportación de acreditación al respecto; se habla de un cuaderno de sustracciones donde se apuntaban las etiquetas o las alarmas sueltas que aparecían (declaración en juicio de Doña Asunción ), y que se admitió a instancia de la defensa como prueba, requiriendo a la perjudicada para que aportase el correspondiente a las fechas en que se dicen ocurridas las apropiaciones, sin que tal aportación se haya producido. Tampoco se aportan los inventarios realizados en ese periodo, con carga de la prueba que a la acusación correspondía, además de que según la testigo Sra. Daniela , los inventarios se hacían pieza a pieza manualmente, pero no se ha acreditado que se realizasen en el periodo agosto de 2008 a 18 de noviembre de 2009, aportándose únicamente dos listados de stocks de 20 y 23 de noviembre de 2009, y listados de ventas por tickects de los días 6, 7, 27 y 28 de octubre de 2009 y dos fotocopias con anotaciones manuscritas relativas, según la denunciante, al fondo de caja.

En fin, no cabe considerar que el desfase que se observa en los listados de stocks de los días 20 y 23 de noviembre de 2009, determine el importe de lo apropiado por las acusadas, y pendiente tal cuantificación no cabria estimar concurrente el tipo agravado como pretende la acusación, sino que en virtud del principio in dubio pro reo habremos de estimar incardinables los hechos en el tipo básico previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal .

CUARTO .- Como, entre otras muchas, establece la sentencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 143/2011, de 15 de diciembre : "Conforme a la dicción legal del artículo 252 del vigente texto legal, comete apropiación indebida "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros".

El bien jurídico protegido es el patrimonio del perjudicado por el delito y son elementos que integran la apropiación indebida los siguientes:

1º) Haber recibido dinero, efectos, valores o cualesquiera otra cosa mueblo o activo patrimonial.

2º) El dinero, efectos.., tienen que haberse recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

En los citados artículos se contempla un sistema de "numerus apertus", en cuanto se recoge con demasiada extensión una serie de actos o negocios jurídicos de los que se deriva la obligación de devolver algo a su legítimo destinatario.

3º) Un acto de apropiación o distracción o la negación de haberlos recibido.

4º) La existencia de un ánimo de lucro y perjuicio de tercero.

Se exige, pues, un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento subjetivo del injusto, que evita la posibilidad de cometer el delito por imprudencia.

Siendo unánime el criterio jurisprudencial que establece que para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino....

El animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos; y b) la voluntad de incorporarlos a su patrimonio."

QUINTO .- Conforme a lo expuesto en los precedentes, este Tribunal estima que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , del que son autoras las acusadas, Carla y Flora , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado para el Tribunal a partir de la valoración en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) de la prueba practicada en el acto del plenario, ya expresada.

SEXTO. - Pretendiendo el Ministerio Fiscal la incardinación de los hechos en el apartado 6º del artículo 250 del Código Penal , atendida la fecha en que se emite la calificación, con anterioridad a la modificación del precepto por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010, atendiendo a la redacción anterior del precepto, el señalado apartado se refería al tipo agravado de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, para lo cual, conforme a reiterado criterio jurisprudencial la cuantía del perjuicio causado habría de ser superior a 36.060,73 euros, (en la actualidad además existe un tipo agravado para el caso de que la cuantía de la defraudación supere los 50.000 euros) sin que en este caso, al no haberse acreditado la cantidad apropiada y/o el perjuicio causado, quepa estimar resultase superior a la señalada cantidad, como ya hemos expresado en el fundamento de derecho tercero.

En todo caso, tampoco resultan incardinables los hechos en el tipo agravado que en la redacción actual prevé y sanciona el artículo 250-1-6º del Código Penal : "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", por tratarse de un subtipo reservado para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. En definitiva se requiere un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como apropiación indebida. En este sentido la STS de 14 de diciembre de 2010 . Y, en el caso de autos, la apropiación indebida se comete por dos empleadas sin que conste la existencia de relaciones personales al margen de las laborales, al no haberse practicado prueba alguna que acredite que concurriera y se aprovecharan las acusadas de alguna otra situación personal o relación previa distinta en la comisión de los hechos delictivos.

SEPTIMO .- En la realización del delito no han concurrido en la conducta de las acusadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera alegadas por la defensa.

OCTAVO .- En cuanto a la individualización de la pena, la que en abstracto establece el artículo 249 del Código Penal es la de prisión de seis meses a tres años, debiendo tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, no concretado en este caso, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66-1-6ª del Código Penal , y que carecen ambas acusadas de antecedentes penales, se impone a cada una de las acusadas la pena de veintiún meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme previene el artículo 56 del Código Penal .

NOVENO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, según establece el artículo 116 del Código Penal . Ahora bien, en el caso concreto que nos ocupa, la petición de responsabilidad civil formulada por El Ministerio Fiscal, en base a la cuantificación realizada por la perjudicada no personada, no es aceptada por la Sala, como ya hemos expuesto, excluyendo únicamente ser la cuantía de lo defraudado inferior a cuatrocientos euros (fundamento de derecho tercero) y superior a 36.060,73 euros (fundamento de derecho sexto), quedando pendiente la concreción del perjuicio causado de lo que en la fase de ejecución de sentencia resulte probado, cuantía a la que se constreñirá la indemnización que las acusadas solidariamente y por mitad ( artículo 116-1 y 2 del Código Penal ) habrán de abonar a la perjudicada, Nilges S.L., y que, una vez devenida liquida, devengará el interés prevenido en el artículo 576 de La Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen a las acusadas como responsables criminales del delito, por mitad e iguales partes.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos a Carla y a Flora , ambas mayores de edad, sin antecedentes penales y debidamente circunstanciadas en autos, como autoras criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , sin que concurra en las acusadas circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN y accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndoles las costas procesales causadas por mitad.

Asimismo, como responsables civiles, las acusadas indemnizarán solidariamente y por mitad, a Nilges S.L. en la cantidad que en ejecución de sentencia resulte acreditada como perjuicio económico a la misma causado.

Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Juzgado Instructor en las respectivas piezas de responsabilidad civil de las acusadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se les impone, se abonará a las acusadas el tiempo en que, por esta causa, hubiesen estado privadas de libertad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.