Sentencia Penal Nº 112/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 9/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00112/2013

ROLLO DE SALA Nº 9/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1/2011

JUZGADO de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MOSTOLES

SENTENCIA Nº 112 /2.013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 26ª

Dª. Teresa Arconada Viguera

Dª. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Cucala Campillo

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En Madrid, a 30 de enero de 2013.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 26 de esta Audiencia Provincial de Madrid la presente causa seguida por los trámites del procedimiento ordinario como Rollo de Sala nº 9/2012, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1/11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, contra la acusada Dª. Salome , nacida en Hagen (Alemania) el día NUM000 de 1968, de nacionalidad española, hija de Roque y de Visitacion , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación, representada por el procurador don Juan Carlos Moreno Moreno y defendida por la letrada doña Rocío Antonia Gallego Ortiz, y contra el acusado D. Víctor nacido en Madrid el NUM001 de 1942, de nacionalidad española, hijo de Jose Daniel y de Alejandra , con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación, representado por la procuradora doña María Concepción Hoyos Moliner y defendido por el letrado Gerardo José Vázquez Cañizares, con la intervención de doña Fátima Bentarrak Ayenza como representante del Ministerio Fiscal en la representación que por Ley le corresponde, y como acusación particular ambos acusados, habiendo teniendo lugar el juicio el día 17 de diciembre de 2012, y siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos cometidos por la acusada doña Salome como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, en relación con el artículo 62 y 16 del CP del que debe responder como autora, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y la atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP y de reparación del daño causado del artículo 21.5 CP , para la que solicitó la imposición de la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 y 48 del CP , la prohibición de aproximarse a don Víctor , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y comunicar con él por un periodo de 10 años. En materia de responsabilidad civil la acusada deberá ser declarada como responsable civil directa e indemnizará a don Víctor en la cantidad de 1.700 euros por las lesiones sufridas a 50 euros por cada uno de los 14 días en que tardaron en curar las heridas sin impedimento y a razón de 100 euros por cada uno de los 10 días que estuvo impedido para su actividad habitual, más 700 euros por la secuela, más los intereses legales del artículo 576 LEC . Y el Ministerio Fiscal calificó los hechos cometidos por el acusado don Víctor como constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 148.4 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 y 48 del CP , la prohibición de aproximarse a doña Salome , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y comunicar con el por un periodo de 10 años. En materia de responsabilidad civil el acusado deberá ser declarado como responsable civil directo e indemnizará a doña Salome en la cantidad de 5.550 euros por las lesiones sufridas a 50 euros por cada uno de los 35 días en que tardaron en curar las heridas sin impedimento y a razón de 100 euros por cada uno de los 38 días que estuvo impedido para su actividad habitual, más 3.000 euros por las secuelas, más los intereses legales del artículo 576 LEC . En ambos casos, con condena en costas a ambos acusados por los delitos cometidos.

La acusación particular ejercida por doña Salome , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de maltrato habitual previsto y penado en el artículo 153.1 CP , en relación con el artículo 173.2 CP y de un delito de lesiones del artículo 148.4 CP , concurriendo la agravante del artículo 22.2 CP y solicitando la imposición de la pena de 12 meses de prisión por el delito de maltrato del artículo 153.1 CP , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 y 48 del CP , la prohibición de aproximarse a doña Salome , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 1.000 metros y comunicar con el por un periodo de 3 años y de 5 años de prisión por el delito de lesiones del artículo 148.4 CP , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 y 48 del CP , la prohibición de aproximarse a doña Salome , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 1.000 metros y comunicar con ella por un periodo de 10 años y en ambos casos, las costas procesales. En materia de responsabilidad civil el acusado deberá ser declarado como responsable civil directo e indemnizará a doña Salome en la cantidad de 5.550 euros por las lesiones sufridas a 50 euros por cada uno de los 35 días en que tardaron en curar las heridas sin impedimento y a razón de 100 euros por cada uno de los 38 días que estuvo impedido para su actividad habitual, más 3.000 euros por las secuelas descritas en el informe médico forense y 11.500 euros por las secuelas psiquiátricas consistentes en estrés postraumático, síndrome postconmocional y trastorno depresivo, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

La acusación particular ejercida por don Víctor , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos cometidos por la acusada doña Salome como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 CP , en relación con el artículo 62 y 16 del CP del que debe responder como autora, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , la circunstancia agravante de ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias del lugar, tiempo o auxilio de otras personas del artículo 22 CP y en tercer lugar, afirma que concurre la alevosía del 22.1ª CP por lo que solicita la imposición de la pena de 13 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 y 48 del CP , la prohibición de aproximarse a don Víctor , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 1.000 metros y comunicar con él por un periodo de 10 años. En materia de responsabilidad civil la acusada deberá ser declarada como responsable civil directa e indemnizará a don Víctor en la cantidad de 150.000 euros (90.000 euros por los físicos y 60.000 por as secuelas psicológicas). Finalmente, con condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO .- La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, interesó de forma principal la libre absolución de la misma, con toda clase de pronunciamientos favorables, por no haber cometido delito alguno al concurrir la eximente de la legítima defensa. Y de forma subsidiaria por vía de informe señaló que, en primer lugar, que concurrirían las eximentes de alteración psíquica de falta de control de impulsos, de haber obrado bajo los efectos del alcohol, de legítima defensa, de estado de necesidad y de miedo insuperable. Y en segundo lugar, las eximentes anteriores en forma de atenuante por no concurrir alguno de los requisitos exigidos para ella, la de grave adicción al alcohol, la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional, la de confesión, la de reparación del daño. Finalmente, se alegó por vía del 21.7 CP la concurrencia de cualquiera de ellas como atenuantes analógicas.

La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución del mismo, con toda clase de pronunciamientos favorables, por no haber cometido delito alguno.

La acusada, DOÑA Salome , mayor de edad, española y sin antecedentes penales, y el otro acusado DON Víctor , mayor de edad, español y con antecedentes penales no computables, se encontraban casados y residiendo juntos en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Móstoles.

El día 3 de octubre de 2010, ambos acusados estuvieron en el bar 'Dos pasos' de Móstoles iniciando una discusión, hasta el punto de que fueron advertidos por el propietario del establecimiento, don Celso , para que cesasen en la misma y bajasen el volumen de voz.

Tras abandonar el local los acusados se subieron en el coche Opel Vectra gris matrícula R-....-RC propiedad de Víctor continuando la discusión.

Sobre las 23,19 horas, aproximadamente, cuando llegaron al garaje de la casa donde residían y tras aparcar Víctor el vehículo en la plaza de garaje de la citada casa, y al arrebatarle Salome las llaves del coche e intentar recuperarlas Víctor ; la acusada, con una navaja que tenía, por dos veces se la intentó clavar a Víctor cortándole en el antebrazo derecho al colocarlo este en actitud defensiva. Como Víctor impidió los citados ataques, Salome , girándose en el interior del coche y con la intención de acabar con la vida de Víctor , se abalanzó sobre el mismo aprovechando el peso de su cuerpo y le asestó una puñalada con la citada navaja en la zona izquierda del cuello afectando a la vena yugular.

Salome llamó con el móvil a su amigo Víctor , y le dijo que llamara a la policía que había apuñalado a su marido y que lo había matado. A continuación, se despojó de la camiseta que portaba y la colocó en la zona del cuello donde brotaba la sangre taponando la herida hasta que llegó la policía y los servicios médicos, que acudieron en un brevísimo espacio de tiempo y que trasladaron a Víctor al Hospital 12 de octubre de Madrid siendo dado de alta el 7 de octubre de 2010.

Víctor sufrió como consecuencia de la acción de Salome lesiones consistentes en 'herida penetrante en región laterocervical izquierda de aproximadamente 2 cm. y otra de 0,5 cm. en línea media cervical, trayecto de arma blanca en región laterocervical izquierda que se asocia a extenso hematoma y presenta hallazgos sugestivos de lesión en vena yugular interna izquierda. Enfermedad traumática severa secundaria a herida penetrante por arma blanca con las siguientes lesiones: hematoma laterocervical que se extiende hasta mediastino superior. Probable lesión de vena yugular interna a nivel de antebrazo derecho dos lesiones lineales con contra de 3 cm. y 2 cm. hematomas en ambas muñecas y zona interna de codos'. Víctor preciso de 24 días de curación de los cuales 14 fueron no impeditivos y 10 impeditivos de los que 4 fueron de hospitalización) y una secuela de perjuicio estético ligero de 1 punto. Estas lesiones de no haber sido tratadas médicamente podrían haber ocasionado la muerte de Víctor por desangramiento.

Como consecuencia de los hechos, Salome presentaba una fractura ósea del cuarto dedo de la mano izquierda, fractura estiloides radial más fractura escafoides de la muñeca derecha, hematomas en región escapular derecha, en región deltoida, en crestailícia posterior izquierda y glúteo derecho y en antebrazo derecho dos lesiones lineales de 3 y 3 cm. hematomas en ambas muñecas y zona interna de los codos para cuya curación precisó de tratamiento médico consistente en inmovilización con férula y revisiones de especialista, empleando 73 días siendo 38 de ellos impeditivos y 35 no impeditivos. Como secuela presenta artrosis postraumática y/o antebrazo con muñeca dolorosa (3 puntos), limitación funcional en articulaciones interfalángicas (1 punto).

Salome , padece trastorno límite de la personalidad que supone que tenga una personalidad no formada con tendencia a la impulsividad y pérdida del control de impulsos siendo Salome consciente de ello, pero cuando consume alcohol y drogas, aunque dichas sustancias no afecten a sus facultades intelectivas y volitivas por si solas, si que producen una leve disminución de control sus capacidades volitivas.

Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles se dicto auto de 4 de octubre de 2010 en el que se adoptaron las medidas de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 200 metros por parte de Salome hacia Víctor mientras se instruía la causa o bien por un plazo máximo de 6 meses.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de la comisión por parte de Salome de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del CP , en relación con el artículo 62 y 16 del CP , pero no de un delito de asesinato en grado de tentativa del 139.1 del CP, como sostiene la acusación particular de Víctor .

Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de la comisión por parte de Víctor de un delito de lesiones del artículo 148.1 y 4 del Código Penal , como afirma la acusación particular de Salome .

En efecto, el artículo 138 del CP dice que:

'El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años'.

El artículo 139 del CP señala que:

'Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: Con alevosía. Por precio, recompensa o promesa. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'.

El artículo 148 del CP indica que:

'Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1ª Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2ª Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3ª Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz.

4ª Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5ª Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor'.

Pues bien, de la declaración de Salome , de Víctor , de los testigos doña Melisa , don Celso , de los Policías Locales de Móstoles nº NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , de los policías nacionales NUM011 y NUM012 y de las periciales de los médicos forenses Sr. Dionisio y Sra. Verónica , del psiquiatra Sr. Eulogio y de los médicos forenses Sr. Florentino y Sra. Belinda puede colegirse, sin duda alguna, que queda acreditada la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa antes indicado, pero no el delito de asesinato, por no darse la alevosía.

SEGUNDO .- Del citado delito de homicidio en grado de tentativa es criminalmente responsable la acusada DOÑA Salome , tras la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de mayo de 2002 afirma que 'la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral.'

Y en el presente caso, la Sala considera que existe prueba de cargo bastante, directa e indiciaria corroboradora, para romper el principio constitucional de la presunción de inocencia de la acusada respecto del delito de homicidio en grado de tentativa imputado ya que se ha podido valorar toda ella en el plenario, con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad y poder así dictar condena debiendo finalmente tenerse en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva de esta Sala según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras.

En efecto, y comenzando por el tipo objetivo del homicidio, no se discute por la propia Salome que la navaja era suya, que la portaba en el momento de los hechos (con independencia del lugar donde se encontraba instantes antes y como la tenía) y que fue la que utilizó la acusada para causar las lesiones a Víctor (dos cortes en el antebrazo derecho, una herida penetrante en región laterocervical izquierda de aproximadamente 2 cm. y otra de 0,5 cm. en línea media cervical). Tampoco se discuten las lesiones que presenta Víctor y que el incidente se produjo en el coche una vez detenido en la plaza del garaje.

Por lo tanto, la acusada solo ha negado la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de lo injusto en su acción; esto es el ánimo necandi.

El TS ha mantenido de forma reiterada que para determinar dicha intención homicida es preciso analizar los actos del sujeto activo y comprobar si los mismos son suficientes, idóneos y adecuados para matar a una persona aunque ello no suceda por causas ajenas a la voluntad del agente. En definitiva, determinar el verdadero elemento subjetivo del tipo de lo injusto o intención exige una averiguación de carácter psicológico que descansa en lo más profundo de la conciencia, donde es difícil llegar.

Para ello, y según la doctrina jurisprudencial, se deben valorar las circunstancias antecedentes, coetáneas o subsiguientes al hecho cometido para inferir de ellas cual fue el auténtico propósito que guió al culpable, destacando a tal fin como típicas, en supuestos como el ahora enjuiciado, las siguientes:

a) características del arma empleada o idoneidad de la misma para acabar con la vida de otra persona ( STS 21/2/1987 ); b) reiteración de la voluntad exteriorizada a través de la repetición de los actos agresivos; c) zona del cuerpo a la que se dirigió la acción ofensiva del agente, su vulnerabilidad y su carácter más o menos vital ( STS 8/5/1987 ); d) palabras o gestos empleados por el mismo como preludio de su acometimiento, contemporáneamente con él o como epílogo del desenlace; e) mayor o menor intensidad de la agresión; f) las propias relaciones entre agresor y agredido, g) de la misma manera se debe tener en cuenta la personalidad del agresor ( STS 12.03.1987 ). etc. No obstante, de todo lo anterior, el arma utilizada y la zona atacada son los puntos a tener más en cuenta para descubrir el 'animus necandi o laedendi' del agente ( SSTS. 57/2004 de 22-1 (RJ 2004 , 1118); 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 (RJ 2005 , 2193); 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 (RJ 2008, 7134 ); y 140/2010, de 23-2 (RJ 2010, 3502), al igual que la potencialidad del resultado letal que debe tener un valor particularmente intenso ( STS de 22 de febrero de 1992 , 14 de mayo de 1999 , 26 de julio de 2000 , 16 de mayo , 1 de octubre y 16 de diciembre de 2002 ).

Pues bien, una valoración de los criterios anteriores nos lleva a la conclusión de que la intención de Salome de acabar con la vida de Víctor con su acción ya que sus actos eran suficientes, adecuados e idóneos para matarle, siendo que de los actos anteriores, simultáneos y posteriores así lo indican.

Comenzando por las características del arma empleada debemos indicar que el arma empleada está plenamente identificada aceptándose por Salome que fue la utilizada contra Víctor .

La navaja resultó intervenida por la policía. En efecto, al folio 3 del atestado se hace constar que se hace entrega, de los siguientes efectos, entre los que se observa 'una navaja metálica en su totalidad de color gris, al parecer manchada de sangre...'.

Pues bien, esta navaja resulta un arma idónea para acabar con la vida de las personas ya que, objetivamente, basta ver la fotografía al folio 44 para comprobar que la longitud y anchura de la misma resulta idónea para producir heridas mortales (encontrándose fotografiada en la zona de la palanca de la zona de cambios del coche), siendo que la policía indica que la misma tenía 15 cm. de longitud total (folio 81).

Y por otro lado, si Salome y la policía no hubiesen taponando la herida y el Samur no hubiese tenido una rápida intervención conteniendo la hemorragia, se hubiese producido la muerte por desangramiento de Víctor , como indicaron los peritos médicos, pues la herida se encontraba muy cerca de la yugular izquierda.

En segundo lugar, se da una repetición de los actos agresivos por parte de Salome , pues la acusada acuchilló a Víctor por tres veces. Esta reiteración confirma la exclusión de cualquier reacción meramente defensiva, máxime si lo ponemos en relación con la zona del cuerpo a la que se dirigió la acción ofensiva del agente, su vulnerabilidad y su carácter más o menos vital, así como la intensidad de ese último golpe.

En efecto, mientras los dos primeros golpes se asestaron en una zona no vital (en el brazo derecho), el tercero se propinó en la zona vital y vulnerable de Víctor : la yugular izquierda del cuello de Víctor . Es decir, se produjo una progresión en la acción delictiva por parte de Salome hasta conseguir una puñalada potencialmente mortal.

Estas puñaladas, en especial la última, hicieron que la vida de Víctor corriese peligro debido a la ubicación del lugar del cuerpo donde le propinó la última cuchillada (en la yugular del cuello), ocasionándole el peligro concreto inherente al tipo penal del homicidio siendo el resultado lesivo muy grave debido a que la intensidad del golpe llegó a desplazar la tráquea provocando un abundadísimo sangrado que sino llega a ser por el taponamiento de Salome , de la policía y por la rápida intervención del Samur hubiese provocado su muerte. Por lo tanto, la zona atacada (yugular izquierda del cuello) y la intensidad del golpe (con desplazamiento de traquea y abundadísimo sangrado) implican intencionalidad de matar.

Del mismo modo, las propias relaciones entre agresor y agredido nos revelan la dinámica comisiva y el animus necandi.

Ambos han reconocido que estaban enfadados, esencialmente, por la discusión en el bar relativa al abandono de la casa del padre de Salome por Víctor .

En efecto, la acusada dijo en el juicio oral que cuando llegaron al bar Víctor se encontraba cabreado habiendo tenido malos gestos porque no le sentó bien tener que ir al Carrefour. Después cuando le dijo que se fueran al bar dos pasos, porque había quedado con Jesús Manuel y Melisa para jugar a las cartas, tampoco le gustó fumándose un porro antes de acudir al bar. En el establecimiento se pidieron unas copas pero él no quiso jugar a las cartas. Luego, cuando empezó el partido de fútbol, comenzó una especie de discusión por su padre por lo que se fueron.

También dijo que en el camino al garaje estuvieron discutiendo otra vez porque Víctor quería irse de casa de sus padres pero que ella no quería hablarlo entonces porque estaban bebidos y él alterado.

Luego explicó que cuando paró el coche siguieron discutiendo porque ella le dijo que si realmente lo que quería era separarse que se lo dijese afirmando Víctor que se iba.

Por el contrario, Víctor dijo en el juicio oral que sobre las 17 horas fueron a Carrefour y que luego se fueron al bar donde se tomó un café y dos cojas de orujo viendo tres partidos, así como que tuvieron unas palabras por el padre de Salome reanudándose en el garaje la discusión por el mismo motivo. Por lo tanto, aunque ambos estaban enfadados, la acusada se encontraba especialmente enfadada por lo dicho por Víctor sobre su padre y porque afirmó instantes antes que él se iba de la casa. Por lo tanto, Víctor no tenía un móvil para agredir a la acusada más allá de que le devolviese las llaves para irse, lo cual niega que ocurriese.

Igualmente, la propia dinámica de los hechos y la personalidad de Salome avocan al animus necandi. En efecto, ella explica que Víctor la agrede porque, después de hablar mal de su padre y de decirle que se va, ella le quita las llaves, lo cual no es comprensible si momentos antes le había dicho que sino tenía lo que debía tener para decirle que se separaban.

Sin embargo, Víctor explica la secuencia diciendo que después de discutir en el coche y decirle que o se iban del piso de sus padres a uno de alquiler (afirmando que su padre era un calzonazos), o se iba, ella le dijo que si quería hacerse un porro, lo que no levantaría sospechas en Víctor de que Salome sacase la navaja para hacer el porro. Luego, cuando empezó a abrir la puerta del conductor, vio la navaja hacía él consiguiendo pararla con el brazo derecho y como no consiguió clavársela, se giró y le apuñaló en la zona del cuello, lo que no pudo efectuarse como dice Salome sin mirar y sin casi energía.

En definitiva, Salome estaba irritada por la discusión y dado el trastorno que padece (y del que hablaremos en otro fundamento jurídico), actuó movida por el rencor y la venganza, acometiendo en dos ocasiones a Víctor . Primero, Víctor consiguió parar la agresión con el antebrazo pero luego y puesto que se abalanzó sobre el mismo y dado que padece problemas de fuerza en el brazo izquierdo, consiguió clavarle la navaja en la zona vital del cuello.

Todo ello, queda finalmente corroborado por las manifestaciones posteriores de la acusada.

En efecto, Víctor afirmó que, después de apuñalarle le dijo 'te he matao', sacándosela el mismo, tirándola al suelo del coche y desplomándose oyendo como decía 'he matao a mi marido, socorro, socorro'.

Del mismo modo, el atestado inicial (folio 4), recoge que los testigos Sr. Jesús y Sra. Melisa , les indican a los agentes que después de la discusión en el bar han recibido una llamada de Salome en la que les dice que había apuñalado a su marido clavándole una navaja en el cuello sin indicar que se debiera a una agresión o a un accidente. Y en presencia de los agentes les manifiesta muy alterada que 'le he clavado la navaja, se la he clavado'.

Pues bien, los agentes de la Policía Local NUM003 , NUM013 , NUM006 , NUM007 y NUM005 , en el juicio oral confirmaron de forma expresa que la llamada que recibieron decía que una mujer había clavado un cuchillo en el cuello a su pareja. También, explicaron que Salome dijo que habían tenido una discusión, reconociendo que le había apuñalado sin afirmar en ningún momento que ella dijese que él le hubiese agredido o que se defendiese. Del mismo modo, la Sra. Melisa confirmó que oyó como le decía a su marido que acababa de apuñalar a Víctor sin indicar nada de una agresión previa.

En conclusión, Salome tenía un móvil para apuñalar a Víctor pues había hablado mal de su padre y le había dicho que se iba, tenía la navaja en el bolsillo de la chaqueta, la desplegó mientras le decía que si quería fumarse un porro, le dio dos veces defendiéndose Víctor con el brazo, se giró en el coche, se abalanzó y le clavó con fuerza la navaja en la zona del cuello con ánimo de matarle.

En este sentido, el que la profundidad de herida sea de 2 cm. no implica la no existencia de animus necandi. Así, la Sentencia del TS núm. 29/2012 de 18 enero (ponente: Excmo. Sr. Alberto Jorge Barreiro), aprecia la existencia de animus necandi aunque el cuchillo no entró en la cavidad torácica y no afectó a órganos vitales (pues se defendió teniendo cortes en las manos). También, se ha pronunciado la jurisprudencia menor, como la sentencia núm. 86/2008 de 18 julio de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6 ª), sobre un caso de una sola cuchillada en el costado izquierdo de la víctima con herida incisa de dos centímetros en región dorsal izquierda de la espalda.

TERCERO .- Sin embargo, la Sala debe absolver a Salome del delito de asesinato imputado por la acusación particular.

En efecto, la Acusación Particular califica los hechos como de asesinato por entender que concurre la circunstancia de la alevosía del artículo 139 del CP ya que entiende que Salome llevó a cabo un ataque súbito e inesperado y luego aseguró la acción sin que Víctor pudiera llevar a cabo una defensa real, al abalanzarse sobre el mismo y bloquear su brazo derecho impidiendo que con el izquierdo, pudiese defenderse ya que tiene problemas médicos con el mismo.

La alevosía se define en el artículo 22.1ª del CP del siguiente modo: '... Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido...'

Y el crimen alevoso puede manifestarse de tres maneras según nos recuerda la jurisprudencia del TS de forma reiterada:

a) En primer lugar, de forma proditoria caracterizado por la emboscada, el acecho, o la espera a la víctima desprevenida que implica la existencia de un plan, aunque sea esquemático, previamente concebido.

b) En segundo lugar, con aprovechamiento de la situación de indefensión o desvalimiento de la víctima no provocada por el reo sino preexistente como cuando la víctima es un niño, un anciano, un enfermo, cuando duerme, está inconsciente, narcotizado, etc.

c) Por último, la sorpresiva cuando el agresor ataca de modo súbito e inesperado estando la víctima total y absolutamente desprevenida ante un ataque que ni remotamente espera.

En nuestro caso, no se da la alevosía porque resulta obvio que Víctor se defendió de Salome ya que todas las partes aceptan que los cortes que tiene en el brazo son anteriores a la puñalada en el cuello y porque, aunque consiguió su finalidad, según el propio Víctor , para ello tuvo que lanzarse sobre el mismo y debido a la fuerza del golpe consiguió vencer su resistencia, lo que implica que hubo defensa aunque fuese ineficaz.

Del mismo modo, la Sala debe absolver a Víctor del delito de lesiones del 148.4 CP.

Salome admite que cuando Víctor le habló mal de su padre y le dijo que se marchaba, ella le arrancó las llaves, produciéndose un forcejeo donde parece concretar la fractura ósea del cuarto dedo de la mano izquierda y la fractura estiloides radial más fractura escafoides de la muñeca derecha. Sin embargo, Víctor niega tajantemente cualquier agresión.

En este sentido, debemos decir que aunque existe un parte de lesiones que objetivan las sufridas por Salome , las mismas son compatibles con la acción de ataque de Salome descrita en los hechos probados dado el habitáculo tan reducido donde se desarrolla la acción.

En primer lugar, la acusada tiene una cierta altura pues como ella misma manifestó no sabe como pudo terminar en el suelo del asiento del copiloto.

En segundo lugar, el acusado también goza de una corpulencia que, al margen de estar rodeado en el asiento del conductor de obstáculos (volante, reposabrazos y palanca de cambios), le impediría llevar a cabo una agresión como la narrada (sobre todo las patadas).

En tercer lugar, se observan importantes contradicciones en la narración de los hechos descritos por Salome que afectan a la persistencia de la misma y por ende, a su verosimilitud. Así, primero dice 'que discuten, que le arrebata las llaves, le empezó a dar manotazos, que la cogió fuertemente, que cuando intentó quitarle las llaves del coche el siguió empujándola...que empezó a zarandearla, que cogió la navaja y no sabe ni donde dio, que no se dirigió con el cuchillo hacia él, que no se la intentó clavar...que la navaja se la clavó en el cuello, después empezó a dar patadas y darse cuenta que era grave taponó la herida y llamo al 112 y a sus amigos...que cuando le clava la navaja él estaba ejerciendo fuerza contra la dicente, fuerza psicológica, la zarandeaba porque la había quitado la llave...que cuando vio que había mucha sangre y él seguía golpeando la dicente se escondió en el coche...'

Luego en su segunda declaración afirma que 'cogió las llaves...la cogió del brazo e intentó partirle el brazo a la declarante y de la fuerza que hizo se llego a partir las llaves. (Que la declarante quiere hacer constar que viene del mundo de la droga y sabe defenderse) y como la declarante llevaba una navaja para cortar la china de chocolate, sacó la navaja y la clavo, que fue un acto reflejo, que no sabe donde la clavó y mientras el denunciado le daba patadas vio donde se la había clavado en el cuello, logrando la declarante salir del coche...'.

Finalmente, en el juicio oral dijo que cuando le quita las llaves, a continuación ella intenta salir y Víctor le comienza a dar puñetazos en la espalda por lo que, como tenía la navaja abierta para hacerse el porro, la cogió con la mano derecha y mirando hacia afuera, dio hacia atrás sin mirar (haciendo dos gestos), pero luego de repente ya no la tenía en la mano. Luego afirmó que como seguía golpeándola se dio la vuelta acabando con la cabeza en el reposadero de los pies, donde se quitó las gafas, pero ella seguía repeliéndole con los pies y fue cuando vio donde se había clavado la navaja.

A ello hay que añadir que los peritos médicos Don. Dionisio Doña. Verónica ratificaron sus informes médicos (folio 15), que fueron los primeros emitidos, en el sentido de que Salome no les indicó como se habían producido las lesiones ('...afirma la paciente que esta aquí porque ha habido una agresión en su domicilio. La paciente refiere que ha sido tras una discusión pero se niega a continuar especificando que ha ocurrido).

Y por último, y no menos significativo, debemos recordar que Salome no refirió a los agentes ni a su amigos por teléfono que hubiese sufrido ningún tipo de agresión por parte de Víctor .

En definitiva, primero dice que estuvieron forcejeando por las llaves y que él la empujaba, zarandeaba y sujetaba fuertemente sin hacer ningún tipo de referencia a que le cogiese del brazo y mano fuertemente y le intentase partir el brazo y mucho menos que le diese de puñetazos en la espalda, etc. Luego dijo que cogió la navaja y dio sin mirar pues el mismo ejercía fuerza 'psicológica' porque le zarandeaba, porque le había quitado las llaves y que luego le daba patadas sin indicar que la misma estuviese en el suelo del coche. Por lo tanto, resulta evidente que Salome ha ido acomodando el relato de hechos, precisamente al posterior parte de lesiones, cuando amplía la denuncia y es aquí donde ya introduce la versión que luego mantiene en su segunda declaración de instrucción y en la del plenario. Todo ello hace que no concurra el requisito esencial de la persistencia en el relato de la acusada.

Frente a la misma, Víctor ha dado una versión uniforme tanto en la comisaría (folio 151), como en instrucción (folio 161), afirmando que estuvieron en el bar, discutieron por el padre de Salome , abandonaron el lugar y cuando llegaron al garaje siguieron discutiendo por el mismo motivo y que vio de reojo la navaja y la pudo parar con el antebrazo derecho y que luego le echó el brazo para atrás y le clavó la navaja en el cuello, manifestando 'he matado a mi marido, socorro'.

Por otra parte, las lesiones de la acusada tienen una explicación lógica puesto que, según el expediente médico de Salome , esta sufre múltiples enfermedades entre las que se encuentra la osteoporosis, que puede favorecer la ruptura o concurrencia de causas en la ruptura del nexo causal.

Así, la fractura ósea del cuarto dedo de la mano izquierda no coincide con el mecanismo causal indicado de que se la rompiese con el forcejeo por las llaves ya que según Salome las tenía cogidas con la mano derecha. Del mismo modo, la fractura estiloides radial más fractura escafoides de la muñeca derecha, encaja mejor con que, al margen de su osteoporosis, tuviese que dar un golpe en la zona del cuello izquierdo de Víctor con la suficiente fuerza para clavarla, dado que el tamaño de la navaja no es grande, lo que unido a que se encuentra en la zona del pecho y clavícula, y que el golpe produjo una importante laceración con desplazamiento de tráquea (como indicaron los peritos médicos Don. Dionisio Doña. Verónica ), pudiera ser la causa de la fractura. En el mismo sentido, los hematomas en región escapular derecha, en región deltoida, en cresta ilíaca posterior izquierda y glúteo derecho y en antebrazo derecho dos lesiones lineales de 3 y 3 cm. hematomas en ambas muñecas y zona interna de los codos, bien pudieron ser producidos al tener que girarse para poder dar la puñalada a Víctor en el cuello en un espació tan reducido, al esconderse luego en la parte del suelo del copiloto y a la reacción defensiva de Víctor .

En definitiva, tanto las enfermedades óseas anteriores de Salome , como el lugar donde se producen los hechos, como la corpulencia de ambos individuos, como la ubicación de las lesiones, como la ausencia del relato de cualquier agresión por Víctor a los amigos y agentes, nos lleva a considerar acreditado que las lesiones de la acusada se debieron a su propio acometimiento y a la defensa de Víctor .

Y antes de seguir adelante, la Sala quiere indicar que, como ya se explicó en el acto del juicio oral, no se va a poder entrar a resolver sobre los delitos de maltrato habitual del artículo 173.2 CP y maltrato del artículo 153.1 CP , que se imputaron por la acusación particular de Salome contra Víctor . Y ello por varios motivos. En primer lugar, el auto de procesamiento dictado por el JVSM nº 1 de Móstoles de 18 de noviembre de 2011, no describía como hechos imputados ni el supuesto maltrato del día 20 de septiembre de 2009, ni un supuesto intento de atropello en fecha no determinada, ni tampoco otras agresiones en fechas indefinidas. Así pues el auto se centraba los hechos ocurridos el día 4 de octubre de 2010 calificándolos como de homicidio 138 CP y lesiones del 148.4 CP. En definitiva, no se imputaron a Víctor esos hechos sin que por parte de la acusación particular de Salome se recurriese este extremo.

Y en segundo lugar, y en la única declaración de Víctor en instrucción (folio 161), Víctor declaró como imputado perjudicado sobre los hechos del día 4 de octubre de 2010 pero no se puede entender que, realmente, declarase sobre el supuesto maltrato del día 20 de septiembre de 2009, ni sobre el supuesto intento de atropello en fecha no determinada, ni tampoco sobre otras agresiones en fechas indefinidas, ya que tan solo se le formuló una sola pregunta sin determinación concreta (si a lo largo de la relación le ha agredido respondiendo que no). En conclusión, si siquiera puede entenderse que a José se le ha preguntado sobre los hechos que luego se le imputaron, con lo que, a juicio de la Sala, estas cuestiones han quedado abiertas y por lo tanto, susceptibles de ser canalizadas a través de las acciones oportunas, pero sin que puedan ser objeto de pronunciamiento alguno en este juicio oral.

CUARTO .- En cuanto a la forma de ejecución, nos encontramos con que el hecho se ha cometido en grado de tentativa.

El artículo 16.1 dice 'Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Y el artículo 62 CP afirma que 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Pues bien, resulta evidente que Salome , realizó todos los actos (puñaladas) que objetivamente debían producir el resultado (la muerte de Víctor ) y este no se produjo por causas independientes de su voluntad como fueron la defensa de la víctima y la ayuda de los servicios médicos, aunque ella colaborase inicialmente.

Ahora bien, para determinar la concreta penalidad de la conducta de la acusada debemos atender al 'peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado'.

La doctrina dice que para determinar el grado de ejecución alcanzado (es decir, si nos encontramos ante una tentativa acabada o una tentativa inacabada) se debe atender a peligro generado por la conducta, por lo que, en realidad, el fundamento es único ya que se parte de que cuantos más actos se han ejecutado, más cerca se esta de la consumación del delito y, por lo tanto, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. La conclusión lógica es que la tentativa inacabada tendrá una menor pena (con rebaja de dos grados) que la acabada (con rebaja de un grado) y que la tentativa idónea o peligro concreto conllevarán una mayor pena (rebaja de un grado,) que la tentativa inidónea o peligro abstracto (con rebaja de dos grados). Sin embargo, y en todo caso, este silogismo tampoco resulta tan automático pues lo realmente relevante deriva del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento que se liga al grado de ejecución alcanzado ( SSTS /2010, de 31/3/11 , 10/5/11 y 13/7/11 ).

Por lo tanto, y aplicando la doctrina al caso concreto, nos encontramos ante una tentativa acabada e idónea ya que Salome realizó todos los actos que integran el tipo penal del homicidio, al ejecutar de forma personal y directa la acción de acuchillar a Víctor por tres veces, cuya vida, según ya explicamos, corrió peligro debido a la ubicación del lugar del cuerpo donde le propinó la cuchillada (el cuello), ocasionándole el peligro concreto inherente al tipo penal del homicidio siendo el resultado lesivo muy grave debido a que la intensidad del golpe llegó a desplazar la tráquea provocando un abundadísimo sangrado que sino llega a ser por el taponamiento de Salome , de la policía y por la rápida intervención del Samur hubiese provocado la muerte. Por ello, esta última acción de acuchillamiento era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a Víctor , y ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, peligro que no queda excluido por el hecho de que la navaja, finalmente, no consiguiera penetrar en la yugular izquierda. El peligro permaneció, por tanto, en toda la conducta de la acusada hasta el momento mismo en que ejecutó el acto agresivo homicida contra el cuello de la víctima.

Por todo lo cual, se considera correcta la reducción de la pena en un solo grado por la tentativa de homicidio.

QUINTO .- En la realización del delito de homicidio no concurre la eximente de legítima defensa.

Se debe recordar que es tan antigua como reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc.).

Así el artículo 20 del CP dice que:

'El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Falta de provocación suficiente por parte del defensor'.

No concurre la circunstancia modificativa alegada por Salome pues la agresión ilegítima fue cometida por la acusada y no por Víctor que se limitó a defenderse causándose las lesiones la acusada en su ataque, con gran probabilidad.

Prima facie se debe indicar que la Sala considera que ha quedado acreditado que la navaja la desplegó Salome después de la discusión para apuñalar a Víctor y que fue ella quien le arrebató las llaves del coche.

Al respecto y en primer lugar, Salome resulta contradictoria sobre la navaja y su ubicación, así como sobre donde se fumó un porro. En instrucción (folio 52), Salome afirmó que el porro se lo iba a hacer a la salida del bar. En su segunda declaración en instrucción, tampoco dijo nada de que estuviese haciéndose un porro cuando suceden los hechos y que tuviese la navaja preparada para tal fin sino que se sabe defender, que la cogió (sin explicar de donde) y le dio. Fue en el plenario cuando dijo que la tenía desplegada para hacerse un porro para justificar porque afirma que entonces tenía la navaja abierta.

En segundo lugar, la versión de Víctor es persistente pues siempre ha confirmando el porro de la salida del bar (viendo como sacaba el haschish y la navaja de una chaqueta de polipiel negra dándole dos caladas luego). Por lo tanto, parece lógico que la navaja se encontraba en la chaqueta de Salome y que no la tuviese desplegada para hacerse un porro cuando se acaba de fumar uno.

Por lo demás, no es solo que la navaja no la tuviese desplegada sino que, como hemos explicado, en fundamentos anteriores, la discusión por el padre de Salome (y porque afirmó Víctor que se marchaba), unido al trastorno límite de personalidad por falta leve de control de impulsos por haber fumado Haschish y bebido en el bar, hizo que sacase la navaja y le acometiese por tres veces, comprendiendo luego la gravedad de la acción al ver como sangraba Víctor , sin que conste acreditado un acción ofensiva de Víctor hacia Salome .

Si ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal .

En efecto, el artículo 23 del CP dice: 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

La circunstancia mixta de parentesco opera como agravante en los delitos contra las personas ( STS de 7/4/95 , 29/9/99 , 28/11/02 , etc.).

Pero desde la redacción del Código Penal de 1995 se ha producido una objetivación de esta circunstancia mixta de parentesco bastando la concurrencia del vínculo afectivo para su apreciación y habiéndose ampliado a situaciones similares a las matrimoniales, aunque haya desaparecido el vínculo afectivo o se haya roto la relación.

El TS en sentencia de 14/10/05 afirma textualmente: 'concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida o la integridad física, aunque haya desaparecido el matrimonio o la relación análoga de afectividad por expresa determinación del legislador, siempre que los hechos estén relacionados con esa convivencia, directa o indirectamente, no pudiendo apreciarse cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos'.

Puesto que, como ya hemos indicado en hechos probados y a lo largo de la fundamentación, Víctor y Salome eran matrimonio a la fecha en que se cometieron los hechos, sin que por otro lado se cuestione esta relación por la acusada, resulta evidente la aplicación de dicha circunstancia modificativa como agravante, pues fue los comentarios de Víctor y su intención de romper la relación, la motivación real del acometimiento.

Además, la defensa de la acusada alega la concurrencia de múltiples circunstancias modificativas, recordando que debe ser esta la que acredite la concurrencia alegada.

En cuanto a la alteración psíquica, para que concurra dicha circunstancia modificativa al menos se debe acreditar la concurrencia de la misma y su influencia en los hechos objeto de enjuiciamiento.

De hecho, el TS aboga desde antiguo hasta ahora ( STS 890/2010 de 8 octubre ) por la teoría del elemento psicológico-normativo en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad exigiendo:

1) Diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico,

2) Causalidad: es decir, que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

Entre las STS encontramos la 51/2003 , de 20-I; STS 251/2004, de 26-II , 1170/2006, de 24-11; 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, entre otras.

El alto tribunal explica que el diagnóstico o el elemento biopatológico de la eximente se consigue a través de las pericias psiquiátricas, y que el elemento normativo es más complicado de establecer, pues se trata unas directrices sobre los efectos de la patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado (elemento cognoscitivo) y en la capacidad de actuar conforme a la comprensión de la ilicitud (elemento volitivo).

Normalmente, esta causalidad se entresaca de la pericial psiquiátrica (enfermedad y grado o intensidad), y de ello se concluye si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión. O con una comprensión o una capacidad de actuación limitada o excluida. Por lo tanto, la gravedad de la enfermedad suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto (si es una enfermedad mental grave que afecta de forma severa a las facultades intelectivas o volitivas, pero no las anula, también afectará a un conocimiento de lo ilegal y a su capacidad de actuar).

Así lo expresa en las SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas). En todas ellas hay un elemento común. Si las ideas delirantes invaden su vida psíquica hasta llegar a focalizar la actividad mental del sujeto resultan anuladas las capacidades de entender y comprender y las volitivas, precisando tratamiento psiquiátrico y control evolutivo riguroso.

En el presente caso, resulta dudoso que concurra el elemento biológico o biopatológico ya que, lo que se ha acreditado por la documental no es ningún tipo de enfermedad mental sino un trastorno de la personalidad de la acusada que, en principio, no da lugar a concurrencia de circunstancia modificativa. No obstante, la Sala si aprecia una merma del control de impulsos en Salome puesto que, aún siendo consciente la acusada de su falta de control, cuando esta consume alcohol y drogas, si que producen una leve disminución de sus capacidades volitivas que debe ser susceptible de ser apreciado.

En efecto, en el informe realizado el mismo día de los hechos (3/10/10), no se le objetivó ningún tipo de patología psiquiátrica urgente en dicho momento (folio 126).

Los informes al folio 390 y siguientes (Centro de Salud Alonso Cano, etc.) nos indican que el trastorno adaptativo depresivo secundario que padece Salome se debía, fundamentalmente, a su patología orgánica de base.

El médico forense Don. Dionisio (folio 227), afirmó que no observaba psicopatologías que influyan en sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos pero que podía haber sufrido un cuadro leve de control de impulsos sin que pudiese asegurarlo.

Y el Psiquiatra Don. Eulogio (folio 216), informó en febrero de 2011 que padece un trastorno de personalidad y ante el riesgo de adicción a psicofármacos, por sus antecedentes de consumo de tóxicos, se deriva a psicología para tratamiento terapéutico. Este médico, en el informe escrito y oral, indicó que Salome había acudido en dos ocasiones por cuadro de nerviosismo, ansiedad, perdida de peso e insomnio. No obstante, en el juicio confirmo que Salome tiene un trastorno límite de la personalidad lo que supone que tenga una personalidad no formada con tendencia a la impulsividad y pérdida del control de impulsos siendo Salome consciente de ello. Señaló finalmente que tiene cambios bruscos de ánimo y que tiene problemas a la hora de controlarse, especialmente si hay consumo de alcohol y/o drogas, lo que puede hacer más difícil el control.

Por lo tanto, y con arreglo a la prueba anterior, la Sala considera aplicable una atenuante por analogía pues, aunque no concurre el elemento psicobiológico, propiamente dicho, no es menos cierto que el perito que la trata desde hace tiempo, y por lo tanto, el más cualificado para elaborar el informe más fiable, afirma que, aunque por vía del trastorno límite de la personalidad, existía un problema de control de impulsos, que con la ingesta de alcohol y drogas hizo que el elemento volitivo estuviese levemente afectado.

Sin embargo, entendemos que no ha quedado acreditada la concurrencia de ningún tipo de circunstancia modificativa por haber ingerido alcohol. En primer lugar, en el plenario Salome ha sido ambigua tanto sobre el consumo de alcohol de ese día como que se encontrase afectada por el mismo. En segundo lugar, una anulación o una grave afectación de facultades resulta incompatible tanto la naturaleza activa de los hechos realizados como con el relato pormenorizado de la acusada. En tercer lugar, el transcurso del tiempo durante la ingesta de alcohol (tres partidos), hace suponer que no hubiese afectación leve de facultades. En cuarto lugar, a ninguno de los agentes se les preguntó por este extremo, apreciándola con los lógicos nervios de la situación pero no afectada por la ingesta de alcohol. Y por último, aunque se recoge en el parte médico una intoxicación de alcohol, también se refleja que es de carácter leve.

Tampoco se considera concurrente la circunstancia de actuar bajo o arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad. Para que concurra dicha circunstancia del artículo 21.3 CP , el TS declara que debe tener:

- un origen exógeno (proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS de 20-12-96 y 18-10-99 ).

- una entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS 17-11-98 , 25- 1-02 y 1-12-04 ), pudiendo explicar aunque no justificar, la reacción concreta que se produjo.

- Sin embargo, esta circunstancia es contraria a cualquier norma de cultura o comportamiento aceptable siendo incompatible con situaciones en las que el acaloramiento y la perturbación anímica son consustánciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva.

- Además, el TS exige que la reacción sea proporcional entre el estímulo y el comportamiento del sujeto, no admitiéndose como atenuante en los supuestos de reacciones desproporcionadas.

La circunstancia no puede ser estimada ya que Salome ha mantenido que ella actuó en legítima defensa (lo cual no quedó acreditado), pero no porque sufriese arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad. Además, la Sala ya ha explicado que la agresión de Salome derivó de un enfado derivado provocado por la discusión que tuvo con su marido Víctor por lo que ella consideró, primero una ofensa a su padre y luego a ella misma, al afirmar Víctor que o se iban de la casa de sus padres a una casa de alquiler o bien se marchaba.

Es decir, la reacción de Salome resulta incardinable en la circunstancia anterior, por su leve falta de control de impulsos derivada del trastorno límite de la personalidad agravado con la toma de alcohol y droga, pero no del alegado arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad ya que la misma ni tiene un origen exógeno (su propio enfado), ni tenía entidad suficiente para desencadenar su reacción y su reacción fue de acaloramiento con una reacción desproporcionada (clavarle una navaja en el cuello).

Del mismo modo, debe denegarse la aplicación de la circunstancia modificativa del miedo insuperable del 20.6 CP. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'en orden a la aplicación de la circunstancia de miedo insuperable, la jurisprudencia exige los siguientes requisitos: a) la situación capaz de generar un estado emotivo de tan acusada intensidad que prive a la persona que lo sufre del normal uso de su raciocinio, provocando la anulación de sus facultades de autodeterminación; b) que el miedo haya sido producido o provocado por estímulos ciertos y conocidos, graves, actuales y capaces de generar aquel estado de perturbación; c) la imposibilidad de superar ese miedo, o, lo que es lo mismo, la imposibilidad psíquica de dominarlo y actuar conforme a Derecho; y, d) la representación en el sujeto, como única vía apta de salida, de la realización reactiva de un mal menor al anunciado' (TS. 2ª, 6/3/96).

Pues bien, en este caso Salome afirmó que tenía miedo porque sufría maltrato. Sin embargo, lo cierto es que el psiquiatra Don. Eulogio en el plenario afirmó que en julio de 2010 Salome no le refirió ningún tipo de problemática de violencia de genero, siendo en julio de 2011 y por lo tanto, con posterioridad a los hechos ocurridos, cuando si le dijo que había discusiones y agresiones mutuas en el seno del consumo de alcohol.

Finalmente, si debe ser estimada la atenuante de reparación del daño. En efecto, en la aplicación de la circunstancia modificativa de reparación del daño se ha producido una evolución pues antes se exigía la concurrencia de dos requisitos:

a) El espiritualista o que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, obligando al Tribunal a indagar en las intenciones del autor.

b) Y el temporal, exigiendo que la reparación se llevase a cabo '....antes de conocer la apertura del procedimiento judicial....'.

Hoy en día, se sigue un criterio objetivo donde lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima quedando fuera el arrepentimiento. Del mismo modo, la reparación puede efectuarse en cualquier momento del procedimiento pero siempre antes del acto del juicio oral (incluido el plenario STS 4 de Febrero de 2000 ), siempre que la cuantía no sea simbólica ( STS 18/11/03 ) sino significativa y relevante ( SSTS 1990/2001 , 100/2000 y 1311/2000 ), de acuerdo con la capacidad y publicidad económica del condenado, ( SSTS de 13/5/04 y 30/6/03 ), aunque no sea en dinero ( SSTS 216/2001 y 794/2002 ), admitiéndose incluso en clave moral según la naturaleza del delito cometido ( SSTS 1112/2007 y 1103/2009 ), pues luego solo podrá tener efectos en la ejecución de las penas.

Por lo tanto, el hecho de que Salome , de forma inmediata, procediese a llamar a la policía y los servicios médicos y taponase la herida, minorando el desangramiento de Víctor y permitiendo una mejor intervención médica, debe ser estimado con una atenuante simple puesto que la intervención tanto policial como médica fue inmediata ya que, como indicó la testigo Sra. Melisa apenas desde que les llamó no llegó a 10 minutos lo que tardaron los servicios médicos.

SEXTO .- Por lo que se refiere a las penas a imponer, debemos partir de que el artículo 138 del CP fija una pena abstracta de 10 a 15 años de prisión y que de conformidad con el artículo 16.1 y 62 del CP al cometerse en grado de tentativa acabada e idónea se debe rebajar dicha pena en un solo grado, lo que supone una pena abstracta de 5 a 10 años de prisión.

Del mismo modo y según el artículo 66.7 del CP cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

En este caso, nos encontramos con que concurre una circunstancia agravante (parentesco), con dos atenuantes (la de reparación del daño y la de analógica de alteración psíquica). La Sala considera correcta la imposición de la pena mínima sin rebaja de grado por entender que, por un lado, la atenuante analógica es de menor entidad que la agravante de parentesco, y por otro lado, porque la reparación del daño, aunque meritoria, también se ve rebajada por la rápida intervención de la policía y Samur que, al poco tiempo, continuó con el taponamiento de la herida y con la intervención médica, que estabilizó a Víctor . Por ello, se considera adecuada la imposición de la pena de prisión de 5 años a los hechos y circunstancias concurrentes.

Del mismo modo, dicha pena conlleva la pena de la inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a don Víctor , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros (pues se considera una distancia adecuada para garantizar la seguridad) y la prohibición de comunicarse con el por cualquier medio, en ambos casos, durante un periodo de 10 años, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal .

En cuanto al auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles de 4 de octubre de 2010 en el que se adoptaron las medidas de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 200 metros por parte de Salome hacia Víctor mientras se instruía la causa o bien por un plazo máximo de 6 meses, entendemos que el mismo no se encuentra ya vigente, sin que se haya solicitado la adopción de medida cautelar alguna a favor de Víctor durante el posible de posible solicitud de casación. Tómese nota en los registros correspondientes.

SEPTIMO .- En cuanto a la responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicita que la acusada deberá ser declarada como responsable civil directa e indemnizar a don Víctor en la cantidad de 1.700 euros por las lesiones sufridas a 50 euros por cada uno de los 14 días en que tardaron en curar las heridas sin impedimento y a razón de 100 euros por cada uno de los 10 días que estuvo impedido para su actividad habitual, más 700 euros por la secuela, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

De forma previa, se debe indicar que el sistema de baremo para la valoración de daños personales incorporado a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) no es de aplicación imperativa a las lesiones que 'sean consecuencia de delito doloso' según el Criterio 1º.1, sino orientativo.

Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en su sentencia 15/2010, de 22 de enero : 'Esta Sala tiene reiteradamente dicho que el Baremo introducido por la Ley 30/1995, aunque goza de una indudable utilidad como referencia de carácter orientativo, sólo es de obligatoria aplicación, en sus términos y previsiones estrictas, para los casos respecto de los que legalmente aparece previsto en la norma legal, es decir, responsabilidad civil en relación con el seguro en la circulación de vehículos a motor ( SSTS 18/2009 y 93/2009 )'.

Ello se debe, entre otros motivos, como señala el Tribunal Supremo en sentencia 375/2008, de 25 de junio , a que las lesiones producto de un delito contienen un plus de aflicción en la víctima que no se contempla en el baremo:

'Desde el punto de vista de la afección moral no es lo mismo resultar víctima de un accidente propio de los del tráfico rodado que de una acción dolosa, reflexivamente orientada a causar daño. (...) Así, es razonable que ese plus de gravedad y de gravamen se traduzca en un incremento del monto de la indemnización'.

Pues bien, la defensa no ha cuestionado la realidad de las lesiones (solo la autoría) y las secuelas descritas en los hechos probados y que se recogen en los informes médicos forenses (que no han sido impugnados). Por lo tanto, las lesiones tardaron 24 días de curación de los cuales 14 fueron no impeditivos y 10 impeditivos de los que 4 fueron de hospitalización) y una secuela de perjuicio estético ligero de 1 punto. La sala entiende adecuadas las cantidades solicitadas por su proporción a la gravedad de los hechos, con lo quedaría establecida para los 10 días impeditivos en 500 euros (a razón de 50 por día), y por los 14 días de hospitalización en 1.400 euros (a 100 euros el día), en total 1.900 euros. Todo ello, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia. Y en cuanto a las secuelas, y respecto al punto de secuela a 700 euros que fueron pedidos, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia.

Finalmente, debe desestimarse la petición de la acusación particular de ser indemnizado Víctor en 150.000 euros (90.000 euros por los físicos y 60.000 por las secuelas psicológicas), puesto que, en primer lugar, no se explica las bases de determinación de las cantidades solicitadas, y en segundo lugar, los médicos forenses indicaron en el juicio que los problemas físicos y psíquicos actuales del acusado no resultan derivados del apuñalamiento, como consta igualmente en su informe obrante en el rollo de apelación.

SEPTIMO .- Se debe imponer a la acusada el abono de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal al tratarse del principio general en materia de imposición de costas no observándose que se haya ejercido una acusación infundada o temeraria ( artículo 240.3º de la LECrim y SSTS 26/11/1997 , 16/7/1998 , 23/3/1999 y 15/9/1999 ). Se declaran la otra mitad de oficio.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Víctor del delito de lesiones del artículo 148.4 del CP ,del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a la acusadaDª. Salome , como autora responsable del delito de homicidio en grado de tentativadel artículo 138 del CP , en relación con los artículos 16.1 y 62 del CP , con la concurrencia de la agravante de parentesco del articulo 23 del CP , y la circunstancia atenuante de reparación del daño 21.4 CP y atenuante analógica de alteración psíquica del 21.7 en relación con el 20.1 el CP, a la pena 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a don Víctor , a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y comunicar con él por un periodo de 10 años, de conformidad con el artículo 57 del CP , y la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. La acusada deberá indemnizar a don Víctor en la cantidad de 1.900 euros por las lesiones y 700 euros por las secuelas, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia en ambos casos.

Tómese nota en los registros correspondientes de la desinscripción de la medida cautelar sino se hubiese realizado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.