Sentencia Penal Nº 112/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 233/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA(Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de mayo de 2014.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. David Travieso Darias, actuando en nombre y representación de D. Maximiliano , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Antonio Nuevo Hidalgo, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013, del Juzgado de lo Penal Número 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, Procedimiento Abreviado 224/2012, que ha dado lugar al Rollo de Sala 233/2014, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Carlos Miguel , representado por la Procuradora Dña. Francisca Carreto Artiles y defendido por el Letrado D. Daniel Nuevo Hidalgo; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que CONDENO al acusado D. Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de una FALTA DE LESIONES POR IMPRUDENCIA LEVE, a la pena de un QUINCE DÍAS DE MULTA a razón de una CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 CP .

Carlos Miguel deberá indemnizar a Maximiliano en la cantidad de 1.821 euros por las lesiones sufridas y 720 euros por las secuelas, en ambos casos con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 y 580 de la LEC .

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento.'·.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusador particular D. Maximiliano , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 10 de marzo de 2014, teniendo entrada en la misma el día 12, se asignaron en reparto a esta sección el día 13, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos en virtud de diligencia de 19 de marzo de 2014; y mediante providencia de 19 de abril se fijó el 9 de mayo fecha para deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la apelante la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia en relación al delito de lesiones dolosas por el que ha formulado acusación. La parte recurrente considera que la Juez ha errado al valorar la prueba practicada, entendiendo que en modo alguno las lesiones que ha sufrido el apelante fueron ocasionadas al intentar sujetarle la mano al acusado cuando éste portara el cuchillo, sino por un intento del mismo de clavárselo, lo que provocó su natural acción defensiva que le provocó las graves lesiones que sufriera - corte de los tendones de varias falanges-.

Debemos señalar que si el acusado no se limitó a esgrimir el cuchillo tal y como se indica en los hechos que se declaran como probados, sino que hace ademán de clavárselo al apelante, tal y como sostiene éste, ocasionándole las lesiones que presenta fruto de la acción defensiva del mismo, sería obvio que el título de imputación contemplado en la sentencia que se recurre sería incorrecto, encontrándonos en realidad ante unas lesiones dolosas de los arts. 147 y 148, independientemente de que el acusado no persiguiera cortarle los tendones al perjudicado, pues si hace ademán de pincharle con el cuchillo, sería irrelevante que el resultado lesivo se concretase en un corte en la zona frontal, o en las manos colocadas por la víctima en la natural reacción defensiva que cabe calificar incluso como instintiva, pues la acción desplegada por el autor, además de desaprobada jurídicamente, abarcaba necesariamente distintas posibilidades lesivas, y por tanto contempladas no ya por el dolo eventual, sino por el dolo directo, cuanto menos el de segundo grado.

No obstante, la posibilidad de contemplar dicho título de imputación, tal y como viene sostenido por el recurrente, exigiría necesariamente la modificación de los hechos probados contenidos en la sentencia en términos perjudiciales para el reo, lo que no puede hacerse sin oír al acusado, pues lo que se está interesando de éste órgano de apelación es una reconsideración de pruebas personales, así como del elemento intencional del delito, en sentido distinto al alcanzado por la Juzgadora de instancia.

Diremos en relación con lo segundo, la mutación del elemento especial subjetivo del injusto, que la Juez de instancia, ante quién se practicaren las pruebas, considera que el acusado no tenía intención de lesionar, y que la lesión se produjo no porque aquél intentara agredir al ahora recurrente, sino una vez que el mismo esgrimiera el cuchillo, porque la propia víctima trató de sujetarle el brazo donde lo portaba y al tirar aquél hacia atrás le cortó los tendones.

Al igual que acontece con las sentencias absolutorias en la instancia, frente a las cuáles se interese una reconsideración de su base fáctica en sentido contrario al sostenido por el acusado en términos tales que la eventual estimación del recurso agrave su situación jurídica, no es posible efectuar dicha nueva valoración sin oír directamente al acusado en una vista que se ha de celebrar al efecto en la segunda instancia, en aplicación de la doctrina que emana de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , muy reiterada con posterioridad -así, entre otras muchas, STC Sala Segunda, 184/2009, de 7 de septiembre -. Y así se señala, recordando la jurisprudencia que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que 'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32). En este sentido el TEDH ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.'.

Dicha doctrina es aplicable igualmente a los supuestos en los que la sentencia de instancia sea condenatoria, pero se pretenda agravar la misma sobre la base de cuestiones fácticas negadas por el acusado - STC 201/2012, de 12 de noviembre ; STC (Pleno) 88/2013, de 13 de abril -, y por tanto en perjuicio de éste.

Y en consonancia con ello, ha de ser el propio recurrente quién solicite dicha vista tal y como viene sosteniendo este órgano de apelación. En tal sentido, aun cuando el art. 791.1 de la LECRIM admite la posibilidad de celebrar vista de oficio, no regula de forma específica el tratamiento que en ella deba tener el acusado, pues no prevé ningún trámite de audiencia al mismo más allá del informe de las partes, lo cuál determina que el legislador procesalista no haya acogido aún la doctrina del Tribunal Constitucional.

En todo caso, y aún admitiendo esa facultades del Tribunal de segunda instancia para convocar vista, tampoco podemos desconocer las exigencias derivadas del principio acusatorio, pues si el Tribunal Constitucional exige que el acusado sea oído -o al menos que sea citado al efecto- en la segunda instancia para que pueda condenarse, no parece razonable que sea el Tribunal de apelación quién lo acuerde -siempre potestativamente-, pues parece que ya está anticipando un juicio previo sobre la razonabilidad de la pretensión de condena, dado que únicamente se exige esa audiencia si se va a condenar -en cambio, si la decisión de la Sala va en el mismo camino de la sentencia de instancia, ninguna duda de constitucionalidad plantea la decisión de no convocar vista-. Parecería pues que cuando se convoca sin pedirlo ninguna de las partes, el Tribunal está anticipando un juicio de razonabilidad sobre la pretensión del apelante que no resulta compatible con su esencial posición objetiva e imparcial.

Por ello, cuando se pida en la segunda instancia la condena de un absuelto en la primera, o una agravación de la misma, en términos tales que se interese una modificación de los hechos probados habiendo negado el acusado el delito que se le imputa, será imprescindible que la parte apelante interese la celebración de vista con citación expresa del acusado.

Ciertamente que la STC 120/1999, de 28 de junio , denegó amparo ante una condena en segunda instancia que no celebró vista, indicándose que el acusado que no la solicitare en el trámite de apelación no puede por ello invocar la vulneración del derecho de defensa si no se celebra, más deben hacerse dos precisiones: primera, que el caso sometido a la consideración del Tribunal Constitucional en dicha sentencia no era de los que exigían la celebración de vista, y además es anterior a la Sentencia del Pleno de 2002 que fija doctrina al respecto; y segunda, el propio Tribunal Constitucional, en precedentes mucho más recientes avala la decisión de los órganos de segunda instancia de no convocar vista cuando las razones para ello se sustenten en una interpretación razonable de la normativa legal sobre la materia. Y así, en la STC 201/2012, de 12 de noviembre , la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete que confirmara absolución denegando la celebración de vista interesada por la acusación particular recurrente, convalidó el argumento de que el ordenamiento procesal no contempla el interrogatorio del acusado en la segunda instancia, sino solo que se le dé trámite de audiencia, pues las pruebas en la segunda instancia están tasadas conforme al art. 790.3 de la LECRIM , no encontrándose entre ellas la repetición de la declaración del acusado. Más concretamente, el Tribunal Constitucional recuerda, con cita de la Sentencia del Pleno 48/2008, de 11 de marzo , que ''[no] forma parte de nuestra competencia la de interpretación de las normas procesales que rigen la prueba ni, en concreto, en lo que ahora importa, qué pruebas deben practicarse en la apelación penal a partir de la dicción de los apartados 2 y 3 del artículo 790 LECrim '' (FJ 3) y, en relación con la STC 167/2002 ''y las numerosas Sentencias que han aplicado y perfilado su doctrina en torno a la garantías procesales de inmediación y contradicción'', no es el objeto de la misma ''el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba''. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente. el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad. puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la ''corrección de la valoración'' (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina ''no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él'' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación; del mismo modo que ''[e]n la STC 167/2002 . este Tribunal no ha venido a cuestionar por constitucionalmente insuficiente el ámbito de la apelación penal en nuestro Ordenamiento jurídico, sino sólo a exigir que en su desarrollo se observen las garantías constitucionales'', obvio es que tampoco ha venido a cuestionarlo por excesivo (FJ 5) . Es más: cuando se practique prueba en apelación, podrá resultar en ciertos casos constitucionalmente obligada aquella comparecencia como exigencia de la garantía de contradicción o del derecho de defensa. Como indicaba la STC 48/2008, de 11 de marzo , ''la de inmediación no es la única garantía constitucional del proceso que debe respetarse en fase de apelación. Deben respetarse todas las garantías del proceso, pues sin ellas no se dan los presupuestos mínimos para la defensa y para la corrección de las constataciones y valoraciones judiciales . La preservación de tales garantías podrá comportar desde la perspectiva de las garantías constitucionales que, cuando proceda legalmente la práctica de prueba de cargo en apelación para que el órgano de apelación proceda con inmediación y contradicción a la valoración de la misma, deban practicarse otro tipo de pruebas imprescindibles para confrontar las primeras y, singularmente, la declaración del acusado'' (FJ 6)» ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 4).

De la doctrina expuesta se deriva que, si bien en casos excepcionales y en aras a la máxima irradiación de las garantías constitucionales, podría resultar procedente, a partir de una interpretación conforme a la Constitución de la regulación legal del recurso de apelación, celebrar vista oral en segunda instancia con asistencia del acusado o, eventualmente, de otros testigos cuyo testimonio resulte imprescindible para asegurar la debida práctica contradictoria de pruebas admitidas con arreglo al artículo 790.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), la doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem cuando se pretenda revisar una absolución, pudiendo éste, en el ejercicio de la potestad que le otorga el artículo 117.3 CE y a partir de una interpretación no arbitraria de la regulación legal del recurso de apelación, confirmar la absolución sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia. En definitiva, lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución -o, en general, una revisión in peius de la decisión de primera instancia- sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.'

Aunque finalmente el Tribuna Constitucional otorgó el amparo, lo hizo ante la posibilidad de que la Audiencia resolviera sobre los términos del debate planteado sin necesidad de vista al tratarse de una cuestión estrictamente jurídica.

A tales consideraciones no cabría oponer la tesis -por otra parte controvertida por la propia Sala- que sostuvo la Sección Segunda del propio Tribunal Constitucional en la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre , que pese a otorgar amparo ante una condena en segunda instancia revocando absolución sin celebración de vista, ordena retrotraer para su celebración al considerarse que se vulneró el derecho a ser oído del recurrente -acusado- cuando se valorara el elemento subjetivo especial del injusto -estafa- sin verificar dicho presupuesto. La decisión de dicha Sala contó con dos votos discrepantes que inciden en el apartamiento de la doctrina que emana del propio Tribunal Constitucional, que singularmente había sido reafirmada en la sentencia del Pleno 88/2013, de 13 de abril , considerando que el derecho fundamental 'a un proceso con todas las garantías deviene así en una suerte de «derecho a una condena con todas las garantías', en la medida en la que se posibilita en sede de amparo convalidar condenas en la segunda instancia con la formalidad de la celebración de vista con citación al acusado.

Por nuestra parte, y considerando tales postulados, hemos venido entendiendo que deben ser las partes acusadoras apelantes las que expresamente interesan la celebración de vista en la segunda instancia para oír al acusado, como requisito inexcusable para que pudiere examinarse la pretensión de condena, y así lo hemos venido sosteniendo en sentencias recientes ( SAP de Las Palmas 170/2012, de 27 de julio -Rollo apelación delito 136/2012 -; SAP de Las Palmas 179/2012, de 21 de septiembre -Rollo Apelación de sentencia 153/2012 ).

SEGUNDO.- Ahora bien, dicho esto, ello no significa que si se interesa vista deba necesariamente celebrarse ésta, pues en la medida en que la decisión sobre la condena o culpabilidad del acusado, aún oyendo a este último, exija la reconsideración de otras pruebas personales frente a las que no se garantiza la inmediación, tal posibilidad no puede efectuarse sin que el órgano de apelación presencie directamente tales pruebas, cuestión que sin embargo no prevé nuestro ordenamiento procesal, en que, como se ha visto, la práctica de pruebas en segunda instancia está limitada a los supuestos del art. 790.3, entre los que no se encuentran la repetición de pruebas practicadas debidamente. Se reestablece así el criterio del Tribunal Constitucional - STC 201/2012, de 12 de noviembre - a tenor del cuál su doctrina emanada de la sentencia del Pleno 167/2002 no impone una concreta regulación de la segunda instancia en sentido contrario al previsto en las normas que lo regulan, pues ello compete exclusivamente al legislador, no pudiendo por tanto actuar el Tribunal Constitucional a modo de legislador positivo, ya que le corresponde indicar si la interpretación de la normativa procesal es o no respetuosa con el ordenamiento constitucional, pero no subvertir al legislador configurando legalmente la apelación en sentido contrario al contemplado por el Legislativo.

Es más, el propio legislador ha reformado la apelación en el año 2009 -Ley 13/2009, de 3 de noviembre-, conociendo pues los postulados jurisprudenciales sobre la materia, y sin embargo no ha introducido la repetición del juicio en la segunda instancia, ni tampoco ha previsto expresamente el tratamiento que deba tener la vista al acusado en la misma si se celebrare. Y de ello se ha hecho eco la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en la STS 32/2012, de 25 de enero reafirmó la imposibilidad de practicar pruebas personales en la segunda instancia fuera de los supuestos legalmente previstos, añadiendo incluso que tal posibilidad trae más inconvenientes que ventajas, pudiéndose señalar al efecto el inconveniente de una sentencia que condena por primera vez con una la valoración de pruebas personales distinta a la de la sentencia de instancia -aún practicadas a su presencia-, sin que en cambio el acusado pueda solicitar su reconsideración, o que los diferentes testigos puedan acomodar sus nuevas declaraciones a la valoración que se hiciere en primera instancia para posibilitar un fallo distinto, con quiebra de la seguridad jurídica, máxime en cuanto ya han conocido lo que declararan todas las partes.

En todo caso es importante destacar, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en interpretación del Convenio, no indica que la segunda instancia se configure como un nuevo juicio, sino que impone la doble instancia penal respecto de sentencias penales condenatorias, correspondiendo a cada Estado, dentro de sus prerrogativas, optar por el sistema de repetición o de revisión.

Desde esta perspectiva, no podemos obviar que en el caso concreto sometido a la consideración de esta Sala, en la instancia se practicó prueba personal a instancia de la defensa -la del testigo D. Julián -, que vino a avalar la tesis del acusado, sosteniendo por tanto una versión de lo acontecido totalmente diferente a la que mantiene la acusación particular. Ciertamente que la Juez de instancia guarda silencio absoluto sobre dicha prueba, más allá de transcribir lo que el testigo dijera en el plenario, lo que nada tiene que ver con el exigible juicio valorativo sobre toda la prueba, más precisamente por ello no puede obviarse la existencia de una prueba personal que avala la tesis del acusado cuando se interesa vía apelación que se modifique la declaración de hechos probados en perjuicio del reo. Dicho de otro modo, si la Juez de instancia omite una prueba personal favorable al reo, sin explicación de clase alguna acerca del porqué le niega credibilidad, no puede este órgano de apelación reincidir en tal defecto valorativo sustancial que afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia, a fin de variar la declaración de hechos probados dando entrada a la particular versión de la víctima obviando todo razonamiento sobre la prueba de descargo, máxime en cuanto ni tan siquiera se ha practicado dicha prueba ante éste órgano de segunda instancia -añadamos, que ni siendo posible su práctica al no acomodarse a ninguno de los presupuestos del art. 790.3 ( STS 32/2012, de 25 de enero )-.

Pero es que al margen de lo anterior, tampoco consideramos descabellado que la propia víctima, si como sostiene el acusado y su testigo, clavó el cuchillo en la mesa, pudiere cortarse los tendones con dicho acto al margen de que dicho instrumento tuviere o no alguna sustancia que facilitase que la mano resbalara sobre él, pues por la misma inercia de clavarlo sobre la mesa es factible que se autolesionara. E incluso que ello aconteciere después al cogerlo nuevamente.

No obstante, dado que no recurre el acusado, no es posible cambiar en este aspecto los hechos declarados como probados, más ello no significa que debamos descartar una versión distinta a la que mantenga el apelante, cuando la prueba personal practicada en la instancia pueda avalar la versión del acusado, como si fuéramos -que no lo somos- un órgano de enjuiciamiento. Por tanto, si prueba personal de descargo no avala la tesis de la parte acusadora, y dicha prueba ha sido completamente obviada en su necesaria valoración por la Juzgadora de instancia, no siendo irracional respecto del resto de la prueba sí que valorada la tesis que sostiene la defensa del acusado, no puede éste órgano de apelación variar los hechos probados en contra de la tesis de dicho acusado, sin oír al mismo y obviando prueba personal que se practicara en la instancia que le favorece y que ha sido omitida por la Juez a quo.

Añadamos a todo ello, que resulta incluso contradictoria la tesis de la juzgadora de instancia al atribuirle credibilidad a la versión de la víctima, cuando incluso ésta sostiene una forma de ocurrir los hechos que no es la que finalmente acoge la Juez a quo, pues no es lo mismo que las lesiones las sufriere el apelante al defenderse del acometimiento del acusado -que es lo que mantuvo el recurrente en el juicio oral, y así lo sigue manteniendo en su recurso-, y otra que fueren ocasionadas al tratar de quitarle el cuchillo al acusado y tirar éste de su mano hacia atrás, cuando aquél se había limitado a blandir el cuchillo.

Por todo lo anterior no es posible una reconsideración de la base fáctica de la sentencia de instancia, en términos tales que posibilite el juicio de tipicidad sostenido por la parte apelante de lesiones dolosas de los arts. 147.1 y 148 del CP , desestimándose pues en este aspecto su recurso de apelación.

TERCERO.- La segunda cuestión que habría que dilucidar es si entre el delito de lesiones doloso cuya condena en esta alzada interesa la acusación particular, y la falta de lesiones por imprudencia leve apreciada por la Juez de instancia, cabría admitir la categoría intermedia de las lesiones por imprudencia grave, y aún más, la misma imputación dolosa pero a título de dolo eventual, en ambos casos sin necesidad de modificar los hechos que se han declarado como probados.

La respuesta, al entender de esta Sala, debe ser negativa por imperativo del principio acusatorio. Ciertamente que el dolo eventual y la culpa con previsión son categorías dogmáticas limítrofes no siempre fáciles de definir, pudiendo en sede teórica admitirse el debate sobre la concurrencia de uno u otro partiendo de la propia de declaración de hechos probados contenida en la sentencia que se recurre. Y así, se señala en la sentencia recurrida que el acusado esgrimió ante el apelante, y en el curso de una discusión verbal entre ambos, un cuchillo. Apartándose de la tesis de la acusación de que intentara con él clavárselo, y que al tratar de defenderse con su manos se produjera la sección de tendones flexores del cuarto y quinto dedo de su mano -lo que exigiría una mutación de los hechos probados descartada conforme a lo expuesto en fundamentos precedentes-, continúa señalando la Juez que fue el apelante quién trató de sujetar la mano del acusado en la que portara el cuchillo, y que éste, ante ello, tiró hacia atrás produciéndose entonces la sección de tendones indicada. Luego, en la fundamentación jurídica, rechazando la tesis de la defensa de que fuere la aparente víctima la que cogiere el cuchillo y se causase las lesiones, indica que como no hubo intención de lesionar sino solamente de retirar la mano, estaríamos ante una conducta levemente imprudente.

Tal planteamiento es sin duda cuestionable, pese a exponerse ampliamente doctrina jurisprudencial en torno a la imprudencia punible, cuya corrección no exime del análisis de su aplicación al caso concreto.

Nos movemos en el terreno de la atribución punible a la conducta del acusado del resultado lesivo finalmente acontecido, ante la evidencia desde la pura causalidad natural de que el blandir el cuchillo es causa necesaria de las lesiones posteriores, por más que pueda discutirse si lo es eficiente o no teniendo en cuenta la irrupción causal de la propia conducta de la víctima. Sobre el particular, y como señala la Juez de instancia citando una resolución de esta misma sección, 'distintas teorías han tratado de explicar esa relación de causalidad, decantándose la jurisprudencia por la equivalencia de las condiciones matizada por la teoría de la relevancia, considerando la imputación objetiva como una categoría independiente que toma en consideración el riesgo y el fin de protección de la norma'. A continuación se hace mención a la necesidad de fijar, como primer aspecto de este análisis, la relación causa-efecto desde el punto de vista del principio de idoneidad entre acción y resultado, en virtud de una Ley natural científica, determinado lo cuál, si la respuesta es afirmativa, deberá realizarse el juicio de imputación, el cuál exige verificar dos condiciones: 1ª, si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; y 2ª, si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Y así lo sigue sosteniendo la moderna doctrina jurisprudencial - STS 662/2012, de 23 de julio -, indicándose al respecto que 'a tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta'.

Respecto de lo primero, debemos admitir, teorizando sobre la cuestión, que si el acusado blande el cuchillo ante la víctima, en el curso de una discusión de dinero con ésta, crea una situación de peligro jurídicamente desaprobada, en el marco de una conducta que como hemos señalado, en virtud de la pura causalidad natural, es necesaria para que se dieren los acontecimientos posteriores, singularmente el resultado lesivo. La cuestión surge en la segunda condición, esto es, si el resultado lesivo acontecido es fruto de la realización de esa situación de riesgo. Es obvio que si se lanza con el cuchillo hacia la víctima con intención de clavarlo, y le produce lesiones en la mano por la reacción defensiva de ésta, no estamos ante la cuestión de la"autopuesta en peligro", pues el resultado lesivo, sea uno u otro, quedaba abarcado por el dolo del autor, y por tanto no es más que la concreción de la acción agresiva generada. E igualmente, y desde otro punto de vista, si no se produce la acción defensiva, llegando a clavar el cuchillo en el tórax de la víctima, con un resultado lesivo de mayor gravedad que el que hubiere acontecido si pone las manos, tal conclusión sería inocua para la imputación, pues el resultado finalmente producido estaba dentro de los márgenes naturales de la situación de riesgo generada, pues es viable que la víctima no se defienda al quedar paralizada por el miedo, o porque el ataque sea inopinado y fulgurante.

El problema surge cuando, como en este caso acontece, aún produciéndose un riesgo jurídicamente desaprobado -blandir el cuchillo frente a la víctima-, al resultado producido confluye la conducta activa de la víctima. Estamos ante la desviación causal del resultado por una intervención del sujeto pasivo, esto es, cuando el misma no es ajeno con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Desde esta perspectiva, es obvio que si la aparente víctima se abalanza sobre el acusado, le sujeta el brazo en el que portara el cuchillo y tira de él para sí clavándoselo, la concurrencia de dicho comportamiento rompería el nexo causal por más que desde la pura causalidad natural si el acusado no hubiere blandido el cuchillo no se hubieren desencadenado los acontecimientos posteriores, pues el resultado lesivo producido no sería la concreción del riesgo jurídicamente desaprobado. Faltaría así el segundo requisito de la doctrina de la imputación objetiva.

En sentido contrario, en numerosos precedentes jurisprudenciales de los que se hace eco la STS 662/2012, de 23 de julio , se atribuye el resultado al autor a título de dolo eventual, cuando este título subjetivo de imputación haya de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado, como ocurre en supuestos en que la víctima salta de un coche en marcha conducido por quién previamente la ha secuestrado y golpeado, o cuando salta de una segunda planta huyendo tras oir disparos en su vivienda.

En el caso concreto, ciertamente que estamos ante una situación límite. La sentencia de instancia considera probado que el acusado no tenía intención de agredir a la víctima con el cuchillo. No hay en realidad un forcejeo, sino que la víctima es la que agarra el brazo del acusado en el que portara el cuchillo, y éste, al tirar hacia atrás para zafarse de la misma le ocasiona la sección de los tendones. Si así fuere, y es lo que declara probado la Juez de instancia, parece razonable pensar que el acusado no tenía intención de utilizar el cuchillo en contra del apelante. Si en realidad hubiere querido agredirlo con el, en vez de tirar hacia sí hubiere intentado clavárselo, o una vez que constata que hay sangre en la mano de la víctima, pudo haber tratado de clavarle el cuchillo.

Nada de eso se produce, pues en la fundamentación se alude a que una vez que la víctima se da cuenta del resultado lesivo se va al médico, sin que se aluda a ningún comportamiento agresivo posterior del acusado.

No obstante, y aún delimitado así el curso de los acontecimientos, con la incidencia de la conducta de la víctima en la atribución del resultado lesivo al acusado, no es descartable a priori que le sean imputables a título de dolo eventual. En evidente paralelismo, la casuística jurisprudencial en temas de robos con intimidación, en que se utilizan instrumentos objetivamente peligrosos, aunque ha venido atribuyendo eventuales resultados lesivos surgidos en el desarrollo del iter criminis desplegado por su autor a título de dolo eventual, aun cuando se aparten de su propósito, elude la fijación de reglas fijas al margen de las circunstancias concurrentes en cada caso particular. Y en tal sentido, la STS 543/2009, de 12 de mayo descarta la imprudencia admitiendo el dolo eventual en la muerte de una víctima a la que se le dispara a la cabeza a corta distancia en el curso de un atraco, pues aunque a los efectos meramente dialécticos se admitiera que al acusado se le disparara el arma, el tenerla cargada apuntando a la cabeza a corta distancia suponía la aceptación de la alta probabilidad de un resultado fatal cualquiere que fuera el desencadenante final del disparo.

En el supuesto que se plantea en esta alzada, si efectivamente el acusado se limita a blandir el cuchillo, sin hacer ademán de utilizarlo, y es la propia víctima la que se abalanza sobre él para agarrarle la mano produciéndose el corte de los tendones cuando aquél tira hacia atrás de su mano, es admisible sostener que la intervención de la misma supone un apartamiento de los riesgos previsibles que rompan la imputación objetiva, pudiendo plantearse el resultado a título de imprudencia -en parecidos términos, STS 763/2009, de 3 de julio -.

CUARTO.- Finalmente, la sentencia de instancia condena por falta de lesiones por imprudencia leve. Al igual que hemos señalado anteriormente, acerca del debate teórico sobre la concurrencia del dolo eventual, cabría teorizar sobre la imprudencia grave. Señala la STS 26/2010, de 25 de enero , que"la imprudencia requiere 'los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta' ( STS nº 181/2009 ).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave'.

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que 'La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado'. En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio 'que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido'.

Y en la STS nº 181/2009 , antes citada, se argumentaba que 'la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )'.".

En el caso concreto, disintiendo del criterio de la Juez de instancia, aunque descartemos el dolo eventual, la conducta del acusado es gravemente imprudente. Crea una situación de riesgo jurídicamente desaprobada, pues lo es el blandir frente a otro un cuchillo, y aunque no haga ademán de clavarlo, ni tenga intención pues de utilizarlo, siendo la reacción de la propia víctima la que finalmente desencadena el resultado, al mismo confluye el acusado tirando su mano hacia atrás, luego tal comportamiento teniendo un cuchillo, le imponía un deber reforzado de cuidado que evitara toda posibilidad de un resultado lesivo, de tal forma que la infracción de dicho deber de diligencia, en el contexto de una situación de riesgo que él mismo había generado, no puede conllevar que se califique su negligencia de leve, sino grave, rayana el dolo eventual como se expusiera anteriormente. Quién genera una situación de peligro se convierte en garante de la evitación de un resultado lesivo, lo que impone un deber diligente reforzado que incide en la graduación de la imprudencia.

Desde otro punto de vista, la situación de riesgo por él generada -blandir un cuchillo- afectaba a bienes jurídicos importantes, en condiciones en las que las posibilidades de lesionar eran considerables, luego la imprudencia era grave y no leve.

QUINTO.- No obstante lo anterior, se ha de confirmar el juicio de tipicidad de la sentencia combatida por imperativo del principio acusatorio. En tal sentido, la acusación en la instancia se formuló por delito de lesiones dolosas, concluyendo la sentencia recurrida que los hechos acontecieron en modo diverso al que sostuvieran las acusaciones, y que además, el resultado lesivo producido solo podía imputarse al acusado a título de imprudencia leve, condenando por ello por falta. La acusación particular, a lo que se adhiere el Fiscal, insiste en su calificación jurídica de delito, pero no partiendo de la misma descripción fáctica dada en la sentencia impugnada, sino manteniendo que en realidad el acusado trató de clavarle el cuchillo, limitándose la víctima a evitarlo con su mano.

Partiendo de ello, ninguna duda se suscita sobre la posibilidad de que la sentencia de instancia considerase que los hechos acontecidos lo fueron en sentido sensiblemente diferente al que han sostenido las acusaciones, e incluso que el tipo penal por el que procedía la condena no fuese doloso sino imprudente. La Sala Segunda, con carácter general, viene sosteniendo que el delito doloso y el imprudente tutelan el mismo bien jurídico protegido, no habiendo pues inconveniente alguno para que el órgano de instancia aprecie la imprudencia frente a una acusación por delito doloso, e incluso que tal mutación se haga en la alzada, dejando sin efecto la condena por delito doloso y sustituyéndola por delito imprudente, sin que ello implique infracción del principio acusatorio.

Y así se señala - STS 295/2012, de 25 de marzo -, que 'esta Sala Casacional ha declarado, en relación con el principio acusatorio, que el mismo se desenvuelve dentro de las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, ni imponer mayor pena que la solicitada por las acusaciones; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) ni tampoco por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, salvo los casos de homogeneidad, que a continuación citaremos; y d) que tal prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones: 1.ª El posible uso -siempre excepcional- de la facultad que elart. 733 LECrim. concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2.ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos. Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala «que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, esto es, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva (verSTS 8 de febrero de 1993). En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa. En suma, en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene proclamado por elart. 24.2 CE, por ser una exigencia del principio de contradicción ('audiatur et altera pars'), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ('nemo iudex sine actore'), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en elart. 24.1 de la Constitución Española.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio acusatorio, cuya violación denuncia aquí el recurrente, exigela exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que existaidentidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997 ).'

En esta línea - STS 745/2012 de 4 de octubre -, también se ha señalado que es posible la condena por un delito no objeto de acusación, si está implícita en la pretensión acusatoria y por tanto exigido de respuesta jurisdiccional para el caso de no acogerse aquella íntegramente, lo que es aplicable también a la segunda instancia. Así lo dispone el art. 789.3 de la LECRIM : 'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3'. Como es conocido, ese trámite ( art. 788.3) es el equivalente (con todas las matizaciones que se quieran hacer cuyo detalle aquí sería improcedente) a la tesis acusatoria del art. 733 de la L.E.Crim prevista para el procedimiento ordinario.

Doctrinal y jurisprudencialmente se habla de homogeneidad cuando se pueden predicar esas dos condiciones; y de delitos heterogéneos cuando la nueva figura penal que no fue objeto de acusación se aparta del delito invocado en términos que impidan o dificulten una efectiva defensa. Más que de identidad de bien jurídico protegido, se evoca la identificación de ambos delitos con una misma línea de ataque de intereses jurídicos. Y así, la salud -objeto jurídico de los delitos de lesiones- estaría en la misma dirección de ataque que la vida, bien tutelado por el delito de homicidio.

La citada STS 745/2012, de 4 de octubre , señala sobre ello que 'El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5 ).

Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

Ese derecho impone que en la sentencia no puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho también cuando los puntos de vista jurídicos representan una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, como sucede en este caso, si esas atenuaciones se apartan de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaban recogidas en los escritos de acusación. Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica. En los casos en que el Tribunal considere que la valoración jurídica correcta de los hechos de que se acusa es más benigna que la del Fiscal pero heterogénea, ningún obstáculo existe para hacer uso de la tesis prevista en el procedimiento abreviado en términos más flexibles que en el art. 733 de la L.E.Crim ., para salvaguardar ese derecho de defensa. En esta faceta, el planteamiento de la tesis queda totalmente desvinculado de su conceptuación como matización al principio acusatorio, apareciendo como una posibilidad que se confiere al Tribunal para hacer plenamente efectivos y compatibles los principios de justicia y de contradicción, fortaleciendo el derecho al necesario conocimiento previo de la acusación. Pero si no se hace uso de la tesis atenuatoria por delito no homogéneo quebraría la debida congruencia entre acusación y sentencia y, lo que es más importante, padecería de forma no tolerable el derecho a ser informado de la acusación. La transformación de la acusación por homicidio en condena por amenazas, no siempre pero sí en este supuesto concreto, supone una mutatio deltitulus condemnationis prohibida por el derecho de defensa.

En materia de principio acusatorio y de homogeneidad o no de delitos, no puede partirse de soluciones apriorísticas Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto o una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no pudo rebatir el acusado. En ocasiones aunque no haya variación fáctica, hechos que en el relato de la acusación carecían de toda significación, la adquieren desde la perspectiva de la nueva calificación jurídica. También en esos supuestos se produce una alteración no consentida por el derecho de defensa. Ante una calificación por delito de homicidio en grado de tentativa, la defensa puede minusvalorar esas expresiones que luego se usan para fundar una condena por delito de amenazas y que en el escrito de acusación se contenían sin otra significación aparente que la de dar fuerza expresiva a lo que se consideraba una actuación de consuno. Objetivamente examinadoex anteel relato de hechos de la Acusación, las exclamaciones 'mátalo, mátalo' sirven para fundar la acusación como inductora. Solo forzadamente podría intuirse que se les dota de un contenido jurídico distinto, autónomo e implícito.

Igual se puede razonar en relación a la advertencia final: el lector jurídicamente ilustrado no piensa en unas amenazas embebidas, sino en un enriquecimiento del relato del Fiscal con una mención que vendría a reforzar la tesis de que se trataba de una actividad conjunta concertada.

La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo bien abonado para sentar dogmas no matizables. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y sin generalizaciones. Las circunstancias particulares condicionarán la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el supuesto específico contemplado la variación deltitulus condemnationis supone causación de indefensión o implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casuse puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la posibilidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas. Y por el contrario, por más que pueda hablarse en términos generales de homogeneidad entre dos infracciones, no puede afirmarse de forma absoluta que la acusación por una de ellas siempre y en todo caso abrirá la puerta a la condena por la otra.

Aunque este Tribunal haya afirmado en ocasiones la posibilidad de que entre el homicidio en grado de tentativa y las amenazas exista homogeneidad, en el caso concreto que se examina no sucede así. Se puede sospechar fundadamente que la condena habría hurtado posibilidades de defensa.

Esa necesidad de analizar caso por caso aparece en la jurisprudencia constitucional recurrentemente. La STC 278/2000, de 27 de noviembre afirma a este respecto en su fundamento de derecho 18º:'Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero , F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J. 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , F.J. 4).'

'Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la ahora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , F.J. 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , F.J. 8)'.

La pauta orientadora será indagar si la variación del titulus condemnationis, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa ( STC 189/2003, de 27 de octubre ). Concluyentes son también estas otras consideraciones del TC:'... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)'( STC 35/2004, de 8 de marzo ).'.

SEXTO.- Dicho esto, en el caso presente, quizás hubiere sido más correcta la calificación de amenazas por la exhibición del cuchillo, en concurso real con un delito de lesiones por imprudencia grave, juicio de tipicidad que incluso podía haber sido dado por la sentencia de instancia sin que ello hubiere implicado infracción del principio acusatorio, frente a la pretensión de las acusaciones de lesiones dolosas con instrumento peligroso, y así incluso lo ha admitido la Sala Segunda, como en la STS 1094/2007, de 27 de diciembre , que contemplaba un caso en que el acusado efectuaba disparos frente a unas personas. Ese mismo hecho -disparos- que era considerado como tentativa de homicidio, es calificado como amenazas. Es el mismo hecho el analizado aunque sea objeto de una diferente calificación jurídica derivada de una discrepancia en la valoración de la intención (alcanzar a la víctima o simplemente amedrentarlas).

Sigue señalando la Sala Segunda -SsTS 706/2012, de 24 de septiembre ; 841/2013, de 18 de noviembre - que no es difícil encontrar sentencias que niegan la homogeneidad entre un delito doloso y otro culposo, pese a que el bien jurídico protegido pueda ser el mismo. Pero en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado, o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir.

Ahora bien, todas estas posibilidades, desde la calificación de las acusaciones por lesiones dolosas de los arts. 147.1 y 148, pasando por la de lesiones por imprudencia grave del art. 152, hasta alcanzar la falta de lesiones por imprudencia leve del art. 621 finalmente acogida por la sentencia que se recurre, eran viables ser examinadas en la instancia sin que ello implicase infracción del principio acusatorio, incluso la hipótesis que lanzamos de las amenazas en concurso real con las lesiones por imprudencia grave. Es más, dicho debate también hubiese sido viable en esta alzada, pero siempre que se tradujese en una infracción menos grave. Sin embargo, desde el mismo momento en que la sentencia de instancia califica como falta de lesiones por imprudencia leve, y el recurso de la acusación particular -al que se adhiere el Fiscal-, insiste en la calificación de lesiones dolosas de los arts. 147.1 y 148, con una redacción de hechos incluso distinta a la dada por la sentencia que se apela, ya no puede éste órgano de apelación modificar el título de imputación a las lesiones por imprudencia grave del art. 152, aún siendo una calificación más benigna que la dada por las partes apelantes, por cuanto ello generaría indefensión a la parte acusada. Esta, que no recurre la condena por falta de lesiones por imprudencia leve, se ha de defender en esta alzada de una pretensión concreta, la de que las lesiones que causare fueron dolosas. Las partes apelantes no han sostenido, siquiera subsidiariamente, la hipótesis de la imprudencia grave, luego no puede este órgano de segunda instancia y de oficio, en atención a como se estructura el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico como revisión y no como repetición del juicio, condenar por infracción más grave a la que ha sido acogida por la sentencia de instancia, pues de lo contrario se estaría introduciendo una calificación de mayor entidad punitiva a la contemplada en la sentencia que se recurre en perjuicio del reo, y frente a la cuál no ha tenido ocasión de defenderse, pues no es una pretensión que hayan sostenido las acusaciones recurrentes.

Esa diferente perspectiva frente a la pretensión punitiva entre el órgano de enjuiciamiento y el de revisión, ha sido puesta de manifiesto expresamente por el Tribunal Constitucional, fijando la posición del órgano de la segunda instancia frente a los planteamientos de las partes sobre la calificación jurídica, aunque lo haya sido en el marco de la casación penal, pero con argumentos plenamente trasladables a la apelación. Y así, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo , lo explica claramente al permitir que el Tribunal que conozca del recurso mantenga la calificación jurídica dada por la sentencia de instancia, aunque la misma se aparte de las dadas por las partes acusadoras, porque tal circunstancia ha sido objeto de debate justamente a través del recurso, de modo que el órgano ad quem no centra su análisis en una pretensión punitiva que no ha sido objeto de acusación, sino en la que fue objeto de condena en la instancia y sobre la cuál las partes someten su consideración al tribunal superior. Así señala aquélla sentencia que 'Tampoco cabe considerar que la actuación del órgano judicial de casación, confirmando la calificación jurídica del hecho imputado contenida en la resolución impugnada, incluso contra la pretensión de cualquiera de las partes personadas, comprometa su imparcialidad por asumir funciones acusatorias, ya que, incidiendo de nuevo en que el objeto de dicho recurso es la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución condenatoria impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia, como se ha señalado anteriormente, que la situación del órgano judicial frente a este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, los límites de la potestad del ejercicio de su función jurisdiccional sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva. Así, la posición del órgano judicial de casación ya no es la de resolver sobre la existencia o no de los presupuestos necesarios para considerar incurso en responsabilidad penal al acusado, con la obligación de respetar los límites en que se ha planteado dicho debate entre las partes acusadoras y la defensa para no invadir funciones acusatorias; sino la de resolver sobre la existencia o no de los motivos para revisar la calificación jurídica de la resolución de primera instancia, con la obligación de respetar los límites en que se ha planteado dicho debate entre la parte recurrente y la resolución condenatoria impugnada, para no extender sus funciones revisoras a aspectos para los que no haya sido requerido por el recurrente en el concreto recurso interpuesto. Debate en el que el resto de partes procesales no recurrentes, incluyendo el Ministerio Fiscal, tendrán que tener la oportunidad de participar exponiendo su posición, de adhesión o impugnación, pero que, en ningún caso, puede ser vinculante para el Tribunal de casación ni, obviamente, es susceptible de modificar los términos del debate tal como quedaron delimitados por el recurrente.

Por tanto, en la casación penal y, en todo caso, cuando el concreto motivo de casación aparece referido a la calificación jurídica de un hecho, no existe, derivado de una supuesta asunción de funciones acusatorias constitucionalmente vedadas al órgano judicial de casación, impedimento constitucional alguno para confirmar la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada, incluso aunque esa pretensión no sea sostenida por ninguna de las partes procesales, ya que el objeto de pronunciamiento en este recurso no es una pretensión punitiva sino, precisamente, la conformidad a derecho de dicha calificación, que es el elemento sobre el que la parte recurrente establece el debate contradictorio con la resolución impugnada y, por tanto, sobre el que el Tribunal de casación debe pronunciarse, ejerciendo una potestad jurisdiccional que le es propia, conforme establece el art. 117.3 CE .'

Por todo lo anterior, se desestima en su integridad el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximiliano , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.