Sentencia Penal Nº 112/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 81/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00112/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

SECCIÓN 1ª

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

213100

N.I.G.: 37274 43 2 2012 0092036

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000081 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Cristobal , Hernan

Procurador/a: D/Dª DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN, PATRICIA MARTIN MIGUEL

Abogado/a: D/Dª FERNANDO DAVILA GONZALEZ, JUAN IGNACIO MARTIN MIGUEL

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚMERO 112/14

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA MARTA SÁNCHEZ PRIETO

En la ciudad de Salamanca, a veinte de Noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 428/2013, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 1614/2012, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, por un DELITO DE ESTAFA INMOBILIARIA, Rollo de apelación núm. 81/2014.- contra:

Cristobal , con D.N.I. nº NUM000 representado por el Procurador Sr. Diego Sánchez de la Parra y defendido por el Letrado Sr. Fernando Dávila González.

Han sido partes en este recurso, como apelantes/apelados: 1) el anteriormente citado, con la representación y asistencia letrada ya circunstanciadas, y 2) Hernan , representado por la Procuradora Sra. Patricia Martín Miguel y asistido por el Letrado Sr. Juan Ignacio Martín Miguel; y el Mº FISCALcomo apelado , con la representación y atribuciones que le confiere la ley en el ejercicio de la acción pública; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA SÁNCHEZ PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de Abril de 2.014, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno a Cristobal , como autor responsable de un delito de estafa del art. 252-1 del C. Penal , a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yque indemnice a Hernan en la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL EUROS (169.000 €).Y al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular.'

Con fecha 6 de mayo de 2014, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca se dictó Auto de Aclaración, en cuya parte dispositivase acuerda:

'DISPONGO.- Que debo aclarar la sentencia dictada en estos autos de PA 428/13, en el sentido que se consigna en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO.- En el presente caso, se constata efectivamente que existe un error de trascripción al reflejar en la parte dispositiva que se condena a Cristobal como autor responsable de un delito del art. 252-1 del C. Penal ', cuando debe decir que se condena por un delito del art. 251-1 del C. Penal , como así se refleja en la fundamentación jurídica de la sentencia'.

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación :

1)Por el Procurador Sr. Diego Sánchez de la Parra en nombre y representación de Cristobal , quien solicitó que, con estimación del recurso interpuesto, fuera revocada la sentencia dictándose otra por la que se absolviera a su representado del delito por el que viene siendo condenado con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, que la indemnización fuera rebajada a 94.646,46 euros.

2)Por la Procuradora Sra. Patricia Martín Miguel, en nombre y representación de Hernan , quien con base en las alegaciones contenidas en su escrito, solicitó que con estimación del recurso interpuesto, fuera revocada la sentencia de instancia dictándose otra por la que se condenara a D. Cristobal conforme a las conclusiones elevadas a definitivas en el acto de la vista, e igualmente a la entidad Sierra Negra S.L. como responsable civil subsidiario al pago de la indemnización solicitada.

Asimismo, se presentaron los siguientes escritos de impugnación:

1)Por la Procuradora Sra. Patricia Martín Miguel, en nombre y representación de Hernan , se opuso al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal , solicitando su desestimación y la expresa condena en costas del mismo.

2) Por el Procurador Sr. Diego Sánchez de la Parra en nombre y representación de Cristobal , se opuso por su parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan , solicitando la desestimación del mismo y la condena en costas de dicho recurrente.

3) Por su parte, por el Mº FISCALimpugnó ambos recursos de apelación, interesando la desestimación de los mismos y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día 6 de Noviembre de 2014 para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto a la Ilma. Sra. Magistrada para dictar resolución.

SE ACEPTAN los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2.014 , aclarada en virtud de auto de 6 de mayo de 2014, en la cual:

1º.-) se declararon como hechos probados los siguientes: ' En el año 2002 el acusado Cristobal mayor de edad, sin antecedentes penales, constructor de profesión, y actuando en nombre de la empresa de la que era propietario SIERRA NEGRA SL, concertó con Hernan , propietario de unos terrenos sin edificar en el barrio Tejares de Salamanca un contrato mixto de compraventa y permuta, en el que el acusado se comprometía a edificar en el mencionado solar para luego entregar a dicho transmitente varias viviendas y plazas de garaje. Tras diversas visicitudes e incumplimientos que dieron lugar a reclamaciones civiles, se produjo un acto de conciliación en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca, en el que el acusado entregó las llaves de tres viviendas que había construido en dicho solar, en concepto de pago parcial de las obligaciones contraídas con el mismo, de forma que dichas viviendas se entendían adquiridas en propiedad. Por motivos que se ignoran, el mencionado adquirente y propietario no instó la inscripción de las viviendas así adquiridas en el Registro de la Propiedad y, como quiera que por virtud de la conocida crisis experimentada, entre otras actividades, por la construcción, la empresa SIERRA NEGRA SL sufriera diversas ejecuciones por entidades de crédito acreedoras de la misma, el Banco Badajoz le requirió para que afianzara un préstamo que le había concedido para otra sociedad de titularidad del acusado OBRAS CHARRAS SL, mediante constitución de varias hipotecas, entregando el acusado un listado de fincas a su nombre libre de cargas, entre las que figuraba una de las viviendas adjudicadas y entregadas a Hernan , siendo la misma gravada con hipoteca, siendo conocedor el acusado que dicha vivienda ya no era de su propiedad al haber sido transmitido a éste. Como quiera que no devolvió el crédito concedido por la mencionada entidad de crédito, ésta promovió la ejecución de la hipoteca constituída, de forma que, tras el correspondiente procedimiento ejecutivo, le fue adjudicada la vivienda hipotecada por el acusado, pero propiedad del querellante, valorada en 169.000 euros'; y

2º.-) considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 251.1 del Código Penal , del que era autor responsable el acusado Cristobal , le condenó a la pena de un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Hernan en la cantidad de 169.000 euros, condenándole igualmente al pago de las costas procesales.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del acusado Cristobal , solicitando su revocación y que se dicte otra absolviéndole libremente del delito de estafa por el que viene condenado, fundamentando tal pretensión en el error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en el Art. 251.1 en relación con el Art. 248.1 del C.P , inexistencia de dolo, de engaño bastante y ánimo de lucro; inaplicación del Art. 14 del CP (existencia de error); considerando además que los hechos integrarían el tipo del Art. 251.2 y no los del nº1 de dicho precepto por el que ha sido condenado y al no haber sido acusado por tal delito procedería su libre absolución; subsidiariamente considera el apelante la indemnización habrá de fijarse en la suma de 96.646,46 euros, importe dado por el denunciante a la vivienda en el Juzgado de Primera Instancia.

Recurre en apelación la citada sentencia la acusación particular ejercida por el denunciante, Hernan , interesando la revocación de la misma por la incorrecta aplicación de los dispuesto en el Art. 66.1.6º del CP y solicitando por ello la condena del acusado conforme a las conclusiones elevadas a definitivas en el acto de la vista así como a la suma que en concepto de responsabilidad civil se reclamaba en dicho escrito.

Con carácter previo se ha de resolver la cuestión planteada por el apelado y acusado Cristobal en su oposición al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, ya que sostiene dicho recurso ha de inadmitirse por extemporáneo al haberse interpuesto fuera del plazo de los diez días que establece el Art. 790 del L.E.Crim . Examinados los autos hemos de concluir que el recurso se interpuso dentro del plazo legalmente establecido puesto que ha de partirse como día inicial del cómputo del plazo para la acusación particular del día 12 de mayo de 2014, fecha en la que se notifica a su Procuradora la providencia de fecha 7 de mayo acordando estar a lo dispuesto en el auto de fecha 6/05/14 respecto a la aclaración solicitada por dicha parte. Posteriormente se solicita por dicha representación procesal en fecha 21 de mayo 2014 entrega de copia del soporte de grabación y por diligencia de ordenación de fecha 22 de mayo se expide la citada copia entendiéndose reanudado el cómputo del plazo para interponer recurso. Dicha diligencia de ordenación consta notificada el 26 de mayo y habiéndose presentado en recurso de apelación el día 2 de junio de 2014 el recurso se interpuso dentro del plazo de los diez días. Ello es así puesto que por aplicación supletoria de la LEC que permite en estos casos presentar el escrito hasta las 15:00 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.

Procedente es también analizar con carácter previo las consideraciones que en el recurso de apelación de la defensa del acusado se realizan sobre el relato de hechos probados. Pues bien, conforme tiene declarado el Tribunal Constitucional (STC Sala Segunda. Sentencia 5/2000, de 17 de enero de 2000 , entre otras) no pueden alterarse los hechos probados en esta segunda instancia sin motivación del nuevo relato fáctico, sin practicarse nuevas pruebas, ni apreciarse error en la valoración de la prueba. Y en el caso que nos ocupa no se aprecia tal error en la valoración tal y como pasamos a señalar a continuación.

SEGUNDO.-En segundo lugar tal y como señala la STS. de 23 de junio de 2.009 (RJ 20094341), según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 (RTC 2005137 ), 300/2005 (RTC 2005300 ), 328/2006 , 117/2007 (RTC 2007117 ) y 111/2008 (RTC 2008 111)). Por su parte, en la STS. de 1 de abril de 2.003 (RJ 20024006) se afirma que el derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 ( art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81 [RTC 19813 ], 107/83 [RTC 1983107 ], 17/84 [RTC 1984 17], 174/85 , 229/88 , 138/92 [RTC 1992138 ], 303/93 , 182/94 , 86/95 [RTC 199586 ], 34/96 [RTC 199634 ] y 157/96 [RTC 1996157]) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31 marzo y 19 julio de 1988 , 19 de enero [RJ 1989510 ] y 30 de junio de 1989 [RJ 19898422 ], 14 de septiembre 1990 [ RJ 19907154] , 15 noviembre y 4 de marzo de 1995 , 20 de enero de 1992 , 5 de enero de 1993 , 30 de septiembre de 1994 [RJ 19947335 ], 10 de marzo de 1993 [RJ 19932137] y 203, 727, 754 [19967462], 821 [RJ 19968045] y 882 de 1996 [RJ 19968531]) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

En relación con el error en la valoración probatoria y con carácter general debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS 18-2- 1994 , 6-5-1994 , 21-7-1994 , 15-10-1994 , 7-11-1994 , 22-9-1995 , 27-9-1995 , 4-7-1996 , 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9 - 95, 4-7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia.

Concretamente, y en relación con la valoración de las pruebas de carácter personal, como son las declaraciones de los implicados y de los testigos, señala la SAP. de Sevilla (Sección 3ª) de 17 de enero de 2.005 que, 'ceñida la cuestión a un asunto de credibilidad, conviene recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 (RJ 19955381) que afirma que: «el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 (RJ 19983820 ) y 20 de junio de 1991 (RJ 19914766 ), y de 7 de noviembre de 1994 (RJ 19948792)-, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre (RTC 199825 ) y 223/1988 de 24 de noviembre (RTC 1988223 ), y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992 (RJ 199210229 ), 3 de marzo de 1993 (RJ 1993 1759 ), 16 de abril de 1994 (RJ 19943333 ) y 29 de enero de 1996 (RJ 1996150)-, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones, (acusados-testigos) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 (RJ 19988287 ) y 18 de abril de 1994 (RJ 19943340)- para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio».

TERCERO.-En el supuesto que nos ocupa se ha de concluir en aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta que por parte del juzgador 'a quo' no se ha incurrido en el error en la valoración de las pruebas y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia en el recurso, y ello porque: a) en primer lugar, si en el acto del juicio oral se practicaron como pruebas con cumplimiento de los principios legalmente exigidos, además del interrogatorio del propio acusado, la testifical, y abundante documental, en manera alguna se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24. 2, de la Constitución ; y b) en segundo término, del conjunto de tales pruebas resulta manifiesta la autoría del acusado respecto de los hechos imputados al mismo.

Resumidamente sostiene el acusado en su recurso no ser cierto que actuara en nombre de la mercantil SIERRA NEGRA SL, que él no entregó las llaves sino su hijo Cristobal , que con el acto conciliación y la entrega de llaves no se adquirió la propiedad de las viviendas por el denunciante, que no sabía que no era ya titular de la vivienda cuanto gravó la misma, que el contrato de permuta le permitía constituir hipotecas sobre el solar. Además de apelar a la inexistencia de dolo, de engaño bastante y ánimo de lucro; defiende la aplicación de lo dispuesto en el Art. 14 del CP (existencia de error); y en el nº 2 del Art. 251.

Así las cosas, tal y como con acierto razona la Juzgadora a quo en los fundamentos de derecho primero y segundo, el recurrente fingiéndose dueño de la vivienda que ya había entregado en cumplimiento del contrato de permuta suscrito con el denunciante, la gravó con una hipoteca afianzando así un crédito concedido por Caja Badajoz y dado que la finca no figuraba registralmente inscrita a nombre del denunciante, llegado el impago del crédito la entidad bancaria ejecutó la referida hipoteca adjudicándose la vivienda propiedad del Sr. Hernan .

Y a dicha conclusión llega la Juzgadora a quo tras valorar la prueba practicada, de la que se desprende, en efecto que el denunciado obró como apoderado y representante de la mercantil SIERRA NEGRA (documento nº 5 a los folios 57 y ss, folio 150 entre otros) siendo su administrador único al menos desde el 6 de octubre de 2008 (folio 107 entre otros). En este mismo sentido y a mayor abundamiento, el propio acusado en fecha 28 de diciembre de 2011 remite escrito al Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Salamanca en el que manifiesta ser representante de la entidad SIERRA NEGRA SL a los efectos de la ejecución de títulos judiciales seguida en dicho Juzgado. Significándose que en dicho escrito pone de manifiesto que la mercantil procedió a entregar las llaves de una vivienda en acto de conciliación celebrado el 29-11-2005 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Salamanca como contraprestación al contrato de permuta concertado en su día y que desde dicha fecha el Sr. Hernan ha poseído la misma aunque no figurara a nombre del mismo en el Registro de la Propiedad. Estas manifestaciones quiebran la pretendida aplicación del error de prohibición que se invoca en el recurso y que también vino desestimada por la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero.

Por lo que se refiere a la finca nº NUM001 el acusado pese a que transmitió la misma (junto con otras), plenamente además, pues la entrega de llaves no es sino la materialización de la llamada en Derecho Civil 'traditio'; con posterioridad a dicha transmisión, y cuando ya no era dueño de la misma, la gravó con hipoteca que finalmente ejecutada fue adjudicada a la entidad hipotecante.

Y esta conclusión a la que llega la Juzgadora a quo tampoco puede considerarse errónea pues además de la prueba documental pondera la testifical del director de la entidad Caja Badajoz que depuso en el plenario para manifestar que fue el propio acusado quien entregó a la entidad bancaria el listado de viviendas, libre de cargas, entre las que se encontraba la que nos ocupa.

Finalmente pretender eximirse el acusado de su responsabilidad por el hecho de haber no inscrito el denunciante en el Registro de la Propiedad la vivienda no puede tener favorable acogida a los efectos pretendidos por no tener incidencia alguna en los elementos del tipo delictivo que en efecto concurren en este caso.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la alegación relativa al tipo penal aplicado, esto es el nº 1 y no el 2 del Art. 251 del CP , es plenamente acertada pues dicho precepto sanciona la disposición sin derecho de cosa ajena. Y efectivamente acierta la Juzgadora al señalar que en el Art. 251 se incluyen las modalidades de estafa que la doctrina ha denominado estafas 'impropias o específicas' en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia del Art. 248. Ello es así puesto que se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente; siendo de destacar respecto a la estafa inmobiliaria, como la que nos ocupa, que la STS de 30 de mayo de 2002 hace hincapié en que el nuevo Código ha dado un giro a la redacción del art. 251.1, considerando típicos aquellos supuestos los que, por ejemplo, obligado el constructor a la entrega de una vivienda, conforme a lo pactado, no pudiera realizar tal entrega por haber ejecutado judicialmente un tercero una hipoteca constituida a su favor sobre la vivienda en el tiempo en que dicho constructor la conservaba antes de la definitiva entrega. En el supuesto que nos ocupa, tal entrega definitiva tuvo lugar con la entrega de las llaves de la vivienda, siendo posteriormente cuando el acusado, atribuyéndose falsamente una facultad de disposición de la que ya carecía, por haber transmitido la propiedad de la vivienda, la gravó en perjuicio del denunciante. Tampoco puede tener favorable acogida la pretensión deducida en el recurso en lo tocante a la posibilidad de hipotecar el solar permutado reconocida en el contrato ya que del mismo se desprende con claridad que en todo caso las viviendas y plazas de garajes debían entregarse libres de cargas, como así se hizo en el acto de conciliación, siendo posteriormente cuando el denunciado, careciendo de facultades de disposición sobre la vivienda, constituye una hipoteca a favor de Caja Badajoz que al ser ejecutada supuso la pérdida del inmueble para el Sr. Hernan .

Por otro lado, tampoco puede admitirse la impugnación de la sentencia apelada en lo relativo a la responsabilidad civil ex delicto ya que se fundamenta en la pericial judicial realizada a tal fin y que proporciona una valoración ajustada a los precios de mercado.

Por todo lo expuesto, ha de venir desestimado el recurso de apelación interpuesto por la defensa del D. Cristobal .

QUINTO.-Interpone recurso de apelación la acusación particular en primer lugar por la incorrecta aplicación de lo dispuesto en el Art. 66.1 6º del CP , considerando que la Juzgadora pudiendo condenar al acusado de uno a cuatro años de prisión sin embargo le impone la pena de un año y dos meses lo que justifica en la ausencia de antecedentes penales y la poca gravedad de la estafa en relación al valor del contrato del que deriva la transmisión de la finca. Considera que pudo tomarse como referencia, además de las circunstancias alegadas en el recurso, los 50.000 euros a que alude el Art. 250.1.5º o bien el hecho de tratarse de una vivienda en propiedad y ocupada por el denunciante. Aún cuando efectivamente en el artículo 251 del CP ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 del CP de 1973 , que hacía una remisión a las penas del art. 528, sin embargo a la vista de las circunstancias concurrentes sí se considera por este Tribunal que la pena impuesta en la sentencia de instancia es benigna y que ha de individualizarse no ya teniendo en cuenta el valor de lo defraudado en sentido estricto, sino la entidad del perjuicio causado al perjudicado y denunciante. En este sentido, dada la extensión de la pena prevista en abstracto en el art. 251 CP (de uno a cuatro años) y que el art. 66.1.6ª establece que en caso de no concurrencia de atenuantes o agravantes el órgano judicial podrá aplicar la pena, entre otros factores, en atención a la mayor o menor gravedad del hecho es de concluir que procede elevar la pena hasta los dos años de prisión, que se presenta más razonable y ponderada a la gravedad del hecho objeto de enjuiciamiento; es decir, a las circunstancias fácticas a tener en cuenta ( STS 9 de octubre de 2003 ), mostrándose la solicitada por la acusación particular excesiva.

Finalmente se impugna la sentencia ya que ninguna motivación contiene relativa a la responsabilidad civil que se reclama por dicho apelante cifrada en 169.000 euros correspondientes al valor de la vivienda y en 12.000 euros por daños morales causados. En este sentido hemos de señalar que la sentencia da cumplida respuesta a ambas pretensiones del apelante en el fundamento de derecho cuarto cuyas conclusiones son acertadas. Así y en cuanto al valor asignado a la vivienda damos por reproducidas las consideraciones ya expuestas al resolver el recurso de la defensa; y en cuanto al daño moral señalar que en efecto ha de mantenerse la decisión adoptada por la Juez a quo que se fundamenta en la ausencia de prueba de tal daño moral, que en este caso y pese a las alegaciones del recurrente no se ha acreditado.

SEXTO.-En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado estimando en parte el interpuesto por la acusación particular y revocada parcialmente la sentencia impugnada de modo y manera que se eleva la pena impuesta Cristobal para imponerle la de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniéndose inalterable el restante contenido de la sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el acusado Cristobal , representado por el Procurador D. Diego Sánchez de la Parra, y estimar en parteel recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por Hernan , representado por Dª Patricia Martín Miguel, revocamos parcialmentela sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad con fecha 21 de abril de 2.014 , aclarada por auto de 6 de mayo de 2014, elevando la condena impuesta al acusado que será de DOS AÑOS DE PRISIÓNy accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo en la causa de la que dimana el presente rollo, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Con certificación de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.