Sentencia Penal Nº 112/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1306/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934388 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0023870

Procedimiento Abreviado 1306/2014 m-7

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 121/2012

SENTENCIA Nº 112/15

MAGISTRADOS

Doña Rosa Mª Quintana San Martín

Don Ignacio José Fernández Soto

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 27 de febrero de 2015.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 1306/14 seguido por un DELITO DE ESTAFA, en el que aparecen como acusados Abilio , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1946, hijo de Amador y Julia , carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Barthe García de Castro y defendido en la vista oral por el Letrado Don Francisco Manuel Rodríguez Lobo, en sustitución de su compañero Don Braulio ; Damaso , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1970, hijo de Amador y Salvadora , carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Raúl Martínez Ostenero y defendido en la vista oral por el Letrado Don Francisco Javier Martín Martín; y Africa , con DNI NUM004 , nacida el NUM005 de 1974, carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales Don Raúl Martínez Ostenero y defendida en la vista oral por el Letrado Don Francisco Javier Moncholí Fernández, en sustitución de su compañera Doña Eloisa .

Ha intervenido como acusación particular, Florencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Llorens Pardo y asistida por el Letrado Don Rafael Iruzubieta García.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa, incoada en virtud de querella interpuesta por Florencia el 3 de enero de 2012, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, la acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 250.1 , 2 º, 4 º, 5 º y 7º del Código Penal , y reputando como autores responsables a Abilio , Damaso y Africa , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses. En concepto de responsabilidad civil, interesó la declaración de nulidad de los negocios jurídicos e inscripciones registrales realizados por los acusados, así como la indemnización solidaria a Florencia de la cantidad de 16.706'41 euros (10.000 euros por daños morales, más 6.706'41 euros por los gastos derivados de la defensa jurídica en los procedimientos ejecutivos promovidos fraudulentamente por los acusados), sin perjuicio de los demás gastos que por tales conceptos pudieran devengarse y que serían objeto de reclamación, más costas, incluidas las de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal presentó escrito mediante el cual consideraba que los hechos no son constitutivos de delito, y no solicitaba la imposición de pena alguna.

Las defensas en igual trámite, solicitaron la absolución de sus patrocinados.

SEGUNDO.Señalada la vista oral para el día 11 de febrero de 2015, se celebró con asistencia todas las partes, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

PRIMERO. Se declara probado que los acusados Abilio y Damaso , ambos de nacionalidad española, mayores de edad y carentes de antecedentes penales, con ánimo de enriquecimiento ilícito, y encontrándose Abilio y su esposa Florencia en trámites de divorcio desde 2006, suscribieron ante Notario, en Madrid, las siguientes escrituras de reconocimiento de deudas inexistentes, derivadas de préstamos que se dice haber recibido entre diciembre de 2003 y diciembre de 2004:

Escritura de reconocimiento de una deuda de 639.600 euros, efectuada por Abilio a favor de Damaso , el 29 de marzo de 2011.

Escritura de reconocimiento de una deuda de 704.000 euros, por parte de Abilio a favor de Africa , esposa de Damaso , el 27 de abril de 2011.

SEGUNDO. El 18 de mayo de 2011, empleando el reconocimiento de deuda otorgado a su favor, Damaso interpuso frente a Abilio demanda de Ejecución de Título No Judicial, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Madrid, registrado con el número 936/11 , en reclamación de la cantidad de 639.600 euros de principal, más 150.000 euros presupuestados para intereses y costas.

La demanda se interpuso por Damaso , de común acuerdo con Abilio , con la finalidad de hacer efectiva la reclamación por la deuda inexistente sobre los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales formada por Abilio y Florencia .

En la demanda se designaron para traba y embargo, como bienes propiedad de Abilio , dos viviendas, sitas en Madrid (finca número NUM006 ) y Castellón (finca número NUM007 ), propiedad de la sociedad de gananciales formada por Abilio y Florencia , quienes se encuentran en trámites de divorcio desde 2006.

El 23 de mayo de 2011 se dictó Auto despachando ejecución frente a Abilio , en reclamación de las cantidades de 639.600 euros de principal, más 150.000 euros presupuestados para intereses y costas. Ese mismo día se dictó Decreto por el que se requiere de pago al ejecutado, Abilio y, si no pagase en el acto, se acuerda el embargo de sus bienes, indicando las fincas registrales números Madrid NUM006 de Madrid y NUM007 de Castellón.

El 27 de diciembre de 2011 el Registrador de la Propiedad nº 1 de Castellón practicó anotación preventiva de embargo sobre la finca número NUM007 .

El 24 de enero de 2012 el Registrador de la Propiedad nº 54 de Madrid practicó anotación preventiva de embargo sobre la finca número NUM006 .

Abilio no presentó escrito de oposición a la ejecución.

El 20 de diciembre de 2011 Florencia presentó escrito de oposición a la ejecución.

El procedimiento de Ejecución de Título No Judicial, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Madrid, registrado con el número 936/11 , se encuentra suspendido por prejudicialidad penal, por la tramitación del procedimiento que nos ocupa.

TERCERO. El 7 de octubre de 2011, empleando el reconocimiento de deuda otorgado a su favor, Africa interpuso frente a Abilio demanda de procedimiento de Ejecución de Título No Judicial, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 98 de Madrid, registrado con el número 1317/11 , en reclamación de la cantidad de 704.000 euros de principal, más 200.000 euros presupuestados para intereses y costas.

Africa interpuso la demanda siguiendo las instrucciones de Damaso , quien actuaba de común acuerdo con Abilio , con la finalidad de hacer efectiva la deuda inexistente sobre los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales formada por Abilio y Florencia .

En la demanda se designaron para traba y embargo, como bienes propiedad del demandado, de Abilio , tres viviendas, sitas en Madrid (finca número NUM006 ), Castellón (finca número NUM007 ), y Castellón (finca número NUM008 ), propiedad de la sociedad de gananciales formada por Abilio y Florencia .

El 14 de octubre de 2011 se dictó Auto despachando ejecución frente a Abilio , en reclamación de las cantidades de 704.000 euros de principal, más 200.000 euros presupuestados para intereses y costas. Ese mismo día se dictó Decreto por el que se requiere de pago al ejecutado, Abilio y, si no pagase en el acto, se acuerda el embargo de sus bienes.

El 9 de enero de 2012 se dictó Decreto por el que se acuerda el embargo de las fincas registrales números Madrid NUM006 de Madrid, NUM007 de Castellón y NUM008 de Castellón.

El 8 de mayo de 2012 el Registrador de la Propiedad nº 1 de Castellón practicó anotación preventiva de embargo sobre la finca número NUM007 .

El 8 de mayo de 2012 el Registrador de la Propiedad nº 1 de Castellón practica anotación preventiva de embargo sobre la finca número NUM008 .

El 20 de abril de 2012 el Registrador de la Propiedad nº 54 de Madrid practicó anotación preventiva de embargo sobre la finca número NUM006 .

Abilio no presentó escrito de oposición a la ejecución.

El 6 de julio de 2012 Florencia presenta escrito de oposición a la ejecución.

El 4 de octubre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia 98 dicta auto por el que se desestima la oposición a la ejecución planteada por Florencia .

El 23 de julio de 2013 la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª, Recurso de Apelación 1043/12 , estimó el recurso de apelación interpuesto por Florencia , resolución que revoca el auto del Juzgado de Primera Instancia 98 de 4 de octubre de 2012, deja sin efecto sus pronunciamientos, acuerda declarar que los bienes comunes del matrimonio formado por Abilio y Florencia no responden de la deuda y decreta la suspensión de la ejecución en lo relativo a bienes comunes, condenando a Africa al pago de las costas causadas en primera instancia.

Los gastos de Letrado y Procurador correspondientes al recurso de apelación ascienden a la cantidad de 6.706'41 euros, que ha sido abonada por Florencia .

CUARTO. No ha resultado acreditado que Africa conociera que la deuda reconocida a su favor por Abilio no se correspondiera con una suma efectivamente adeudada por Abilio a Damaso .

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados se deducen, básicamente, de las declaraciones en juicio oral de los acusados Abilio , Damaso y Africa ; de la testifical practicada en la persona de la querellante Florencia ; y de la documentación e informes periciales obrantes en el procedimiento. Especialmente los siguientes:

Pericial elaborada por Doña Erica (folios 167 y siguientes -original en francés, traducción jurada a los folios 171 y siguientes-) ratificada en el plenario por su autora.

Certificaciones extendidas por el Notario de Pully (Suiza) Don Christian Terrier el 5 de abril de 2012 (folios 148 -original en francés, traducción jurada obrante a los folios 146 y siguiente-) y el 25 de abril de 2012 (folio 163 -original en francés, traducción jurada obrante al folio 164-), ratificadas por su autor el 4 de febrero de 2015 (comisión rogatoria cumplimentada por las autoridades suizas, obrante en el Rollo de Sala, en francés, a los folios 681 y siguientes y 701 y siguientes - traducción al español, folios 711 y siguientes-).

Escritura de reconocimiento de deuda efectuada por Abilio a favor de Damaso , ante Notario el 29 de marzo de 2011 (copia, entre otros, a los folios 283 y siguientes).

Escritura de reconocimiento de deuda materializada por Abilio a favor de Africa 27 de abril de 2011 (copia, entre otros, folios 290 y siguientes).

Testimonio del procedimiento de Ejecución de Título No Judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Madrid y registrado con el número 936/11 , seguido a instancias de Damaso frente a Abilio (folios 392 y siguientes).

Testimonio del Rollo Apelación AP Sec 14ª, autos de Ejecución de Título No Judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 98 de Madrid y registrado con el número 1317/11 , seguido a instancias de Africa frente a Abilio (folios 727 a 830 de la causa -sin resolver el recurso de apelación en ese momento- y 63 y siguientes Rollo de Sala -ya resuelto el recurso de apelación-).

Informe del Notario Don Eric Châtelain, fechado el 25 de junio de 2012, acerca del informe de Erica (folios 908 y siguientes en francés, traducción jurada a los folios 903 y siguientes).

Resolución sobre Medidas Provisionales de divorcio entre Abilio y Florencia , dictada el 20 de agosto de 2012 por el Tribunal del Distrito de la Cote, Nyon (Suiza) (folios 938 y siguientes, traducción jurada a los folios 917 y sig-).

Nos iremos refiriendo a estos medios de prueba según avancemos en el análisis de los hechos objeto del procedimiento que, según la querellante, serían constitutivos de un delito de estafa procesal, dimanante de la tramitación de dos procedimientos ejecutivos, iniciados a partir de dos títulos falsos, las dos escrituras de reconocimiento de deuda de Abilio a favor de los otros dos coacusados. Estructuraremos el análisis en varios bloques, relativos a las escrituras de reconocimiento de deuda, a los procedimientos de ejecución de títulos no judiciales, y a su efecto en el patrimonio de Florencia .

Las dos escrituras de reconocimiento de deudaque Abilio efectúa ante Notario los días 29 de marzo de 2011 (a favor de Damaso ) y 27 de abril de 2011 (a favor de Africa ) son similares. En ambos Abilio manifiesta reconocer la deuda de 639.600 euros y 704.000 euros, respectivamente, derivada de préstamos que se dice haber recibido entre diciembre de 2003 y diciembre de 2004.

La deuda de 639.600 euros a favor de Damaso derivaría de préstamos que éste habría concedido a favor de Abilio , de 349.600 euros el 1 de enero de 2004 y de 290.000 euros el 20 de diciembre de 2004 (folio 284).

La deuda de 704.000 euros a favor de Africa procedería de préstamos que ésta habría concedido a favor de Abilio , de 259.000 euros el 1 de diciembre de 2003, 150.000 euros el 20 de enero de 2004, y 295.000 euros el 20 de febrero de 2004 (folio 291).

En los documentos notariales Abilio reconoce adeudar 639.600 euros a Damaso (folio 285) y 704.000 euros a Africa (folio 292).

La deuda reconocida en esos documentos sería, por tanto, privativa de Abilio .

El origen de la deudano ha resultado acreditado.

Las explicaciones que los acusados dan sobre la misma no se ajustan a lo plasmado en los documentos notariales. Documentos en los que se indica que el préstamo se habría realizado, según figura en el reconocimiento a favor de Damaso 'al objeto de poder hacer frente a unas recientes inversiones de metales y también para reflotar algunas de las empresas que dispone en Suiza el deudor' (folio 284), 'el prestatario', según figura en el reconocimiento a favor de Africa (folio 291).

Contrariamente a lo que figura en esos documentos notariales, Abilio y Damaso aluden durante el interrogatorio a que ambos se dedicarían al negocio de comercio de metales preciosos, y que durante los años 2003 y 2004, en Suiza, lugar donde ambos residían, Damaso habría facilitado a Abilio desechos industriales, que el primero trataría, abonando a Damaso el líquido resultante de la extracción de oro. Explica Abilio que todo se documentaría. Ambos manifiestan que la deuda se habría ido generando desde esas fechas, y que Abilio no habría sido capaz de afrontarla. Motivo por el cual habrían decidido en 2011 documentar mediante los reconocimientos ante Notario la deuda que se habría generado.

La confección de dos documentos, en lugar de uno sólo, se habría debido, según sostienen los mencionados acusados, a la decisión de Damaso quien, según explica, consideró oportuno que se dividiera parte de la deuda a favor de Africa , debido a que ella ha sido su esposa durante 20 años y es la madre de sus hijos, por motivos fiscales, y porque 'tenía interés' con Africa , a quien se lo explicó, y ésta aceptó. Explica que Africa y él están divorciados en la actualidad. Por su parte, Africa ofrece al respecto una explicación similar, al relatar que Damaso , a quien se refiere como su ex marido, le explicó que había una persona que tenía una deuda con él, le debía 41 kilos de metal, y le ofreció hacerle una compensación por 20 años de matrimonio, que no iba bien. Manifiesta que fue como un acuerdo, y que ella lo aceptó.

La supuesta duración de 20 años del matrimonio entre Damaso y Africa en el momento de la suscripción de los reconocimientos de deuda, en el año 2011, resulta anacrónica teniendo en cuenta que existe documentación que reduce ese tiempo a 14 años, pues la fecha del matrimonio entre ambos fue el 10 de enero de 1997 (según información de la Dirección de Seguridad Pública y Deportes de Lausana, Suiza, traducción jurada al español al folio 361, original francés en el folio 363). Tampoco contamos con soporte justificativo de la disolución de su matrimonio por divorcio.

En cualquier caso, y respecto a lo que en este momento nos ocupa, el interrogatorio de los acusados revela que nada tiene que ver el infundado origen plasmado en los reconocimientos de deuda, con la supuesta realidad de la que derivarían las cantidades reflejadas en aquellos.

Pero es que tampoco contamos con elementos de prueba que permitan considerar, no ya probable, sino posible, que la deuda se haya generado en la forma argumentada por ambos coacusados durante el interrogatorio.

Se pretende sostener una deuda de 639.600 más 704.000 euros, esto es, 1.343.600 euros en total, en oro, sobre las declaraciones de Abilio y Damaso , y el documento denominado 'estadillo' cuya copia se aportó por Damaso en su declaración sumarial y que obra al folio 89. El llamado estadillo es una hoja, un único folio, manuscrito, bajo el epígrafe 'cuenta metal ind. De D. Damaso . Resumen final al 18 de marzo de 2011', que relaciona varias entregas de cantidades de metales compensados a oro, en fechas 1 de diciembre de 2003 (dos entregas), 1 de enero de 2004 (dos entregas), 20 de enero de 2004 (dos entregas), 20 de febrero de 2004 (dos entregas) y 20 de diciembre de 2004 (una entrega). En modo alguno se puede considerar verosímil que tamaña deuda tan sólo se pretenda soportar en las manifestaciones de ambos acusados y el estadillo aportado. Máxime, teniendo en cuenta que los supuestos negocios y pagos se hacen en Suiza, que no es un país menos avanzado que España, donde hasta cualquier operación menor de compraventa de chatarra se documenta mediante un recibo extendido por la chamarilería.

Al respecto, los acusados Damaso y Abilio pretenden que, en el sector del que derivaría la deuda, se confiaría en la palabra de los hombres de negocios. Damaso alude a que en el negocio de los metales es normal que haya confianza; a preguntas de su defensa ofrece una explicación sui generis, cuando relata que la documentación, en Suiza, se halla en conceptos de palabra. Por su parte, Abilio explica que sí se hicieron recibos de las entregas de material, pero que no constan.

Cuesta creer que se deje crecer una deuda hasta alcanzar el volumen de 1.343.600 euros sin documentación que la soporte.

Explicación de más rigor, y verosimilitud, ofrece al respecto Florencia , quien manifiesta que está separada de Abilio desde 2006, pero que en los primeros años de su matrimonio con aquél, al llegar a Suiza, y hasta que nace su hija mayor, la testigo participaba en el negocio familiar. Explica que si la mercancía viene del extranjero se necesita paso de aduana, transitario, transportista, y valor aproximado, y en el taller se firma la recepción de la mercancía, tratamiento y deconto; si es nacional, lo mismo, está todo regulado.

Es cierto que la condición de querellante, y perjudicada, de la testigo, podría devenir en cierto lastre para su credibilidad. Pero tampoco las defensas han propuesto prueba que permita dotar de una mínima veracidad a la pretensión de sostener una transacción de material, y económica, de semejante entidad como la hoy manejada, sobre la base de la palabra o la confianza de los empresarios afectados, esto es, los acusados Abilio y Damaso .

Y ello con independencia de los datos obrantes en el procedimiento, acreditados documentalmente y por las manifestaciones de ambos acusados y de la querellante, que sí ponen de relieve la relación entre Abilio y Damaso por medio de sus empresas AFIOR, SA (propiedad de Abilio ) y COFRAM, SA (propiedad de Damaso ).

Durante el interrogatorio, Abilio explica que, cuando su sociedad AFIOR, SA se vino abajo, le ofreció la misma a Damaso , quien le habría manifestado que no le interesaba.

Damaso no es preguntado expresamente al respecto.

Por su parte Florencia sostiene que COFRAM, SA habría sido creada por Abilio y Damaso , pasando los empleados, las instalaciones, las máquinas y los clientes, de AFIOR, SA a COFRAM, SA; explica la testigo que, durante un período, Damaso , COFRAM, SA, daba 5.000 francos mensuales por la casa (que pasaba a un estamento que bloquea el dinero por la pensión, pero la declarante no lo ha cobrado), más 4.000 francos al mes por la maquinaria, que luego cobraba Damaso .

La documentación obrante en autos revela que la Jurisdicción suiza ha tenido en cuenta que Abilio llegó a encontrarse empleado por COFRAM, SA, hasta 1 de diciembre de 2010; que AFIOR, SA alquiló sus instalaciones técnicas y locales (ubicados en el antiguo domicilio conyugal) a COFRAM, SA, y que por esos conceptos COFRAM, SA abonaría 9.000 francos (5.000 por el alquiler del local, más 4.000 por las instalaciones técnicas). Así se indica en la Resolución sobre Medidas Provisionales de divorcio entre Abilio y Florencia , dictada el 20 de agosto de 2012 por el Tribunal del Distrito de la Cote, Nyon (Suiza) (folios 938 y siguientes, traducción jurada a los folios 917 y sig-).

Asimismo, existe constancia documental de que Abilio es, o ha sido, beneficiario de un poder de firma sobre varias cuentas de la entidad CREDIT SUISSE AG abiertas por COFRAM, SA (dos cuentas de empresa, cinco cuentas de metales preciosos, una cuenta de consignación de capital y una caja de seguridad -según consta en el certificado de CREDIT SUISSE, AG de fecha 11 de abril de 2013, original en francés a los folios 1014 y siguientes, traducción jurada a los folios 1010 y sig-).

Sin embargo, no hay constancia alguna de la supuesta relación personal entre Abilio y Damaso de la que, según ellos, derivaría la deuda sobre la que se efectúan los reconocimientos notariales.

Tampoco contamos con una explicación plausible del tiempo transcurrido desde el supuesto origen de la deuda hasta que se confeccionan los reconocimientos de deuda en 2011. Abilio habla de forma confusa de su divorcio, de la mala situación, y de que en 2011 llegó el momento de ponerlo en orden. Damaso , de forma lacónica, explica que se van dejando las cosas hasta que se llega a esta situación.

Por todo ello, consideramos que no ha resultado acreditada la realidad de la deuda plasmada en los reconocimientos efectuados ante Notario, que reflejan una realidad inexistente. Son títulos falsos. Falsedad, no obstante, que, en sí misma, escapa al Derecho Penal, por tratarse de un supuesto de falsedad ideológica cometido por particulares que, conforme a los artículos 396 , 395 y 390.1 del Código penal , no es sancionable penalmente.

Distinto es el uso que se haya dado a esos documentos, en relación con los procedimientos civiles en que se han empleado y que, a criterio de la acusación particular, sería constitutivo de delito de estafa procesal.

Analizaremos a continuación qué hacen los acusados con los reconocimientos de deuda falsos, esto es, la interposición de demandas de Procedimientos en Ejecución de Título no Judicial. Los hechos revelan que los reconocimientos de deuda tenían como finalidad directa la interposición de demanda de ejecución de título no judicial. Finalidad directa, e inmediata, teniendo en cuenta las fechas en que se firman los reconocimientos notariales (29 de marzo de 2011 a favor de Damaso y 27 de abril de 2011 a favor de Africa ).

El testimonio del procedimiento presentado por Damaso frente a Abilio , de Ejecución de Título No Judicial (ETNJ) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Madrid, registrado con el número 936/11 (folios 392 y siguientes), revela que el escrito de demanda se presenta el 18 de mayo de 2011 (folio 394), y se designan para traba y embargo, como bienes propiedad del demandado, de Abilio , dos viviendas, sitas en Madrid (finca número NUM006 ) y Castellón (finca número NUM007 ) (folio 395).

Es decir, Damaso presenta la demanda menos de dos meses después de la firma del reconocimiento de deuda.

En el testimonio del procedimiento presentado por Africa frente a Abilio , de ETNJ seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 98 de Madrid, registrado con el número 1317/11 (testimonio facilitado por la Audiencia Provincial, Sec. 14ª, Recurso de Apelación 1043/12 , obrante a los folios 727 y siguientes) consta fecha de presentación del escrito de demanda el 7 de octubre de 2011 (sello de entrada al folio 728), el auto del Juzgado de Primera Instancia despachando ejecución es de fecha 14 de octubre de 2011, y se designan para traba y embargo, como bienes propiedad del demandado, de Abilio , las mismas dos viviendas, sitas en Madrid (finca número NUM006 ) y Castellón (finca número NUM007 ), más otra vivienda también ubicada en Castellón (finca número NUM008 ) (folio 729).

Por tanto, Africa presenta la demanda seis meses después de la confección del documento de reconocimiento de deuda.

La información registral aportada a dichos procedimientos revela que la finca número NUM007 es propiedad de la sociedad de gananciales formada por Abilio y Florencia (al folio 611, entre otros), al igual que las fincas números NUM006 (entre otros, folio 617) y NUM008 (folio 755, y otros).

La documental acredita, asimismo, que en el procedimiento instado por Damaso se practicó la anotación preventiva de embargo sobre las fincas números NUM006 y NUM007 (folios 552 y siguientes). Así como que, en el procedimiento instado por Africa , se practicó la anotación preventiva de embargo sobre las tres fincas, las números NUM006 , NUM007 y NUM008 (folios 771 y siguientes).

Acusación, Ministerio Fiscal y defensas discrepan sobre el alcance y los efectos de las demandas de ETNJ, en relación con la sociedad de gananciales, y con el patrimonio privativo de Florencia .

Examinaremos el alcance de las demandas interpuestas, conforme a la legislación y jurisdicción civil en Suiza, país donde se está llevando a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales.

Contamos con prueba documental y pericial. Anteriormente la hemos indicado. Es la siguiente:

Pericial elaborada por Doña Erica (folios 167 y siguientes -original en francés, traducción jurada a los folios 171 y siguientes-) ratificada en el plenario por su autora.

Certificaciones extendidas por el Notario de Pully (Suiza) Don Christian Terrier el 5 de abril de 2012 (folios 148 -original en francés, traducción jurada obrante a los folios 146 y siguiente-) y el 25 de abril de 2012 (folio 163 -original en francés, traducción jurada obrante al folio 164-), ratificadas por su autor el 4 de febrero de 2015 (comisión rogatoria cumplimentada por las autoridades suizas, obrante en el Rollo de Sala, en francés, a los folios 681 y siguientes y 701 y siguientes - traducción al español, folios 711 y siguientes-).

Informe del Notario Don Eric Châtelain, fechado el 25 de junio de 2012, acerca del informe de Erica (folios 908 y siguientes en francés, traducción jurada a los folios 903 y siguientes).

Resolución sobre Medidas Provisionales de divorcio entre Abilio y Florencia , dictada el 20 de agosto de 2012 por el Tribunal del Distrito de la Cote, Nyon (Suiza) (folios 938 y siguientes, traducción jurada a los folios 917 y sig).

Comenzaremos analizando el contenido de las certificaciones del Notario de Pully Don Christian Terrier, pues a ella se refiere la Perito Erica . El contenido de ambos escritos, fechados el 5 y el 25 de abril de 2012, es semejante en sus tres primeros puntos. En el punto cuarto del certificado de 25 de abril de 2012, su autor, Notario encargado de la liquidación del régimen matrimonial de Abilio y Florencia (conforme al punto 1), indica que ' calculará los montos correspondientes a cada uno de los esposos en el marco de la liquidación del régimen matrimonial sin considerar la deuda mencionada en el correo del 23 de enero de 2012' (la derivada de los reconocimientos de deuda - punto 2 -) ' responsabilizándose sólo el Sr. Abilio de las consecuencias de la misma dentro del vínculo interno entre los esposos '. Esta información ha sido ratificada por su autor, como hemos indicado, escasos días antes del juicio, el 4 de febrero de 2015.

Remarca, por tanto, el carácter privativo de la deuda.

La Perito Doña Erica ha ratificado en el plenario su informe. Respecto al certificado del Notario Don Christian Terrier, Doña Erica , al ser preguntada sobre si la deuda de Abilio será tenida en cuenta en el cálculo del notario al confeccionar la propuesta de liquidación del régimen económico matrimonial, responde que, en principio, el notario no considera elementos del pasivo de uno de los esposos que no quiere considerarlos, salvo si ello llegara a perjudicar al otro esposo. Especifica que Florencia goza del beneficio de que no se tenga en cuenta esa deuda.

En relación con lo indicado, el Notario Don Eric Châtelain, realizó un informe, fechado el 25 de junio de 2012, que ha sido aportado por la acusación a los autos (folios 908 y siguientes en francés, traducción jurada a los folios 903 y siguientes) no ratificado en el plenario por su autor. Elabora ese informe sobre el aportado por Erica . En él, Don Eric Châtelain matiza que, como perito judicial encargado de liquidar el régimen matrimonial en un proceso de divorcio tiene un concepto diferente del de su compañero Don Christian Terrier, que le habría llevado a hacer dos cálculos de liquidación, uno con la deuda y otro sin ella. Sin embargo, no se permite afirmar que su interpretación del papel de perito es más acertada que la de Terrier, por lo que califica como 'perfectamente correcta' la respuesta de la Sra. Erica al respecto (folios 904 y 905).

Al ser preguntada en el juicio oral la Perito por la Acusación Particular, acerca de si conoce la situación española en torno a las consecuencias del embargo de un bien, explica que no, que no las ha tenido en cuenta, pero que no afectan a la liquidación de un régimen en Suiza.

En lo que respecta a la legislación y jurisdicción civil en España, es cierto que, como invocan las defensas, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Recurso de apelación 1043/12, ha dictado el 23 de julio de 2013 un auto que resuelve el recurso de apelación interpuesto por Florencia frente al auto que desestima la ejecución a la oposición presentada por la hoy querellante en el procedimiento ETNJ del Juzgado 98. La Audiencia Provincial, entre otros pronunciamientos, declara que los bienes comunes no responden de la deuda por la que se ha despachado ejecución y decreta la suspensión de la ejecución en lo relativo a bienes comunes en tanto se practique la división del patrimonio común (folios 67 y siguientes). Ello, en virtud de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), artículo 541 , precepto que establece:

'1. No se despachará ejecución frente a la comunidad de gananciales.

2. Cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda ejecutiva podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor, pero el embargo de bienes gananciales habrá de notificarse al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución. La oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y, además, en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución. Cuando la oposición se funde en esta última causa, corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales. Si no se acreditara esta responsabilidad, el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente.

3. Si la ejecución se siguiere a causa de deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguiesen bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos, el embargo de aquéllos habrá de notificarse al cónyuge no deudor. En tal caso, si éste optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes'.

Es decir, la LEC salvaguarda el patrimonio del cónyuge no deudor en la forma expuesta cuando, como ocurre en el presente caso (no se discute) la deuda es privativa de uno sólo de los cónyuges.

Con base en dicha regulación fueron notificados ambos procedimientos a Florencia . La Diligencia de 13 diciembre de 2011, del JPI 7, adiciona que a Florencia se le ha notificado el procedimiento iniciado por Damaso (folio 509). La Diligencia de 17 de abril de 2012, del JPI 98, adiciona que a Florencia se le ha notificado el decreto que acuerda los embargos, la expedición y remisión de los Mandamientos a los Registros de la Propiedad, en el procedimiento presentado por Africa (folio 773, al dorso).

También basándose en dichos preceptos, la Audiencia Provincial dicta el pronunciamiento indicado, declarando que los bienes comunes no responden de la deuda por la que se ha despachado ejecución y decreta la suspensión de la ejecución en lo relativo a bienes comunes en tanto se practique la división del patrimonio común.

Es cierto, por tanto, que la jurisdicción civil ha dictado resoluciones en ambos procedimientos de ETNJ protegiendo los intereses de Florencia . En el seguido ante el Juzgado 98, el auto de la Audiencia Provincial. En el tramitado ante el Juzgado 17, se ha acordado la suspensión por prejudicialidad penal (aunque en el testimonio del ETNJ 936/11 -folios 393 a 643- no consta el auto acordando la suspensión por prejudicialidad penal, las partes no discuten este hecho).

Sin embargo, esas resoluciones han recaído una vez que la hoy querellante se personó en ambos procedimientos, efectuando las alegaciones, razonamientos y pretensiones que consideró oportunas en defensa de sus intereses, basadas todas ellas en la inexistencia de la deuda.

De no haber cargado Florencia con la tarea de personarse y oponerse en tiempo y forma, con el consiguiente coste económico derivado de la intervención en el procedimiento, la ejecución habría seguido su curso. Curso que habría derivado, para el previsible supuesto de que Abilio no hubiera abonado la deuda (durante el interrogatorio explica que no se opuso a la ejecución porque le parecía lo lógico, teniendo en cuenta la deuda), conforme a lo establecido en los artículos 584 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), la tramitación del procedimiento de apremio ( artículos 634 y siguientes de la LEC ) y posterior subasta, adjudicación de bienes y pago al ejecutante ( artículos 643 y siguientes de la LEC ).

Ello hubiera supuesto un palmario perjuicio para Florencia , pues la titularidad de varios inmuebles de la sociedad de gananciales se habría visto alterada por la conducta llevada a cabo por los acusados.

Y al respecto es independiente que la deuda sea de carácter privativo, como se esmeran en recalcar las defensas, que no se haya producido la liquidación de la sociedad de gananciales, o que este procedimiento se esté llevando a cabo en Suiza. De no haberse opuesto la querellante, la estrategia criminal de los acusados hubiera conllevado que las consecuencias de los procedimientos ejecutivos hubieran recaído sobre los inmuebles embargados, que forman parte de la sociedad de gananciales. No sobre la mitad correspondiente a la eventual e hipotética liquidación por partes iguales de la titularidad dominical compartida por Abilio y Florencia , sino sobre los inmuebles en su integridad.

Recordemos que esta Audiencia Provincial ya declaró que 'sobre este particular conviene recordar que la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias 789/2000, de 1-IX , y 608/2006, de 7-VI , argumenta que 'en materia de bienes gananciales, la jurisprudencia ha establecido que, durante el matrimonio, el consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , al faltar por completo el concepto de parte proporcional, característica de la comunidad de tipo romano allí recogida, ni es atribuible a la mujer, en vida del marido y sin la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, la propiedad de la mitad de los bienes gananciales, porque para saber si éstos existen es precisa la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con él de la cuota correspondiente, no teniendo hasta entonces la mujer más que un derecho expectante' (AAP Madrid, Sec. 15ª, nº 626/08, de 11 de septiembre, Rollo de Apelación 525/08-RT, Pte: Alberto Jorge Barreiro).

Es decir, en un supuesto como el que hoy nos ocupa, en que no se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales, una conducta como la llevada a cabo por los acusados, pretendiendo satisfacer una deuda de 1.343.600 euros, supone un perjuicio directo para la querellante, en tanto titular de la sociedad de gananciales propietaria de los inmuebles con los cuales se hubiera pretendido hacer frente a aquella cantidad. El perjuicio no se puede acotar a la eventual mitad que, de los bienes, embargados, pudiere corresponder a Abilio una vez liquidada la sociedad de gananciales. El Tribunal Supremo ha declarado que, teniendo en cuenta que el daño patrimonial consiste en la disminución del valor económico, jurídico o personal del patrimonio, la constitución de un gravamen sobre un inmueble supone un perjuicio ( STS 111/06, de 30 de enero ).

En cuanto a la calificación jurídica, consideramos que los hechos son constitutivos de un delito de estafa procesal ( artículo 250.1.7ª del Código Penal ), superando el valor de la defraudación los 50.000 euros ( artículo 250.1.5ª del Código Penal ) en grado de tentativa ( artículo 16.1 del Código Penal ).

El delito de estafa procesalestá previsto en el artículo 250.1.7ª del Código Penal , según el cual incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

El delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando ante un órgano jurisdiccional una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que correlativamente podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras ( STS 431/06, de 9 de marzo ).

Es una estafa común cometida en un proceso, con la particularidad de que el sujeto engañado es el juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquél inducido a dictar una resolución injusta determinante de un acto de disposición no querido, en perjuicio de una de las partes o de un tercero ( STS 965/07, de 12 de noviembre ; 853/08, de 9 de diciembre ; 72/10, de 9 de febrero ).

En cuanto a los requisitos, han de concurrir todos los requisitos que son propios de la estafa, definidos en el artículo 248 del Código Penal ( STS 595/1999, de 22 de abril ). Por tanto:

1º) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2º) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

3º) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses.

4º) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva ( STS 603/08, de 10 de octubre ; 35/10, de 4 de febrero ).

El engaño debe tener la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (STS 1441/05, de 5 de diciembre ). Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez (STS 670/06, de 21 de junio ; 603/08, de 10 de octubre ).

Y ha de existir el ánimo de lucro, pues 'la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal' ( STS 457/02, de 14 de marzo ). El carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del tribunal civil al que iba dirigida ( STS 603/08, de 10 de octubre ).

En el presente caso, concurren los requisitos antes indicados, pues los acusados, con un patente ánimo de lucro, elaboraron los falsos reconocimientos de deuda, que utilizaron para presentar las demandas de ejecución de título no judicial, en reclamación de la cantidad de 1.343.600 euros, más intereses y costas, demandas que fueron admitidas a trámite y, siguiendo el curso del procedimiento, sin oposición de Abilio , llevaron a la anotación preventiva de embargo sobre los inmuebles que forman parte de la sociedad de gananciales. De no haber sido por los escritos de oposición presentados por Florencia , los procedimientos habrían seguido su curso, con su marcado carácter ejecutivo, hasta permitir que los inmuebles gananciales se hubieran empleado para saldar la ficticia deuda reconocida por el coacusado Abilio . Y hemos de remarcar que los acusados optaron por interponer demanda de ejecución de título no judicial en reclamación de la deuda, no un procedimiento declarativo, cuya tramitación, menos agresiva para el supuesto deudor, difiere notablemente de la que compone el trámite establecido por el legislador para los procedimientos de la naturaleza ejecutiva instado por los acusados, que reduce el tiempo de la eventual ejecución y limita los mecanismos de oposición, bien del deudor ( Abilio , quien no se opuso), bien del cónyuge no deudor.

En cuanto al valor de la defraudación, supera los 50.000 eurosque componen el tipo previsto en el artículo 250.1.5ª del Código Penal .

Debemos descartar, sin embargo, la aplicación del resto de supuestos agravados pretendidos por la acusación particular, esto es, el hecho de que la estafa recaiga sobre vivienda, pues se ha excluido la aplicación del artículo 250.1.1ª cuando, como es el caso, se trata de segunda vivienda ( STS 372/06, de 31 de marzo ; STS 1256/09, de 3 de diciembre ).

Tampoco concurre el supuesto del artículo 250.1.2ª, aludido en la calificación jurídico penal por la acusación (abuso de firma de otro), pudiendo obedecer su mención a un lapsus, pues ni el supuesto de hecho que nos ocupa, ni las alegaciones incriminatorias, tienen relación con dicha modalidad agravada.

No encontramos tampoco elementos que sostengan el subtipo del artículo 250.1.4ª, el relativo a la especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia, precepto que no es aplicable, pues Florencia ofrece datos relativos a un patrimonio familiar de cierta entidad, como cuando declara que su situación le ha permitido adquirir por unos 300.000 euros un piso en Madrid que ha hecho inscribir a nombre de una de sus hijas; o que la vivienda familiar de Suiza se ha puesto a la venta por un precio de 2.000.000 de francos; explica que a raíz de la investigación judicial de bienes de las empresas relacionadas con el negocio familiar Abilio le abonó en 2013 la suma, adeudada en ese momento, de 200.000 francos.

En cuanto al grado de ejecucióndel delito es, conforme al artículo 16.1 del Código Penal , de tentativa. La acusación particular sostiene que la estafa estaría consumada. Es cierto que se suscribieron los reconocimientos de deuda ficticios, que se interpusieron las demandas, se admitieron a trámite, y se anotaron preventivamente los embargos sobre las fincas gananciales. Sin embargo, como hemos explicado, la conducta de la hoy querellante permitió que se suspendiera la tramitación de ambos procedimientos ejecutivos, de modo que no ha continuado la tramitación de los procesos, como hemos indicado antes, mediante el procedimiento de apremio ( artículos 634 y siguientes de la LEC ) y posterior subasta, adjudicación de bienes y pago al ejecutante ( artículos 643 y siguientes de la LEC ), por lo que el delito no se ha consumado.

En línea con lo expuesto, el Tribunal Supremo ha considerado estafa procesal en grado de tentativa supuestos semejantes, como 'aportar los recibos como justificativos del pago del total del precio pactado en el contrato celebrado, e induciendo a error al Juzgado de Primera Instancia de que accediera a estimar la pretensión de otorgamiento de la escritura pública de compraventa a favor del acusado, sobre la finca de referencia, cosa que no consiguió al haberse suspendido el procedimiento civil, quedando el delito en intentado' ( STS 1606/02, de 3 de octubre ), cuando 'las diligencias previas no culminaron con la apertura del juicio oral porque el juez, a través de los informes periciales, llegó a la conclusión de que se habían introducido datos falsos para activar el proceso. Nos encontramos ante una acusación o autodenuncia falsa, que es descubierta a tiempo' ( STS 1455/03, de 8 de noviembre ), o cuando 'si bien se inició el correspondiente procedimiento basándose en un falso contrato de arriendo de la vivienda adjudicada en subasta a un tercero, la actora -presunta arrendataria- se allanó posteriormente reconociendo la falsedad del documento arrendaticio, y en consecuencia no se dictó la resolución que obstaculizaría la posesión de los adjudicatarios' ( STS 1441/05, de 5 de diciembre ).

SEGUNDO.De dicho delito de estafa procesal con defraudación superior a 50.000 euros, son responsables en concepto de autores, conforme al art. 28 del Código Penal , los acusados Abilio y Damaso , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ), conforme a lo expresado anteriormente. Ambos, como ya hemos explicado, idearon de común acuerdo el plan consistente en confeccionar un reconocimiento de deuda inexistente, con la finalidad de presentar las demandas ejecutivas empleando los mencionados títulos, a fin de obtener la suma de 1.343.600 euros de principal, intereses y gastos inherentes al proceso, a costa de los inmuebles de la sociedad de gananciales.

Es cierto que una de las demandas ha sido presentada por la acusada Africa , y que su tesis exculpatoria (corroborada por Damaso , según la cual el reconocimiento de deuda realizado por Abilio a favor de aquella, ante Notario, sería una suerte de contraprestación, por parte de Damaso , a raíz del divorcio entre éste y Africa ) adolece de ciertas lagunas, como las anteriormente indicadas (esto es, la supuesta duración de 20 años del matrimonio entre Damaso y Africa , que en el momento de la suscripción de los reconocimientos de deuda, en el año 2011, resulta anacrónica teniendo en cuenta que existe documentación que reduce ese tiempo a 14 años, y tampoco contamos con soporte justificativo de la disolución de su matrimonio por divorcio).

Sin embargo, lo cierto es que no existe prueba que permita extender a Africa el conocimiento de la maquinación llevada a cabo por Abilio y Damaso , que llevaron a éstos a elaborar el estadillo que sirvió de base a los reconocimientos de deuda ficticios. Tampoco de la posible irregularidad de la deuda. Africa manifiesta ignorar todo al respecto, y Damaso declara que ella lo ignoraba. Como hemos declarado en ocasiones precedentes, el principio de «in dubio pro reo», pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]) (SAP, Sec. 30ª, nº 525/14, de 7 de julio). Por los motivos expuestos, el resultado de la prueba practicada impide diluir la duda acerca del conocimiento que Africa tuviera sobre los hechos objeto del procedimiento, lo que nos impide considerarla autora de los mismos, por lo que debemos dictar sentencia absolutoria a su favor.

TERCERO.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.En orden a la determinación de la pena consideramos procedente imponer a los acusados Abilio y Damaso , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16.1 , 62 , 66 y 70, en relación con los artículos 248 , 250.1 , 5 º y 7º, todos ellos del Código Penal , la pena de nueve meses de prisión y multa de nueve meses, con cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en los términos del artículo 53.1 del Código penal .

La extensión de la pena, dentro del tramo aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Código penal , se fija en nueve meses de prisión y nueve meses de multa, teniendo en cuenta, por un lado, el margen establecido por el legislador, de seis a doce meses. Por otra parte, que el valor de la defraudación supera con creces los 50.000 euros establecidos como elemento objetivo que agrava la pena en el artículo 250.1.5º del Código penal . Finalmente, que dicho subtipo concurre simultáneamente con el también agravado de la estafa procesal del artículo 250.1.7º del mismo cuerpo legal .

En cuanto a la cuota diaria de multa, ha declarado el Tribunal Supremo que 'el artículo 50.5 del Código Penal impone a los Tribunales la obligación de determinar las cuotas de los días multa teniendo en cuenta 'exclusivamente' la situación económica del reo, debiendo tener en cuenta para ello su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, así como las demás circunstancias personales del mismo. (...) Esta Sala ha entendido que no es precisa una investigación exhaustiva de las posibilidades económicas del acusado cuando la cuantía de la multa se establece en cantidades cercanas al mínimo, con más razón cuando, como es el caso, constan otros datos indicativos de una situación económica alejada de la indigencia que justificaría es establecimiento del mínimo de cuota legalmente previsto' ( STS Sala 2ª de 23 octubre 2007 ). Como indica la sentencia núm. 175 /2001 de 12 de febrero 'con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'.

En el presente caso, teniendo en cuenta la doctrina expuesta, y las propias declaraciones de los acusados durante el interrogatorio ( Abilio explica, sobre la supuesta deuda reconocida, del considerable montante indicado, que la quiere pagar cuando se resuelva su divorcio; Damaso declara que es empresario, y que tiene varias empresas), así como los datos expuestos, relacionados con la actividad de las empresas AFIOR, SA y COFRAM, SA, consideramos procedente fijar la cuota diaria en 10 euros.

En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

En primer lugar, la acusación particular reclama la nulidad de los reconocimientos de deudaotorgados por Abilio a favor de Damaso y Africa . Ya hemos indicado que son documentos falsos. Están plenamente ausentes los elementos que, con base en el artículo 1261 del Código civil , deberían concurrir para su validez. No hay objeto cierto. No hay causa. El consentimiento es fraudulento. En virtud de los artículos 1.300 y concordantes del Código civil , los reconocimientos de deuda son nulos, por lo que procede declara su nulidad, así como la de las actuaciones (negocios jurídicos e inscripciones registrales) realizados a consecuencia de ellos.

De otro lado, se reclaman perjuiciospor importe de 6.706'41 euros, correspondientes a los gastos derivados de los dos procedimientos ejecutivos. Dicha cantidad está acreditada por la declaración de Florencia y la documental obrante a los folios 1127 a 1129, correspondientes a los gastos de Letrado y Procurador, cuya suma asciende a la cifra indicada y solicitada por la querellante, a cuyo pago hemos de condenar, solidariamente, a los acusados Abilio y Damaso . Y ello con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

En cuanto a los daños morales, consideramos que no procede atender la reclamación de 10.000 euros interesada. Como ha señalado el Tribunal Supremo, el daño moral es consecuencia de determinados hechos delictivos que cabe presumir siempre que exista una relación adecuada entre la gravedad de éstos y su influencia o incidencia en la psiquis de la víctima con arreglo a pautas del comportamiento humano comúnmente aceptadas (tal sucede, entre otros casos, cuando se trata de delitos contra la vida en relación con los perjudicados o herederos o contra la libertad sexual en relación con la víctima) ( STS 823/05, 24 de junio ). Cuando se trata de indemnizar los daños morales, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 88/02, 28 de enero ; 833/09, 28 de julio ; 105/05, 29 de enero ; 957/07, 28 de noviembre ; 396/08, 1 de julio ; 28/09, 23 de enero ).

Ahora bien, el Tribunal Supremo tiene un enfoque restrictivo de la indemnización por daños morales en aquellos supuestos, como el que hoy nos ocupa, en los cuales no se produce un resultado físicamente dañoso. Al respecto, ha recordado que 'además de que el concepto de daño moral es un concepto relativo y forzosamente impreciso, en aquellos supuestos en que no existe o se produce un resultado físicamente dañoso (como es el caso), es imprescindible que exista una prueba clara y terminante del mal causado, prueba que no existió a través del actual proceso' ( STS 1581/02, de 27 de noviembre ). Consideramos plenamente aplicable al caso la restrictiva doctrina expuesta, teniendo en cuenta que no se ha producido un resultado físicamente dañoso y que no se ha acreditado cuál es el mal que lleva a la acusación particular a reclamar la indemnización de 10.000 euros interesada, pedimento que debemos desestimar.

SEXTO.El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Se solicita la imposición a los acusados de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular.

La condena resulta procedente, teniendo en cuenta la estable línea jurisprudencial que establece que las costas incluirán las de la acusación particular cuando no exista disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación (conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15-9-99 ; 22-1-02 ; 26-4-02 , entre otras). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.

En el presente caso, la condena al abono de las costas de la acusación particular es procedente, pues ha sido la única parte que ha sostenido acusación, teniendo en cuenta la petición de absolución sostenida por el Ministerio Público. Recordemos que, como ha declarado el Tribunal Supremo, 'no cabe la declaración de oficio de las costas causadas respecto de quien ha sido condenado por el delito del que sólo fue acusado por la acusación particular' ( STS 744/02, de 23 de abril ).

En consecuencia, debiendo declarar de oficio la tercera parte de las costas (las derivadas de la absolución de Africa ) procede condenar a Abilio y a Damaso , al pago, cada uno de ellos, de la tercera parte de las costas causadas a la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Africa del DELITO DE ESTAFApor el que venía siendo acusada,

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Abilio y Damaso como autor penalmente responsable, cada uno de ellos, de un DELITO DE ESTAFA PROCESAL DE CANTIDAD SUPERIOR A CINCUENTA MIL EUROSanteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y NUEVE MESES DEMULTA con CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL SE DECLARA LA NULIDADdel reconocimiento de deuda otorgado ante Notario, en Madrid, por Abilio , a favor de Damaso , el 29 de marzo de 2011, por una deuda de 639.600 euros; así como de las actuaciones (negocios jurídicos e inscripciones registrales) realizados a consecuencia del mismo, Y

SE DECLARA LA NULIDADdel reconocimiento de deuda otorgado ante Notario, en Madrid, por Abilio , a favor de Africa , el 27 de abril de 2011, por una deuda de 704.000 euros; así como de las actuaciones (negocios jurídicos e inscripciones registrales) realizados a consecuencia del mismo.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Abilio y a Damaso , solidariamente, a abonar a Florencia , la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS SEIS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (6.706'41 €),con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Igualmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Abilio y a Damaso al pago, cada uno de ellos, de la TERCERA PARTE DE LAS COSTAScausadas, incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio la tercera parte de las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.