Sentencia Penal Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 550/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00112/2019
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2016 0006043
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000550 /2018
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: JUZGADO PENAL 1 GUADALAJARA
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: PA 783/17
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Belarmino
Procurador/a: D/Dª MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª FAUSTINO GONZALEZ LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 112/19
En Guadalajara, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 783/17, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo
nº 550/18, en los que aparece como parte apelante, Belarmino representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª SONSOLES CALVO BLÁZQUEZ y dirigido por el Letrado D. FAUSTINO GONZÁLEZ LÓPEZ y,
como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, sobre estafa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En fecha 2 de octubre de 2018, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el perjudicado Elias , como representante de Amigos de Valdelagua, utilizando Internet, contactó con el ahora acusado Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales a fecha de hechos, y mantuvo negociaciones con el mismo para que sirviera el catering de la cena, que el día 9 de julio de 2016, tendría lugar en el centro social de Valdelagua de Budia (Guadalajara). Como consecuencia de ello, el acusado, que había remitido varios mails al perjudicado, referentes al menú a servir, solicitó a éste que le extendiera un cheque al portador, por valor de 880 euros, como forma de pago de la cena contratada. Dicho cheque fue remitido al acusado en la fecha 2 de julio de 2016, por la cantidad total de la factura. No obstante, llegado el día del evento, el acusado no compareció en el lugar y al ser avisado por teléfono por el perjudicado, aquél adujo que se encontraba en Gandía. El acusado a día de hoy, pese a cobrar el cheque, no ha restituido la cantidad que le fue entregada y el perjudicado reclama por ello'; y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Belarmino como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al perjudicado a Elias , como representante de la Asociación de Vecinos y amigos de Valdelagua, en la cantidad de 880 euros cantidad respecto de las que se devengará en interés legal del dinero previsto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo abono.

En caso de que la presente resolución deviniera firme, no es procedente otorgar el beneficio de la suspensión de la pena al penado, por cuanto, aún posteriores, al acusado le constan otros antecedentes penales por estafa, desprendiéndose de ello la escasa empatía hacia la propiedad privada y el pronóstico desfavorable de volver a cometer hechos similares.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Belarmino , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 9 de enero de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se acepta los que se recogen en la sentencia apelada, los cuales aquí se dan íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Por doña María Sonsoles Calvo Blázquez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Belarmino , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2018 dictada por el Juez de lo Penal, toda vez que según nos dice el recurrente es inaplicable el artículo 249 del Código Penal , pues no utilizo maquinación alguna para engañar, alegando error en la apreciación de la prueba.

Al citado recurso se opone el Ministerio Fiscal que pide la desestimación del mismo y que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Se somete a revisiones esta alzada la sentencia por la cual se condena al apelante como autor de un delito de estafa, sin embargo, esta Sala considera que de los hechos probados no consta el engaño necesario para poder considerar que la actuación del acusado pueda ser delictiva, no narra ni se describe la actividad engañosa en la cual se debe fundar el delito que se imputa, lo que corrobora la alegación de parte cuando afirma que no existe el error necesario para aplicar el artículo 248 del Código Penal .

En este sentido, se exige que los hechos probados contengan todos los elementos del delito por el que se condena, en este caso, el acto o actos engañosos, maquinación o simulación destinada al movimiento patrimonial el perjuicio del denunciante y en beneficio del apelante. Tal ausencia de delimitación y definición, no está subsanada en la fundamentación jurídica de la cual pueda inferirse donde radica los actos engañosos, lo que hace que la sentencia tenga que ser revisada y coincidir con el recurrente en que no existe prueba alguna que determine el engaño elemento típico de la estafa y, se pueda decir que estamos ante una cuestión civil.

En este sentido, y por lo antes expuesto, debemos recordar lo que nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de enero de 2008 , sentencia número 21/2008; Recurso: 1213/2007 , cuando afirma: '

SEGUNDO.- El fundamento de la calificación de estos hechos como constitutivos del delito continuado de estafa por el que se condena al acusado, reside en las afirmaciones que se contienen en los fundamentos jurídicos segundo de la sentencia, a tenor de las cuales, '..... fue Eulogio quien acudió constatando y acreditando ante los vendedores un desenvolvimiento en el mercado de la carne, lo que generó una confianza de esos vendedores de que si pagaba algo más del precio de mercado era porque al conocer ese mercado tendría sus propias redes de distribución. Estas actuaciones hechas personalmente por Eulogio estaban encaminadas a generar ese clima de confianza para conseguir la venta que no pensaba pagarse, por eso la primera, que era pequeña en comparación con lo que quería Eulogio fuera abonada, para conseguir seguidamente otras dos operaciones que conjuntamente superaban los 40.000 €, en concreto 40.588,84 € (14.358,14 + 26.230,70) y que conociendo la economía de la empresa que supuestamente regentaba sabía y conocía que no iba a poder pagar'.

Aunque la sentencia no lo expresa, está imputando al acusado la modalidad de estafa conocida como 'negocio jurídico criminalizado. En efecto, debemos reiterar aquí que la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (animo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

'Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador'.

Profundizando en esta materia, hemos declarado que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 y ésta, entre otras). De suerte que, como decíamos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2.001 , cuando en un contrato una de las partes dismimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SS.T.S. de 13 y 26 de febrero de 1.990 - ( STS de 2 de junio de 1.999 ) (véase STS de20 de enero de 2.004 ).

Doctrina reiterada en la STS de 28 de octubre de 2005 , en la que señalamos que cuando en un determinado contrato una de las partes -el sujeto delincuencial-, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.988 , 14 de enero de 1.989 , 13 y 26 de febrero de 1.990 , 16 de septiembre de 1.991 , 24 de marzo de 1.992 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti hominus', o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.' Dichos esto y como antes se adelantó, solo cabe la estimación del recurso, pues estamos ante una cuestión civil que deberá ser solventada antes dicha Jurisdicción, pues como antes se adelantó, y como alega la parte recurrente, no se advierte en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica la actividad engañosa que motivó el desplazamiento patrimonial del perjudicado.

El recurso se estima declarando las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación entablado por doña María Sonsoles Calvo Blázquez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Belarmino , contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2018 dictada por el Juez de lo Penal de Guadalajara , revocando la misma dejando sin efecto lo en ella acordado y en su lugar se absuelve a don Belarmino del delito de estafa del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim ., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.