Sentencia Penal Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1586/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2015/0022276
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1586/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe
Procedimiento Abreviado 332/2015
Apelante: D./Dña. Salvador
Procurador D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO
Letrado D./Dña. ALFONSO ALVAREZ MEDRANO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)
SENTENCIA Nº 112/2019
En Madrid, a siete de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El 21 de junio de 2.018 y en el procedimiento referido, el Juzgado de lo penal dictó sentencia en razón de los siguientes hechos declarados probados: ## ÚNICO. A partir del 10 de abril de 2012, la cuenta de Jose Ángel , n° NUM000 del Banco Santander fue objeto de varias transferencias realizadas sin consentimiento de su titular y por el procedimiento denominado 'phishing'. Una de ellas, por importe de 2.935 euros, fue realizada, el 11 de abril de 2012, en favor de la cuenta n° NUM001 de Caixa Bank, abierta en Parla y perteneciente a Salvador -mayor de edad y con antecedentes penales-, quien, con ánimo de obtener una ventaja patrimonial no justificada o, en todo caso, admitiendo esta posibilidad y, con ello, el origen ilícito del dinero, se había puesto de acuerdo con un tercero para recibir dicho dinero en su cuenta y trasmitirlo a otra cuenta distinta, descontando su comisión; procediendo a disponer, ese mismo día, de 1.800 euros, no pudiendo disponer del resto por haber sido la cuenta embargada al tener conocimiento Caixa Bank de los hechos. Salvador no llegó a transferir dinero alguno al tercero gracias al cual obtuvo el dinero de Jose Ángel , dinero con el que se quedó Salvador .## Con el siguiente fallo: ## CONDENAR a Salvador , como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, y a indemnizar al Banco de Santander con la suma de 2.935 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

Firme que sea esta sentencia, procédase a su ejecución y cumplimiento, sin que proceda, hasta dicha firmeza, resolver sobre la suspensión o no de la pena de prisión.##

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la procuradora de Salvador interpone recurso de apelación, solicitando la absolución de su patrocinado, alegando insuficiencia de la prueba de cargo.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la recurrente que no quedó acreditado que el acusado se hubiera puesto de acuerdo con un tercero para recibir dinero en su cuenta y transmitirlo a otra distinta, descontando su comisión. Dice el recurrente que Salvador lo que hizo fue aceptar lo que consideró una oferta de trabajo.

En realidad no son incompatibles ambas afirmaciones. Salvador dio su conformidad a recibir dinero en su cuenta y reexpedirlo a otra, descontando su comisión. Lo sustancial es si sabía o debía saber que el dinero ingresaba en su cuenta para poder ser detraído impunemente de la de un tercero.

Sobre un caso semejante, la Sentencia n° 34/2013, de 22 de enero, de la Audiencia provincial de La Coruña , expresa: 'pretende la recurrente que el ánimo que guió la acción de... no fue el dolo de estafar, sino que su conducta estaba guiada por la buena fe, al tratarse de una oferta de trabajo con total apariencia de credibilidad... que ella aceptó; ello pese al alto porcentaje de un 7% que adquiriría... sobre el valor de cada transferencia que se efectuase en la cuenta bancaria abierta en España a tal fin, para su posterior remisión a donde le ordenasen. Estamos ante el denominado phishing ,... donde se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con el elemento subjetivo, la figura del dolo eventual o la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto tribunal, desde la S.T.S. 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero , o por la de 29 de noviembre de 2.003 : quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar.' En la sentencia recurrida se afirma con razón que la concurrencia o no del elemento subjetivo del injusto o dolo de estafa, únicamente podrá determinarse a través de la correspondiente prueba indiciaria. En este punto destaca la sentencia que el acusado afirma que desconocía la ilegalidad de su actuación hasta que le dijeron que debía enviar el dinero a Ucrania, pero la defensa aportó en el acto de la vista un correo de 18.3.2012, en que ya se habla del envío del dinero a países de la antigua URSS. También dijo el acusado que había trabajado con anterioridad como comercial a comisión, y que entendió que sólo era un trabajo a comisión, si bien en cuanto tuvo noticia de que le habían embargado la cuenta, lejos de acudir a la comisaría y devolver el dinero, lo que hizo fue quedarse con él.

Se constata también en la sentencia recurrida que en la sociedad actual, cualquier persona de nivel cultural medio -que sin duda tiene quien ha terminado el bachillerato y ha desempeñado varios trabajos, entre ellos el de comercial, como es el caso del acusado- sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, máxime cuando la colaboración lleva aneja una desproporcionada remuneración.

Al dolo del acusado debe unirse la trascendencia de la participación en los hechos del acusado.

Efectivamente, el artículo 248 del Código Penal establece que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

Si la esencia de la estafa es engañar causando un perjuicio para obtener un lucro, la del delito de receptación, por el que alternativamente acusó el Fiscal, es ayudar a los responsables a aprovecharse de los efectos de un delito, también para conseguir un lucro, y la del delito de blanqueo de capitales por imprudencia, por el que alternativamente también acusó el Fiscal, adquirir o transmitir bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva.

Respecto a la valoración de la prueba, se dice en sentencia de esta Audiencia provincial de 14.2.2018 que el art. 24 de la Constitución española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción iuris tantum, que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal o juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras). Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En nuestro caso no se produce ninguna de estas situaciones, el Magistrado juez de lo penal estimó, en atención a la prueba indiciaria antedicha, que Salvador , debiendo conocer que tras el 'trabajo' ofrecido había una operación de phishing , había cooperado al engaño al sistema bancario de transferencia automática de fondos, puesto que tales fondos, una vez extraídos de su legítimo depósito, tenían que ir a una cuenta que no delatase a la persona que había dispuesto la transferencia. Es decir, es necesaria la cooperación del acusado, en el sentido del art. 28.b) del Código penal : Serán considerados autores los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Alega el recurrente que el acusado participó en el hecho en una fase posterior, cuando la estafa informática ya se había cometido, pero esto no es así. Ya antes de la comisión de la estafa, el acusado se prestó a recibir dinero en una cuenta suya para después transferirlo a cuentas de la antigua Unión soviética.

Ello era necesario para que se pudiera cometer la estafa consistente en transferir dinero de los perjudicados a la cuenta del acusado, transferencia de la que Salvador obtendría su beneficio (de hecho, no devolvió el dinero recibido). Si él no hubiera aportado su cuenta, la transferencia no habría sido posible.

Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser desestimado, y confirmada la sentencia condenatoria impugnada.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Salvador contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 332/2015 del Juzgado de lo penal nº 3 de Getafe, resolución que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente, advirtiendo de que contra esta sentencia NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.