Sentencia Penal Nº 112/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 76/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46171-41-1-2016-0000797
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000076/2019
Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento ordinario nº. 26/2018
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 4 de DIRECCION000 . Diligencias Previas nº. 176/2016
SENTENCIA Nº 112/2019
Excma. Sra. Presidenta
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. Carmen Llombart Pérez
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a treinta de Julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
núm. 59/2019, de fecha 13 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección quinta, en
el Procedimiento ordinario núm. 26/2018 dimanante del Diligencias Previas nº. 176/2016, instruido por el
Juzgado de Instrucción número 4 de los de DIRECCION000 .
Han sido partes en el recurso:
* Como recurrente, D. Carmelo , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador de los
Tribunales Dª. María Ángeles Ruiz Navarro y defendido por el Letrado Dª. María Vicenta González Tomás.
* Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de
Dª. María Inmaculada , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel del Pino Martínez y
asistida por el Letrado D. Javier García Mocholí.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento ordinario núm. 26/2018 dimanante del Diligencias Previas nº. 176/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de DIRECCION000 , la Sentencia núm. 59/2019, de fecha 13 de febrero, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' HECHOS PROBADOS ÚNICO: En la presente causa han resultado probados los siguientes hechos: 'El acusado es Carmelo , mayor de edad y con antecedentes penales que no se han computado en autos a efectos de reincidencia.

El acusado inició la convivencia afectiva como pareja con Angelica hacia octubre de 2004, fijando el domicilio en DIRECCION000 , provincia de Valencia, C/ DIRECCION001 nº NUM000 . Contrajeron matrimonio en 2007.

Junto a ellos y desde diciembre de 2004 convivió la hija de Angelica , María Inmaculada , nacida el NUM001 de 1994 y fruto de una relación anterior de la Sra. Angelica .

Ya en diciembre de 2004, contando María Inmaculada con 10 años y aprovechando que Angelica no estaba en casa y se hallaban solos, el acusado hizo sentarse a María Inmaculada en un sillón junto a él y, tras taparla con una manta, cogió una mano de la niña y se la colocó en su pene y se la comenzó a mover con intención de masturbarse. Así continuó hasta que eyaculó.

A partir de ese día y hasta 2009 en que María Inmaculada contó con 15 años, el acusado procedía de la misma forma con la menor con una periodicidad mínima semanal. Generalmente coincidía con la mañana de los sábados, aprovechando que Angelica se ausentaba para trabajar.

En ese periodo que discurre entre 2004 y 2009 y sin frecuencia fijada, el acusado obligaba a la menor a ver películas pornográficas con él en las que no consta que en ocasiones los protagonistas fuesen menores de edad.

En varias ocasiones el acusado introdujo su mano por la entrepierna de la menor con la intención de llegar a introducir los dedos en la vagina pero sin llegar a conseguirlo por la oposición de la menor.

No consta que en ocasiones obligara a la menor a besarle o que la desnudara y le tocara los pechos y el cuerpo.

El acusado también se masturbaba en presencia de la menor de manera habitual.

Un día, cuando María Inmaculada tenía 12 años, el acusado llegó a ponerse un preservativo con la intención de penetrarla vaginalmente, pero no siguió adelante ante la oposición de la menor.

La secuencia de comportamientos descritos cesó hacia noviembre de 2009, a raíz del nacimiento de la hija habida entre el acusado y la madre de María Inmaculada , sin que conste que fuese debido a la conciencia que María Inmaculada estaba tomando de la situación.

María Inmaculada no contó entonces lo sucedido porque temía las consecuencias y se llegó a autolesionar con cortes en los brazos. No consta que se autolesionara con medicación ni a tener ideas de suicidio.

Los hechos fueron denunciados por María Inmaculada en fecha 7 de marzo de 2016.

En la actualidad María Inmaculada presenta sintomatología ansioso depresiva reactiva a la vivencia relatada y precisa de atención clínica especializada'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la sentencia fue del siguiente tenor: 'FALLAMOS Debemos condenar y condenamos a Carmelo , como autor responsable de un delito CONTINUADO de ABUSOS SEXUALES con penetración, en grado de TENTATIVA,con agravantes específicas de víctima especialmente vulnerable y de prevalimiento, previsto y penado en el art. 182-1 y 2 del C. Penal, en relación con los arts.

181-1 y 180-1-3º y 4, también del C. Penal y todos en vigor entre el 1 de octubre de 2014 y el 23 de diciembre de 2010, e introducido por la reforma de la L.O. 15/2003, sin concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas, medidas y responsabilidad civil: 3) Pena de PRISIÓN en la extensión de SEIS AÑOS, ONCE MESES y VEINTINUEVE DÍAS con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

1) PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la persona de María Inmaculada en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar que frecuente la víctima, esté o no en el lugar, a una distancia inferior a TRESCIENTOS METROSy por tiempo de OCHO AÑOS.

2) Y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN por cualquier medio con María Inmaculada por tiempo de OCHO AÑOS.

4) Y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a María Inmaculada en la suma de DOCE MIL EUROSde principal más intereses desde sentencia.

Debemos absolver y absolvemos a Carmelo , como autor responsable de un delito de PORNOGRAFÍA INFANTIL objeto de imputación en autos como realizado mediante exhibición de material pornográfico con menores.

Debemos condenar y condenamos al acusado al abono de la tercera parte de las costas devengadas en el trámite, incluida la tercera parte de las generadas a la acusación particular, y con declaración de oficio de las otras dos terceras partes.

Debemos abonar y abonamos al acusado el tiempo que ha permanecido privado de libertad en el expediente y/o sujeto a medidas cautelares de prohibición de aproximación y/o comunicación a María Inmaculada , salvo que en ejecución se acredite imputado en otra causa.

Y particípese el contenido de esta resolución-con la sola exclusión de datos biográficos del acusado- a la perjudicada- María Inmaculada , a través de su postulación en autos como acusación particular- para su conocimiento privado y en condición de víctima de conducta delictiva, haciéndole saber que no es firme'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia sobre la base de las alegaciones que siguen: 'Infracción de las garantías procesales- Denegación indebida de prueba-Nulidad de actuaciones'.

'Por error en la apreciación de las pruebas, en relación con la infracción de precepto constitucional, 'por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia ( art. 24.2º de la Constitución) en relación con infracción de precepto constitucional, por entender vulnerado el principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución)'.

'Infracción de ley por quebrantamiento de normas y garantías procesales por inaplicación del art. 131.1 del Código Penal en relación con el artículo 181.1 y 186 Código Penal'.

'Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 182.1 y 2 Código Penal'.

'Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 62 Código Penal'.

'Infracción de ley por inaplicación de los artículos 21.6 en relación al 66.1 del Código Penal según la reforma de la LO 1/2015 (atenuante de dilaciones indebidas)'.

En el suplico del recurso, además de otros pedimentos de índole procedimental, se solicitó su estimación y que se 'dicte resolución mediante la que se absuelva a mi representado con todos los pronunciamientos favorables'.

Al finalizar este escrito y mediante Otrosí se propuso 'la práctica en segunda instancia de la prueba indebidamente denegada en primera instancia consistente en la declaración del testigo Amadeo . CALLE000 NUM002 de DIRECCION002 (Valencia)'.



TERCERO.- Tras la presentación del recurso de apelación y por Providencia de 11 de marzo de 2019 se acordó dar traslado a las partes para que en el plazo de 10 días formularan alegaciones o interpusieran recurso de apelación supeditado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular evacuaron el trámite conferido, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

Transcurrido el plazo concedido y con unión del escrito presentado, por Providencia de 25 de abril se acordó remitir la causa a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo.

Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 17 de mayo de 2019 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto. Advertido un error en el reparto, en posterior Diligencia de ordenación de 23 de mayo se turnó nuevamente de ponencia, se determinó la composición de la Sala y se pasaron las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Mediante Auto de la Sala de fecha de 3 de junio de 2019 se acordó inadmitir la prueba propuesta consistente en la declaración del testigo D. Amadeo así como no celebrar vista.

Presentado recurso de súplica por la representación procesal de D. Carmelo y tras su correspondiente tramitación, la Sala dictó Auto de 28 de junio acordando su desestimación. En esa misma resolución se fijó el día 23 de julio de 2019 para la deliberación, votación y fallo. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron entre los años 2004 y 2009 tras haber iniciado D. Carmelo una convivencia afectiva con Dª. Angelica , con quien contrajo matrimonio después. Los hechos consistieron en encuentros continuados de contenido sexual con la hija de su pareja, Dª. María Inmaculada , entonces menor de edad.

Por tales hechos fue condenado el Sr. Carmelo , hoy recurrente, como 'autor de un delito de abuso sexual con penetración, en grado de TENTATIVA, con agravantes específicas de víctima especialmente vulnerable y de prevalimiento, previsto y penado en el art. 182-1 y 2 del C. Penal, en relación con los arts. 181-1 y 180-1-3º y 4, también del C. Penal y todos en vigor entre el 1 de octubre de 2014' -2004- 'y el 23 de diciembre de 2010, e introducido por la reforma de la L.O. 15/2003, sin concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas, medidas y responsabilidad civil: -Pena de PRISIÓN en la extensión de SEIS AÑOS, ONCE MESES y VEINTINUEVE DÍAS con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

-PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la persona de María Inmaculada en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar que frecuente la víctima, esté o no en el lugar, a una distancia inferior a TRESCIENTOS METROSy por tiempo de OCHO AÑOS.

-Y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN por cualquier medio con María Inmaculada por tiempo de OCHO AÑOS.

-Y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a María Inmaculada en la suma de DOCE MIL EUROSde principal más intereses desde sentencia'.

Al mismo tiempo, D. Carmelo fue absuelto 'como autor responsable de un delito de PORNOGRAFÍA INFANTIL objeto de imputación en autos como realizado mediante exhibición de material pornográfico con menores'.

2. Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por el Sr. Carmelo quien formula su apelación al amparo de los artículos 790 y 803 de la LECrim, sobre la base de distintas alegaciones y con un petitum único de estimación del recurso para declarar su absolución.

Las causas de pedir invocadas y fundamentadoras de aquel suplico llevan por título: (i) 'Infracción de las garantías procesales- Denegación indebida de prueba- Nulidad de actuaciones'; (ii) 'Por error en la apreciación de las pruebas, en relación con la infracción de precepto constitucional, 'por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia ( art. 24.2º de la Constitución) en relación con infracción de precepto constitucional, por entender vulnerado el principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución)'; (iii) 'Infracción de ley por quebrantamiento de normas y garantías procesales por inaplicación del art. 131.1 del Código Penal en relación con el artículo 181.1 y 186 Código Penal'; (iv) 'Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 182.1 y 2 Código Penal'; (v) 'Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 62 Código Penal'; (vi) e 'Infracción de ley por inaplicación de los artículos 21.6 en relación al 66.1 del Código Penal según la reforma de la LO 1/2015 (atenuante de dilaciones indebidas)'.

3. A la vista de los términos de la apelación, la Sala considera oportuno comenzar con alguna aclaración/ precisión sobre la pretensión impugnatoria interpuesta.

Partiendo del reparto funcional de atribuciones en las distintas etapas del proceso, no cabe olvidar la caracterización de este medio de impugnación como instrumento procesal de la parte gravada para la corrección de los errores -fácticos y jurídicos, procesales y materiales- que se pudieran cometer en la sentencia de instancia. Su ámbito, en consecuencia, nada tiene que ver con un novum iudicium sino, tratándose de la parte pasiva del proceso y como postula el artículo 14.5 del PIDCP, con la revisión de la condena y la pena impuesta.

Asimismo, conviene recordar que en esa comprobación del conforme funcionamiento del sistema jurisdiccional no es lo mismo, ni puede serlo -entre otras cosas por las propias consecuencias que se derivan de su estimación-, denunciar errores de naturaleza procesal que de fondo y, dentro de éstos, equivocaciones en el juicio fáctico que en el jurídico. De ahí la conveniencia-necesidad de construir correctamente la pretensión impugnatoria, con exposición ordenada de alegaciones y con petición, peticiones, en consonancia con las denuncias efectuadas.

El planteamiento del recurrente presenta, sin embargo, alguna quiebra que importa anotar: - Ante todo, ha de señalarse que el único pronunciamiento recurrido es el condenatorio de D. Carmelo .

Ninguna de las acusaciones ha apelado el pronunciamiento absolutorio del acusado como autor de un delito de pornografía infantil, lo que implica que ha adquirido firmeza.

Este extremo tiene trascendencia en relación con el motivo primero pues, como ya se dijo al resolver el recurso de súplica planteado por inadmisión de la prueba propuesta en apelación, la misma fue articulada por la defensa del acusado en relación con el delito de pornografía infantil.

- Después, debe llamarse la atención sobre el motivo titulado 'Por error en la apreciación de las pruebas, en relación con la infracción de precepto constitucional, 'por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia ( art. 24.2º de la Constitución) en relación con infracción de precepto constitucional, por entender vulnerado el principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución)'. Esta última invocación se halla huérfana de explicación y, a la vista de la argumentación desplegada sobre insuficiencia y equivocación probatoria, ha de considerarse meramente formal e irrelevante a efectos de la resolución.

- Igualmente, interesa prevenir sobre el motivo rubricado 'Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 182.1 y 2 Código Penal'. Y es que, pese a su rúbrica, no introduce causa de pedir novedosa remitiéndose a alegaciones anteriores que poco o nada tienen que ver con el juicio jurídico propiamente dicho. Su apartado 'primero' incide en 'la presencia de dudas y la ausencia de una prueba clara y terminante', lo que nos lleva a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia (alegación segunda). Y su apartado 'segundo' reitera que se trata de hechos prescritos, tal y como se denunciaba en el motivo anterior (alegación tercera).

A la resolución de una y otra cuestión habremos de remitirnos nosotros también, sin que esta alegación por las razones vistas requiera de respuesta específica.

- Finalmente, el petitum único que se contiene en el suplico no se adecúa a todas las causas de pedir invocadas que, en algún caso, conducen solamente y por propia naturaleza a una rebaja de la condena impuesta y no a una solicitud de absolución.

Así ocurre en relación con las causas de pedir últimas: (i) por 'infracción de ley por aplicación indebida del artículo 62 Código Penal'; (ii) y por 'infracción de ley por inaplicación de los artículos 21.6 en relación al 66.1 del Código Penal según la reforma de la LO 1/2015 (atenuante de dilaciones indebidas)'. Al margen de alguna otra confusión en la primera citada -se articula por el cauce del error iuris y se apoya en la falta de prueba-, lo cierto es que allí se pretende la rebaja en dos grados de la pena impuesta y en la última que se rebaje 'en mitad de grado'.

4. Los déficits anteriores no impiden que la Sala entre a conocer del recurso de apelación formalizado por la representación procesal del condenado, advirtiendo únicamente sobre el deber de congruencia que también en esta fase y para el órgano funcionalmente competente se impone respetar.



SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma 1. Bajo el título 'Infracción de las garantías procesales- Denegación indebida de prueba-Nulidad de actuaciones', D. Carmelo denuncia en primer lugar la vulneración por el juzgador de instancia del artículo 24 de la Constitución: tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión.

Las razones que brinda para justificar dicha contravención son tres: (i) de un lado, que 'se desestimó la petición de prueba anticipada solicitada y no practicada en fase de instrucción, formulado la oportuna protesta'; (ii) de otro, que se reprodujo en el acto del juicio oral 'nuestra petición de prueba, que fue denegada formulando la oportuna protesta'; (iii) y, por último y 'en lo relativo a la necesidad de la práctica de prueba testifical', que 'resulta prueba relevante y necesaria para esta defensa' a los efectos de 'enervar lo declarado como probado sobre el trabajo de mi representado los sábados por la mañana, entre otros datos'.

Bien mirado, sin embargo, el quebrantamiento señalado recaería, caso de existir, en derecho fundamental distinto al afirmado por el recurrente, concretamente en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 CE).

En todo caso, ha de resaltarse que el apelante, correctamente y en atención a esta su alegación, no pidió una declaración de nulidad -del juicio y la sentencia- sino, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.2.II de la LECrim, la subsanación en segunda instancia de la referida infracción. Lo hizo mediante la correspondiente proposición de prueba en apelación y ello al amparo de lo previsto en el apartado 3 de ese mismo precepto.

2. Aciertos aparte, el motivo debe decaer.

2.1 En primer lugar y respecto de las razones dadas por la representación procesal del Sr. Carmelo , es obligado precisar: (i) que no se trató de una petición de prueba testifical anticipada, sino de una proposición incluida en el escrito de conclusiones provisionales y para su práctica en el juicio oral; (ii) que dicha prueba fue admitida, Auto de 29 de octubre de 2018, intentándose la citación del testigo mediante cédula en el domicilio facilitado por la defensa; (iii) que el resultado fallido de la citación -figura desconocido sin que la localización telefónica tuviera tampoco éxito- motivó la petición de suspensión del juicio para una nueva citación; (iv) y que esta petición que fue denegada.

Por tanto, y como señalábamos en el Auto de esta Sala inadmitiendo la prueba propuesta en apelación, en la incomparecencia del testigo al acto de la vista se encuentra el origen de aquella solicitud suspensiva y de la imposibilidad de su práctica ante la decisión del juzgador de instancia de continuar el juicio.

No obstante, siendo cierto que la Audiencia no permitió que se llegara a practicar la testifical previamente interesada y admitida, ha de negarse la violación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión o, mejor, la del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

2.2 Al respecto y en segundo lugar, no puede ignorarse que pertinencia y utilidad constituyen presupuesto de la admisión probatoria, que ese canon 'se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón' y que, se quiera o no, el mismo no concurre en el supuesto juzgado.

- En cuanto a la mutación advertida y como se recordaba por esta Sala al inadmitir la prueba propuesta por el actual recurrente, la STS 2105/2017, de 25 de mayo -con remisión a una anterior ( STS 545/2014, de 26 de junio)- aclara: Que 'para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1º LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar'.

Y que 'el canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón'. Precisándose 'que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori, y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva'.

Asimismo, la propia doctrina constitucional, y sirve de muestra la STC 142/2012, de 2 de julio, respalda aquella tesis con afirmaciones como las siguientes: La vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa 'exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'.

Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)'.

- Y en lo que atañe a la relevancia sostenida por la representación procesal de D. Carmelo en modo alguno puede compartirse. Vinculada aparentemente a la pretensión de 'enervar lo declarado probado sobre el trabajo de mi representado los sábados por la mañana', las grabaciones del juicio conducen a diferente conclusión.

Tal y como se observa en la visualización de las sesiones del plenario -y los entrecomillados son palabras textuales-, originariamente la prueba propuesta solo tenía por objeto hechos en relación con 'uno de los delitos de los que se acusa a mi representado', el de pornografía infantil. Tanto es así que se propone la declaración de D. Amadeo como testigo por la mención que a esa persona efectúa la denunciante.

Interesa destacar entonces que la mención obrante en el atestado es la siguiente: 'preguntada para que diga si sabe de dónde obtenía su padrastro dicho material pedófilo, manifiesta que cree que se lo daba en un disco duro un compañero suyo del trabajo que se llama Amadeo , pero que no lo sabe seguro, pero que podría ser él ya que le pasaba archivos en un disco duro y ellos no tenían Internet en casa'.

Igualmente, que la defensa del acusado, tras acudir a dichas palabras, comprobar la incomparecencia del testigo -al resultar fallida la citación en el domicilio facilitado por la defensa- e interesar la suspensión del juicio, justificó su petición afirmando -y de nuevo es cita literal- que 'para esta parte es un testigo omitido y fundamental porque es mencionado en el atestado por la Sra. María Inmaculada en su denuncia y porque efectivamente puede aquí hablarnos de precisamente uno de los delitos de los que se acusa a mi representado'.

Lo anterior, lógicamente, nos lleva al fallo de la sentencia impugnada absolviendo 'a Carmelo , como autor responsable de un delito de PORNOGRAFÍA INFANTIL objeto de imputación en autos como realizado mediante exhibición de material pornográfico con menores'. Y de ahí, claro es, a la irrelevancia de la testifical que no pudo practicarse por la fallida citación.

2.3 En todo caso y además, no puede desconocerse que la vinculación de la prueba ofrecida a posteriori tampoco arroja la presencia de aquel estándar de necesidad. Aunque la testifical no se refiriera al delito de pornografía infantil y sí a los abusos sexuales continuados y con penetración en grado de tentativa, es lo cierto que los hechos declarados probados no recogen conductas sexuales realizadas única y exclusivamente la mañana de los sábados. Por tanto, no cabe apreciar situación de indefensión alguna pues su potencialidad a efectos de desvirtuar los resultados del proceso queda ciertamente en entredicho.

3. En estas condiciones, la revisión del juicio de pertinencia y utilidad que condujo al órgano a quo a no suspender la vista ofrece un resultado conforme a derecho. Ninguna infracción de norma o garantía procesal se ha cometido ( art. 24.2 de la CE en relación con arts. 281 y ss. LEC y 659 de la LECrim). Y quizá convenga añadir que se trataba de una nueva citación de resultado incierto y generadora de inevitables retrasos. No se olvide entonces que de las dilaciones también se queja el hoy recurrente.

El motivo, en consecuencia, fenece.



TERCERO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

1. La representación procesal de D. Carmelo en su segunda alegación invoca el 'error en la apreciación de las pruebas, en relación con la infracción de precepto constitucional, 'por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia ( art. 24.2º de la Constitución) en relación con infracción de precepto constitucional, por entender vulnerado el principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución)'.

En su justificación el recurrente desarrolla tres apartados con el contenido siguiente: - El primero, advirtiendo con carácter general sobre la insuficiencia de la prueba practicada a efectos de enervar la presunción de inocencia, mencionándose sin mayor explicación la testifical, la documental e incluso pericial.

Esa generalidad continua al denunciarse sencilla y escuetamente que la insuficiencia no permite acreditar 'que mi representado colmara las exigencias típicas del delito por el que ha sido condenado', máxime cuando 'el procesado defendió en todo momento su inocencia y negó los hechos y los datos relevantes' de la relación con la menor. Y sobre todo se observa con la reproducción subsiguiente de distintos pronunciamientos jurisprudenciales de los que naturalmente esta Sala habrá de partir.

Se invoca así la doctrina constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia, las tesis del Tribunal Supremo sobre las notas que ha de reunir el testimonio de la víctima para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo o el entendimiento jurisprudencial sobre el principio de in dubio pro reo, incluyendo la terminología del Tribunal de Derechos Humanos sobre la certeza -'... más allá de toda duda razonable...'-. Y todo ello para argumentar que 'todo fallo debe ser la expresión del juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador superador del juicio de imputación y avalador del juicio de culpabilidad'.

- El segundo, descendiendo ya al supuesto juzgado y atacando los fundamentos de la sentencia de instancia 'sobre la valoración de la prueba de cargo, y pruebas periféricas' en tanto que, con clara vulneración de la presunción de inocencia, conducen a considerar a 'mi representado' como 'autor de un delito continuado de abusos sexuales con penetración en grado de tentativa'. Criticándose también y sin solución de continuidad que la Audiencia ni siquiera entrara a valorar la aplicación del principio in dubio pro reo teniendo en cuenta que 'los elementos que fueron valorados como inobjetables e inequívocamente de cargo presentan seria quiebras en su valor convictivo'.

A partir de ahí se proporcionan distintos datos que demostrarían la equivocación del juzgador al valorar las pruebas, esencialmente la declaración de la víctima. De este modo se afirma: (i) que 'sobre la acusación más grave (penetración) se ofrecen dos versiones en las que la denunciante no sabe asegurar si esto realmente sucedió'; (ii) que el no haberse acreditado que el acusado 'obligara a la menor a besarle o que la desnudara y le tocara los pechos y el cuerpo' es signo de que no existe prueba de cargo; (iii) que el hecho probado relativo a que el acusado 'llegó a ponerse un preservativo con intención de penetrarla vaginalmente, pero no siguió adelante por la oposición de la menor' no supone dicha intención, recalcando que la víctima solo declaró que el acusado dijo 'que iba a pasar algo especial, se puso un preservativo y se le intentó tirar encima' pero ella se apartó y se fue a su habitación; (iv) o que el motivo de denunciar con tres testimonios distintos que apuntan a una discusión con el acusado, a pensar en su hermana menor o al conocimiento de que era un pederasta ha de resolverse a favor del primero pues 'odia al acusado'.

Concluyendo que la víctima 'no cuantifica ni es capaz de situar concretamente cada acción en la que aceptaba o cada acción en la que se negaba, ni se describe tal situación con el debido rigor tratándose de la prueba principal de cargo' y arguyendo que la admisión por la audiencia de este testimonio relativo a la penetración supone una injustificada exasperación de la pena.

- El tercero, continuador del anterior, negando la certeza del testimonio de la víctima y, en consecuencia, su condición de prueba de cargo para fundamentar la condena.

Se argumenta aquí: (i) sobre la mala relación entre víctima y acusado, siendo ésta la razón por la que presentó la denuncia; (ii) sobre la falta de verosimilitud y la ausencia de persistencia en la incriminación, criticando que el relato está lleno de ambigüedades, reproduciendo los perfiles públicos de la víctima y dando su propia interpretación de la documental aportada al respecto; (iii) y sobre la incorrecta apreciación del informe pericial.

Su conclusión entonces es que 'para calificar los hechos tan graves como para entender que son constitutivos de un delito de abusos sexuales continuados del art. 182.1 y 2 en relación con el art. 181.1 y 180.1-3 y 4, es necesario que se haya probado el más grave, esto es el abuso con penetración, el cual no ha sido probado siendo que no es lo mismo intentar meterle los dedos en la vagina y por tanto notar el contacto del dedo en la entrada de la misma, que retirarle la mano de dentro de las bragas siendo que pudiera dar lugar a un simple roce o tocamiento sin introducción de miembro alguno... por lo que los hechos de ser probados serían calificados de abusos simples del art. 181.1 CP y no del agravado 182.1 y 2 CP'.

2. Desde luego, tiene razón el recurrente en una cosa. La invocación de vulneración del derecho fundamental ex artículo 24.2 de la CE -por todas STS 5238/2016, de 30 de noviembre- autoriza al tribunal ad quem -y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Por ello, su denuncia sobre la existencia de una condena sin pruebas de cargo suficientes ha de revisarse a la luz de la interpretación constitucional del derecho a la presunción de inocencia.

Cuestión distinta es que para llegar a dicha insuficiencia probatoria el recurrente no deje de reprochar errores que parecen previos y que en el fondo afectan a una valoración de prueba stricto sensu considerada. De este modo, más que negar el contenido incriminatorio de la declaración de la víctima y el de otras pruebas periféricas, aduce con reiteración la equivocación del juzgador al dar credibilidad objetiva y subjetiva a aquel testimonio, al considerar que persistió en la atribución delictiva, al no apreciar un motivo espurio, al valorar la pericial practicada...

Quizá la representación procesal del Sr. Carmelo no tenía otra opción porque es evidente que prueba de cargo existió, que la misma gozó de la suficiencia debida y que se practicó en juicio sin queja de ilegalidad y con las garantías precisas. Basta leer la sentencia y comprobar su fundamentación con el visionado de las grabaciones del juicio. Tal carácter tiene: * El testimonio de la víctima, cuyo relato se consideró 'una declaración modelo de testigo convincente y creíble, que se desenvuelve con rotundidad pero sin histrionismos ni ligereza; que se esfuerza por aportar y ajustarse a la verdad; que fija el entorno del devenir sin claroscuros más allá de los necesarios por el tiempo; y que dota a su relato de la absoluta coherencia en el conjunto'. Apareciendo en el mismo: (i) que 'los actos empezaron el primer fin de semana, sábado, desde que llegó de Venezuela cuando su madre se fue a trabajar. Él la llamo para ver una película. Recuerda que la película era ' Blade'. La tapó con una manta y luego la cogió su mano y se la puso en el pene y se la comenzó a mover hasta que le masturbó'; (ii) que 'luego solía ocurrir los sábados por la mañana, cuando su madre no estaba, y le ocupaba el tiempo que se puede necesitar para masturbar a una persona una vez, pero también lo hacía en cualquier momento en que tenía la oportunidad porque estaban solos si su madre se iba a los ' chinos' o a ' mercadona' y a él le daba ' el calentón'; (iii) que 'recuerda que él intentó meterle los dedos en la vagina en algunas ocasiones pero ella no le dejó. Él lo hacía muy despacito para ver si la podía tocar pero ella siempre que lo intentaba lo paraba. Ella lo paraba cuando notaba que intentaba meterle los dedos y que estaba a punto de hacerlo. Preguntada sobre lo dicho en instrucción manifiesta que lo que mantiene es que ella se quitaba la mano de él de dentro de los genitales. Sería con 12 o 13 años cuando le intentó meter los dedos en la vagina'; (iv) o que 'un día estaban en la cama o así y le dijo que iba a pasar algo especial y se puso un preservativo y se le intentó tirar encima y como siempre yendo poco a poco, como que no la obligaba para ver hasta donde llegaba pero ella se lo apartó y se fue a su habitación. No intentó realmente penetrarla pero se ponía a su lado y con preservativo. Lo del preservativa ocurrió teniendo ella 12 años tirando a 13'.

* La testifical de la madre, describiendo el comportamiento de su hija y las relaciones con el acusado y afirmando entre otras muchas cosas: (i) que el acusado la reconoció los hechos, que estaba arrepentido y le pidió perdón; (ii) o que 'como quiera que el hijo del acusado, Ruperto , estaba en casa con ellos, decidió hablar con la madre de Ruperto para solucionar la presencia de Ruperto en la casa y contarle lo sucedido, y fue entonces cuando la ex del acusado le preguntó que si no le había dicho nadie que el acusado era un pederasta'.

* La testifical del hermano del acusado narrando que la madre de la víctima, al haberle facilitado la sentencia de condena por anteriores hechos con unos sobrinos, les llamó y les dijo de todo.

* La declaración de los policías que recibieron la llamada de la madre de la víctima.

* La pericial forense en torno a la credibilidad del testimonio de la víctima, apreciando el 'cumplimiento de criterios de credibilidad por ausencia de patologías y manteniendo un discurso claro, coherente y comprensible y no ven en ella pretensión de distorsión de la realidad'.

* E incluso la declaración del acusado en relación con el día que su mujer le echó de casa.

Que el Sr. Carmelo negara los hechos y que aportara determinada documentación sobre los perfiles sociales de la víctima para desvirtuar aquella su declaración no significa que deba excluirse la existencia de prueba de cargo suficiente o que haya de concluirse que el juzgador de instancia resolviera arbitraria, ilógica o irracionalmente. Indica, eso sí, que hay dos versiones contrapuestas y que, caso de representarse como alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena, debería aplicarse el criterio in dubio pro reo en tanto en cuanto parte de la razonabilidad de las dos opciones, esto es, de su manifestación bajo mismos criterios de probabilidad (entre otras muchas, STS 245/2013, de 13 marzo).

3. Dicho lo anterior, procede revisar el quehacer valorativo del juzgador de instancia a los efectos de comprobar los errores probatorios, esencialmente tratándose de la declaración de la víctima, que se entienden cometidos.

Antes, interesa resaltar que semejante equivocación, más tratándose de prueba testifical, ha de comprobarse desde la garantía de la inmediación. Ello supone situarnos en un escenario que se podría calificar de objetivo y que permite tanto el examen de su regularidad y validez procesal como la verificación de las conclusiones obtenidas en orden a resultar congruentes con sus resultados y a ajustarse a los criterios generales del razonamiento lógico de conformidad con las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Por consiguiente, habiéndose alegado en apelación el error de valoración respecto de las pruebas personales practicadas en juicio, la Sala estará obligada a apartarse de la apreciación efectuada por el juez que presenció inmediatamente la prueba cuando concurran circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. A título ejemplificativo y con relación a la prueba testifical: (i) si se declara probado apoyándose en ella algo distinto de lo que realmente indicó el testigo; (ii) si se valoró el testimonio de forma ilógica o absurda; (iii) si no se tuvieron en cuenta o sufre la coherencia interna de la sentencia ante los restantes testimonios y pruebas claramente contradictorios con el anterior; (iv) o si, de forma excepcional, concurren otras circunstancias de las cuales pueda inequívocamente desprenderse que el testimonio acogido como cierto es falso o deducirse la certeza del que fue apartado por inverosímil.

Mas nada de esto ocurre en el supuesto juzgado. Es de observar, en efecto: - Por un lado, que el móvil espurio que pretende el recurrente sea el detonante de la denuncia no ha quedado acreditado. Y desde luego no puede apreciarse el error probatorio genéricamente invocado al concluir el juzgador de instancia que 'es lógico que toda víctima de hechos como el de autos se vea afectada en la predisposición frente al sujeto agente por lo que de particular supone el asalto a la intimidad a través del componente sexual de la persona. Sin embargo y como se ha visto, su relato no ha estado dirigido a agravar y a apurar el cúmulo y la entidad de los hechos. Por tanto y siendo asumible que la animadversión sea hecho común en delitos de contenido sexual, en el presente caso aparece desdibujado como óbice a la credibilidad porque no se ha observado en la testigo la acritud que sería propia en quién odie de forma abierta y provocadora'.

- Por otra parte, que las ambigüedades, generalidades o vaguedades no son tales y en todo caso las imprecisiones que pudieran observarse son mínimas, hallan explicación razonable en el transcurso del tiempo y sin duda permiten diferenciar las contestaciones indubitadas sobre las que no lo son.

Además, no se ha podido verificar esas dos versiones incompatibles que conducirían a considerar 'que la acusación más grave (penetración) no sucedió. Y tampoco que el testimonio de la víctima excluyera la intención de penetrarla vaginalmente.

De ahí que la Audiencia concluya que 'el entorno de su relato ha sido lógico y coherente. Ha enmarcado los hechos; los ha delimitado; ha fijado su extensión. Ha traslado autenticidad por lo real de las vivencias descritas, sin excentricidades más allá de las que puedan ser las propias de un tímido obseso sexual. Y hasta donde se observa, la testigo ha reiterado los hechos centrales que ha venido a sostener en anteriores instancias y tratando de ajustarse en sala al recuerdo que le traía su memoria. En particular y por lo dicho por la defensa en vía de informe, se le remite al f. 12 de autos donde ya en la primera comparecencia, en ese caso ante la Guardia Civil, hace mención a los intentos de introducción de dedos por la vagina y al episodio del preservativo con ánimo de tener un coito'.

Conclusión esta última que, tras el visionado del juicio y con las limitaciones propias de la falta de inmediación, la Sala asume en su totalidad. Ello significa que el testimonio de Dª. María Inmaculada reunió las notas jurisprudencialmente recomendadas para poder otorgar a la misma la condición de prueba de cargo suficiente: credibilidad subjetiva y objetiva -y no se olvide 'la percepción de credibilidad de la menor por parte de las psicólogos forenses' y la restante prueba periférica- y persistencia en los aspectos esenciales de la incriminación.

- Por lo demás solo queda contradecir al recurrente, ya en el plano argumentativo, en uno de sus razonamientos: que se declare probado los hechos que constan en los antecedentes y que no se consideren acreditados otros como que 'le obligara a besarlo y que la menor se autolesionara con medicamentos y presentara ideas de suicidio', no puede traducirse en una negación generalizada de las conductas ilícitas. Lo explica con claridad y lógocamente la sentencia: a diferencia del primer factum, del último 'no hay referencia alguna al respecto en el testimonio vertido en sala por la menor'.

4. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Aunque se trate de la representación y ejercicio de su derecho de defensa, no se aprecia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que la Constitución le reconoce al acusado ni tampoco error objetivo alguno del juzgador a quo a la hora de apreciar y valorar la actividad probatoria practicada.

Reproducida la grabación y revisadas las declaraciones testificales, en particular las de cargo y en especial el testimonio de la víctima, no emerge que se haya declarado probado algo distinto de lo por ellos narrado o que concurra circunstancia alguna que permita considerar que las afirmaciones acogidas como ciertas sean falsas o a la inversa.

Consiguientemente, la declaración de Dª. María Inmaculada , junto a los demás medios referidos, se conforma en actividad probatoria de cargo suficiente sobre los elementos del ilícito y la imputabilidad del Sr. Carmelo . Además, dicha prueba, que se obtuvo lícitamente y se practicó con todas las garantías, fue lógica y racionalmente apreciada por el tribunal sentenciador y en su valoración no se cometió error objetivo alguno ni sufrió la coherencia interna de la sentencia.

Y no solo. La revisión efectuada ha permitido comprobar que el tribunal a quo tuvo en consideración tanto los testimonios de cargo antes aludidos, en los que evidentemente basó su condena y por ello fueron desenvueltos con mayor amplitud, como las declaraciones del acusado y la documentación aportada por éste, aunque aquí con un desarrollo argumental inferior que, sin embargo, no ha impedido el cotejo de versiones y su ubicación en distinto plano de razonabilidad y probabilidad. De ahí la inaplicación del in dubio pro reo.

La desestimación en su integridad de esta alegación comporta el rechazo de la titulada como 'Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 182.1 y 2 Código Penal', al menos en su apartado primero y en tanto en cuanto la razón de ser del error iuris que nominalmente censura se encuentra en haber sido condenado en ausencia de prueba y en presencia de dudas.



CUARTO.- Infracción de ley por inaplicación del artículo 131.1 del Código Penal .

1. Se denuncia en el que, de haber sido numerado, sería motivo tercero la 'infracción de ley por quebrantamiento de normas y garantías procesales por inaplicación del art. 131.1 del Código Penal en relación con el artículo 181.1 y 186 Código Penal'.

Entiende la parte recurrente, como ya adujo en trámite de conclusiones provisionales aunque en relación con el delito de exhibicionismo y provocación sexual, que los hechos estarían prescritos. Prescripción que procedería por ser 'aplicables los plazos anteriores a la reforma operada en el artículo 131 en el año 2010' y hallarnos, al menos así se deduce por la negrita utilizada en el escrito de apelación en relación con aquella conclusión provisional, ante un delito menos grave.

Teniendo en cuenta entonces que los hechos ocurrieron entre 2004 a 2009, que la mayoría de edad de la víctima se alcanzó el 12 de septiembre de 2012 y que la denuncia se formula el 7 de marzo de 2016, habrían transcurrido más de los tres años fijados en aquel precepto para estas modalidades delictivas. Los hechos, por tanto, estarían prescritos.

2. El motivo, sin embargo y es fácil de comprobar, está llamado al fracaso.

En realidad, el apelante parte de un error pues la legislación aplicable al momento de los hechos solo conduciría a un delito menos grave con prescripción de tres años tratándose del delito de exhibicionismo pero no calificándose los hechos de abusos continuados con penetración -en grado de tentativa-. Piénsese que el artículo 182.1 del CP en la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre (en vigor desde el 1 de octubre de 2010) determina que 'en todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años'. Y que el artículo 131 del CP en esa misma redacción -y como reproduce la representación procesal del Sr. Carmelo en su escrito- determina que los delitos prescriben 'a los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10'.

Así pues, ninguna equivocación cabe apreciar en la sentencia de instancia.

Correctamente, el órgano a quo parte de la calificación de los hechos, señalando que 'ha quedado remitida a un delito de abusos sexuales con penetración, aun en grado de tentativa, y a regular conforme la redacción del C. Penal entre diciembre de 2004 y noviembre de 2009 por ser más beneficiosa al reo'.

Correctamente también, advierte que 'el instituto de la prescripción se realiza sobre las figuras en la previsión de comportamientos consumados. Y así, sentencia nº 643/2018 del T.S., de 13 de diciembre, recurso de casación 2094/2017: 'En otro orden de ideas, la doctrina del Tribunal Supremo determina que la pena a tener en cuenta ser á la abstracta determinada por el Código Penal para el delito en cuestión, y no la concreta aplicable conforme a las reglas de individualización, así por todas la STS Sala Segunda 888/2016 de 24 Nov. 2016, 'El Acuerdo General de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 29 de abril de 1997, sustentó que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas derivadas del caso concreto.

Con posterioridad, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 18 de diciembre de 2008 recogió que 'Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997 ', lo que se ha reflejado en nuestra Jurisprudencia indicando que no debe tenerse en cuenta el grado en que el delito fue cometido (consumación o tentativa), ni la participación concreta del acusado (autoría o complicidad necesaria o no necesaria), ni -menos aún la concurrencia de circunstancias genéricas atenuantes o agravantes ( STS 7/2010, de 22-1).' Y correctamente por último, toma en consideración 'la pena prevista para la conducta del art. 182-1 -de entre 4 y 10 años de prisión-' para aplicar: (i) el plazo de prescripción de 10 años según el tenor del art. 131 del C. Penal; (ii) y lo dispuesto en el art. 132, párrafo 2º, del C. Penal, en la redacción en vigor a la fecha de los hechos, que determina 'que en el caso de víctimas menores de edad, el plazo de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se comenzará a contar desde la mayoría de edad. En este caso la alcanzó el 12 de septiembre de 2012, con lo que la formulación de denuncia en fecha 7 de marzo de 2016 se produjo antes del transcurso del plazo tal y como resulta de las normas citadas'.

3. Así las cosas y puesto que el plazo de prescripción de diez años arrancó claramente, como díes a quo, con la mayoría de edad de la perjudicada -12 de septiembre de 2012-, no surge la extinción de la responsabilidad criminal que pretendía la parte recurrente y que exige considerar la denuncia presentada -7 de marzo de 2016-.

El motivo se desestima, desestimación que se extiende al rubricado como 'Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 182.1 y 2 Código Penal', concretamente a su apartado segundo que reproduce esta misma causa de pedir.



QUINTO.- 'Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 62 Código Penal ' 1. En un único párrafo, la representación procesal de D. Carmelo censura que se le haya aplicado la pena inferior en un grado y no en dos tratándose de un delito en grado de tentativa. Y fundamenta su reproche señalando: 'SI SE CONSIDERA A MI REPRESENTADO COMO AUTOR DE DELITO DE ABUSO SEXUAL DEL ART.

182.1 CP, cuando en el presente no se constata intensidad de la acción, ni peligro inherente al intento, pues no queda probado que el hecho no se consuma porque la menor repele la acción del acusado sino porque el acusado NO EJECUTA SI SIQUIERA LA ACCIÓN DE INTRODUCIR LOS DEDOS EN LA VAGINA'.

2. Siendo ésta la única argumentación del recurrente, no ha de sorprender que proceda su rechazo.

De hecho, la construcción impugnativa utilizada permite vislumbrar con facilidad las razones que justifican el fenecimiento de la alegación formulada: de un lado, la naturaleza de la causa de pedir que nos ocupa en tanto que exige respetar los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, de otro, que aquellas sus premisas de apoyo no quedaron acreditadas.

No cabe olvidar, en efecto, que los reproches que vierte en torno al juicio fáctico fueron rebatidos tras revisar la valoración de la prueba legalmente obtenida y practicada en juicio con todas las garantías. Consecuentemente, la Sala solo puede comprobar la existencia del error in iudicando in iure partiendo de aquella declaración de hechos probados contenida en la sentencia y que permanece inalterada.

El problema estriba en que aquella declaración revela un factum distinto del que pretende presentar el hoy recurrente a efectos de aplicar la rebaja de la pena en dos grados. Baste comprobar que en uno de sus apartados se señala: 'En varias ocasiones el acusado introdujo su mano por la entrepierna de la menor con la intención de llegar a introducir los dedos en la vagina pero sin llegar a conseguirlo por la oposición de la menor'. Esto es, resultó acreditado que el acusado no ejecutó la acción por la conducta obstativa de la víctima -no lo permitió- y no por voluntad propia.

Siendo así y atendiendo a las previsiones del artículo 62 del CP, ningún error iuris cabe apreciar, máxime cuando se ha comprobado que la determinación e individualización de la pena no solo se halla 'en los márgenes legales', sino que 'está motivada y no es arbitraria'.

3. El motivo fenece.



SEXTO.- 'Infracción de ley por inaplicación de los artículos 21.6 en relación al 66.1 del Código Penal según la reforma de la LO 1/2015 (atenuante de dilaciones indebidas)' 1. La representación procesal de D. Carmelo denuncia en último lugar la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sin reflejo como se ha dicho en el suplico del recurso, el apelante considera que ' el juzgador ha obviado la apreciación de la correspondiente atenuante prevista en el artículo 21.6 del C.P., de dilaciones indebidas, petición que fue formulada en el acto del juicio por esta parte, por lo que se debe aplicar IN DUBIO PRO REO la rebaja en mitad de grado prevista en el artículo 66.1 C.P. por retrasos injustificados en la tramitación de los hechos y su enjuiciamiento no imputables al acusado'.

En apoyo de esta alegación se aduce únicamente: (i) que se formuló la 'denuncia en septiembre de 2016 y el auto de procesamiento se dicta en 21 de marzo de 2019, cuando resulta que las diligencias a practicar no fueron excesivas ni complejas'; (ii) y que se trata 'de unos hechos que habrían ocurrido hace diez años y que cesaron hace diez, siendo el procesado una persona sin antecedentes penales, con una vida perfectamente integrada social, laboral y familiar...'.

2. El motivo ha de ser desestimado.

Dejando a un lado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y la equivocación en la fecha del auto de procesamiento, conviene recordar que los hechos constitutivos de los elementos accidentales que varían la relevancia penal del ilícito resultan también objeto de prueba, concerniendo el onus probandi de su acreditación a quién interesando su aplicación los introduce en el proceso. Ello trae consigo, y son sus principales efectos, que el principio in dubio pro reo no entra en funcionamiento y que el juez, resultando probados los hechos de la acusación y no los de la defensa, deba dictar sentencia condenatoria sin poder imponer pena minorada en función de la atenuante que, siendo alegada por la dirección letrada de la parte acusada, no resulta finalmente probada.

Precisamente esto último es lo que ocurre en el caso de autos pues ni siquiera el recurrente suministró datos concretos de paralización del procedimiento u otras referencias para estimar aplicable la atenuante de dilaciones indebidas.

3. Sea como fuere, tampoco podría compartirse que la duración de una investigación y enjuiciamiento por delito de abuso sexual con sucesivos recursos de la parte pueda calificarse de dilación indebida cuando abarca a un total de tres años. En modo alguno.

La Sala, en relación con esta cuestión y de conformidad con una doctrina jurisprudencial consolidada, no ha dejado de advertir -por todas STSJCV 1917/2019, de 4 de abril y con cita de otras anteriores-: - Sobre el diferente 'régimen jurídico de la atenuación de responsabilidad penal por esta atenuante de dilaciones indebidas con el estatuto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, puesto que aquél se mantiene en el ámbito de la legalidad ordinaria, con finalidad reparadora, diversa de la perseguida por el amparo constitucional, ya que dado el fundamento de la atenuante esta se justifica únicamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ( STS 849/2014 del 2 de diciembre y STS 654/2007 de 3 de julio).

- Sobre los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para su aplicación: (i) que 'la dilación sea indebida, es decir, no debe guardar proporción con la complejidad de la causa. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante'; (ii) 'que sea extraordinaria'; (iii) y 'que no sea atribuible al propio inculpado'.

- Y sobre el carácter extraordinario del retraso advirtiendo que se trata de 'un concepto que se configura de forma totalmente empírica y como algo que no cabe en un concepto meramente normativo que implique la atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( STS 140/2017, de 6 de marzo en un supuesto de delito de falsificación y estafa, siendo incoadas las diligencias en 2012, y realizado el enjuiciamiento en 2016, al no existir dilaciones relevantes, confirmó la no apreciación de la atenuante)'. Debiendo atenderse a 'las circunstancias concurrentes en cada caso y resultando indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa, lo que puede derivar tanto de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites, de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada, o de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos, quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

Desde estas premisas, solo queda confirmar que el pronunciamiento trascrito de la sentencia recurrida no resulta contrario a derecho; concurren circunstancias suficientes para considerar debido el tiempo de tramitación de la causa.

Lo indica con claridad el Ministerio fiscal en su escrito de oposición cuando, tras recordar la ausencia de justificación del recurrente, señala: 'puesto que la denuncia se interpuso el 6/3/16, se le toma una primera declaración el 7/3/2016, se realiza una declaración indagatoria el 15/6/16 y hasta la calificación por el Fiscal de 10/9/2018 se interponen hasta cuatro recursos tanto de reforma como de apelación'.

Y más nítidamente la propia Audiencia al concluir en su fundamento jurídico undécimo lo siguiente: 'Y respecto de lo que pudiera ser la demora derivada de la tramitación de los autos, se rechaza la pretensión en tanto en fecha 21 de marzo de 2017, al año de la denuncia, ya se ha dictado el auto de procesamiento con práctica de periciales que siempre conlleva un alargamiento de la instrucción. Y tiene también su incidencia los 23 recursos de la defensa, perfectamente legítimos en el ejercicio del derecho pero que contribuyen a que se alcance mayor grado de demora. Y así: f) Recurso de reforma y subsidiario de apelación presentado por la defensa del acusado en fecha 18 de noviembre de 2016 contra auto de incoación de Sumario, resuelto en reforma en auto de 30 de diciembre de 2016 y luego en apelación en auto de 9 de marzo de 2017.

g) Recurso de reforma y subsidiario de apelación presentado por la defensa del acusado en escrito firmado en fecha 30 de marzo de 2017 contra el auto de procesamiento, resuelto en reforma en auto de 24 de abril de 2017 y luego en apelación en auto de 26 de junio de 2017 que declaró desierto el recurso.

h) Recurso de súplica presentado por la defensa del acusado contra auto de 8 de mayo de 2018 de no admisión de prueba y de ratificación de conclusión de sumario que fue resuelto el 20 de junio de 2018.

Además y al ser recibidos los autos, la defensa dejó interesado el sobreseimiento con nula argumentación pero que, unido a la solicitud de prueba antes del auto de ratificación de conclusión de la instrucción del sumario, demoró la resolución de apertura de juicio oral en fecha 8 de mayo de 2018 y la consiguiente posibilidad de celebración de la vista en octubre de 2018'.

4. Por consiguiente, el motivo decae.

El fracaso de esta última alegación junto con el rechazo de las anteriores origina la desestimación en su integridad del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carmelo contra la Sentencia núm.

59/2019, de fecha 13 de febrero, dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia.

SÉPTIMO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones del recurso. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, en la condena en costas impuesta ha de incluirse las de la acusación particular (por todas, SSTS 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carmelo contra la Sentencia núm. 59/2019, de fecha 13 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección quinta, en el Procedimiento ordinario núm. 26/2018 dimanante del Diligencias Previas nº. 176/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de DIRECCION000 , la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.