Sentencia Penal Nº 112/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1074/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001074/2019

NIG: 3501943220190000891

Resolución:Sentencia 000112/2020

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000030/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Remigio

Denunciante: Romeo

Apelante: Edurne; Abogado: Alfredo Jose Honorato Alvarez; Procurador: Dacil Attenery Ramos Bello

SENTENCIA

Ilmos/a Sres/a:

PRESIDENTE:

Don Miquel Angel Parramón I Bregolat

MAGISTRADO/A:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de abril de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 1074/2019, dimanante de los autos del Juicio Rápido nº 30/2019 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delitos de robo con violencia contra doña Edurne, representada por la procuradora doña Dácil Attenery Ramos Bello y defendida por el Abogado don Alfredo José Honorato Álvarez; en cuya causa, además, ha sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don César José Casorrán Martínez; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Juicio Rápido nº 30/2019 en fecha doce de julio de dos mil diecinueve se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'PRIMERO.- Queda probado y así se declara que doña Edurne, nacional de Rumanía, mayor de edad (nacida el NUM000 de 1989), titular del NIE número NUM001, sobre las 11:00 horas del día 27 de enero de 2019, acudió a las inmediaciones del Hotel Porto Novo, sito en la calle Juan Díaz Rodríguez, número 29, de Puerto Rico, localidad perteneciente al término municipal de Mogán e impulsada por el ánimo de enriquecerse ilícitamente, se aproximó a don Romeo y, tras proponer a éste aportar su rúbrica para una causa benéfica, aprovechando un descuido del mismo, y sin que conste el empleo de constreñimiento alguno, se apoderó de un reloj, marca Rolex, de la legítima propiedad de aquél, incorporándolo a su patrimonio de modo definitivo.

El valor del mencionado reloj ascendía a 1.500 euros, con arreglo a tasación pericial.

SEGUNDO.- Queda probado y así se declara que sobre las 13:00 horas del día 28 de enero de 2019, dos mujeres de ignorada identidad acudieron a las inmediaciones de los Apartamentos Revoli, sitos en la avenida de Mogán, de Puerto Rico, localidad perteneciente al término municipal de Mogán, y, puestas de común acuerdo, e impulsadas ambas por el ánimo de enriquecerse ilícitamente, tras aproximarse a don Alfonso y entablar una conversación con él, sin que conste el empleo de constreñimiento alguno, se apoderaron de un reloj, marca Rolex, modelo Submariner, con número de serie NUM002, de la legítima propiedad de aquél, incorporándolo a su patrimonio de modo definitivo.

El valor del mencionado reloj ascendía a 3.325 euros, con arreglo a tasación pericial.

TERCERO.- Queda probado y así se declara que sobre las 12:30 horas del día 30 de enero de 2019, doña Edurne acudió a las inmediaciones de la Playa del Cura, sita en el término municipal de Mogán, en compañía de otra mujer cuya identidad no ha podido determinarse fehacientemente, y, puestas de común acuerdo, e impulsadas ambas por el ánimo de enriquecerse ilícitamente, tras aproximarse a don Arturo y entablar una conversación con él, sin que conste el empleo de constreñimiento alguno, se apoderaron de un reloj, marca Rolex, modelo Submariner Date, de la legítima propiedad de aquél, incorporándolo a su patrimonio de modo definitivo. Conversación en la que estuvo presente la mujer del Sr. Arturo, dona Vicenta.

El valor del mencionado reloj ascendía a 12.800 euros, con arreglo a tasación pericial.

CUARTO.- Queda probado y así se declara que doña Edurne ha sido ejecutoriamente condenada, entre otras, en virtud de sentencia firme de fecha 2 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ponferrada, por un delito de hurto, a la pena de 18 meses de prisión, suspendida, por un plazo de 3 años, en fecha 8 de octubre de 2018. Asimismo, la encausada ha sido ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de fecha 27 de diciembre de 2018, dictada por la Sección número 2 de la Audiencia Provincial de Tarragona, por un delito de hurto, a la pena de 5 meses de prisión, pendiente de cumplimiento.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a doña Edurne, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de hurto del art. 234 y 74 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 C.P., a la pena de DIECIOCHO MESES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a doña Edurne a indemnizar a don Romeo en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 € ) con los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC.

Que debo condenar y condeno a doña Edurne a indemnizar a don Arturo en la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS EUROS (12.800 € ) con los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC, con deducción en ejecución de las cantidades de las cantidades que le haya abonado su seguro de viajes por la denuncia de los presentes hechos.

Que debo condenar y condeno a doña Edurne al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada a la condenada el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada doña Edurne, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado de este a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de dictar sentencia.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Edurne se alza frente a la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a su representada del delito continuado de hurto por el que ha sido condenada, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Los dos motivos en que se sustenta el recurso se articulan y desarrollan de forma conjunta y, en apretada síntesis, se basan en las siguientes alegaciones:

1ª) En cuanto a los hechos relativos al Sr. Romeo, el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial carece de virtualidad probatoria, ya que no fue corroborado posteriormente, dado que en la diligencia de reconocimiento en rueda el mismo el testigo no fue rotundo y reconoció a la acusada en un porcentaje del 90% y no del 100%, y el testigo cuando tuvo a su presencia a la acusada manifestó dudas sobre la identidad de ésta.

2ª) Respecto a los hechos concernientes al Sr. Arturo, éste en la diligencia de reconocimiento en rueda no señaló a la acusada, sino que creyó que fue otra persona la autora del hecho delictivo; que existiendo dos autoras y el testigo y su esposa en tres ruedas de reconocimiento distintas identificaron a diferentes personas y en la cuarta 'le tocó a la acusada', de modo que el acierto de la esposa del perjudicado fue producto de la probabilidad; que ambos testigos reconocieron ante la Guardia Civil que les habían enseñado la foto de la acusada a través de un teléfono móvil, circunstancia que no aparece en autos, por lo que ello provoca la intrascendencia del resto de pruebas

3º) Se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que para los reconocimientos fotográficos se tendría que haber solicitado la presencia letrada para salvaguardar el derecho de defensa y ello no ocurrió.

SEGUNDO.- Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, el Juez de lo Penal analiza de forma exhaustiva y rigurosa los distintos medios de prueba en que funda su convicción, la mayoría de ellos de carácter personal, y por tanto, sujetos al principio de inmediación judicial, que rige la actividad probatoria en el juicio oral, y que, por tanto, no está al alcance de este órgano judicial, siendo dicha valoración probatoria objetivamente objetivamente correcta, en la medida en que todos los medios probatorios han sido valorados con arreglo a criterios de lógica y razonabilidad. Y, además, tales medios de prueba son aptos para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

La STS nº 681/2019, de 28 de enero de 2020 (Ponente: Excmo. Sr. don Antonio del Moral García) recoge el alcance que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, tiene el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, así como los supuestos en que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo se produce la infracción de dicho derecho fundamental, señalando al respecto (Fundamento Cuarto) lo siguiente:

' La STC 33/2015, de 2 de marzo, uno de los numerosos pronunciamientos constitucionales sobre presunción de inocencia, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, (FJ 1), o 51/1995, de 23 de febrero, (FJ 2), reitera que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo.

Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria carente de garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).'

En el presente caso, de los tres delitos de hurto por los que se venía formulando acusación, a los efectos de estimar acreditada la perpetración del delito continuado de hurto por el que ha sido condenada la acusada y ahora recurrente, el juzgador rechazó los relativos a la denuncia formulada por don Alfonso, ya que éste no reconoció a la acusada con seguridad y certeza como una de las dos autoras de la sustracción de la que fue víctima, razonando el juzgador que ese reconocimiento dudoso no fue aclarado por el testigo en el acto del juicio oral de forma concluyente.

Sin embargo, respecto de las restantes sustracciones, denunciadas por don Romeo y por don Arturo (las dos ocurridas en localidades muy cercanas -en Puerto Rico y en Playa del Cura, respectivamente, ambas en el término municipal de Mogán y Partido Judicial de San Bartolomé de Tirajana-, en momentos temporales muy próximos, realizadas por dos mujeres utilizando el mismo modus operandi, que fue calificado por el agente de la Guardia Civil con Tarjeta de Identificación Profesional NUM003 como método del 'abrazo amoroso', y que en ambos casos tuvieron por objeto, en ambos casos, un reloj de la marca Rolex), el juzgador considera plenamente acreditados los hechos integrantes de las mismas, valorando a tal efecto, el testimonio prestado en el plenario por el perjudicado Sr. Romeo, así como las declaraciones prestadas como pruebas testificales anticipadas (prácticadas en fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el art. 448 de la LECrim.) por el perjudicado el Sr. Arturo y su esposa, doña Vicenta (dado que los mismos residen en el extranjero y al ocurrir los hechos se encontraban temporalmente en España), declaraciones que, además, fueron introducidas en el plenario al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, el juzgador valoró los reconocimiento en rueda practicados en fase de instrucción y en el que intervinieron los tres testigos citados, así como el testimonio ofrecido por el agente de la Guardia Civil anteriormente referido, quien relató las distintas denuncias recibidas en un período temporal muy corto y en lugares geográficos cercanos, en las que se atribuía participación a dos mujeres que actuaban conjuntamente y utilizaban el mismo modo de ejecución y forma de distracción de las víctimas, relatando, asimismo, el agente que llegaron a la identificación de la acusada partiendo de fotografías que le fueron facilitadas por el Cuerpo Nacional de Policía que investigaban hechos similares, así como que la acusada doña Edurne fue identificada como una de las dos autoras, tanto por los dos denunciantes mencionados, como por la esposa del segundo de ellos.

Pues bien, la valoración que el Juez 'a quo' realiza de todo el material probatorio indicado, en modo alguno queda desvirtuado por las alegaciones vertidas en el recurso. Así:

En primer término, por lo que se refiere a la identificación de la acusada, doña Edurne, realizada por don Romeo a través de diligencia de reconocimiento en rueda realizada en fase de instrucción (folios 295 y 296), refiriéndose a la acusada como la mujer que, utilizando una maniobra de distracción, le sustrajo su reloj, concretando respecto a tal identificación y a la persona señalada que la reconocía 'a un noventa por cien como la que se acercó al compareciente y le enseñó un papel, teniendo en cuenta el juzgador, además, que el citado perjudicado ratificó en el plenario esa identificación, asimismo, que el porcentaje (de un 90%) utilizado por el testigo para identificar a la acusada no ha de ser interpretado como revelador de una duda sino como 'una expresión con la que el testigo trata de indicar que la seguridad subjetiva de la identificación realizada es casi rayana en la certeza objetiva', conclusión que alcanza a la vista de la explicación dada por el testigo acerca de por qué había indicado en instrucción tales porcentajes a que se había referido en instrucción ( y según la cual 'dijo 90 % por no decir que estaba seguro al 100 %'); valorando, asimismo, que el perjudicado tuvo ocasión de mirar a la acusada a la cara en condiciones óptimas durante el desarrollo de los hechos, así como la ausencia de posibles móviles espurios en esa identificación, además, de la constatación de que la descripción física facilitada por el testigo al formular denuncia coincide con la de la acusada.

En segundo lugar, otro tanto cabe decir respecto de la identificación de la acusada como una de las dos mujeres que participaron en la sustracción del reloj al Sr. Arturo, pues el juzgador funda su convicción en el reconocimiento en rueda realizado por la esposa del perjudicado, doña Vicenta, y que obra a los folios 299 y 300 de la causa, y del que resulta que la Sra. Vicenta identificó a la acusada (situada con el número 1 en la referida rueda de reconocimiento), señalando al respecto que 'Reconoce a la número uno (1) con certeza como la primera que se acercó y habló con ella y la empujó contra su marido y se abrazaron', añadiendo, asimismo, que 'Reconoce a la número cuatro (4), está segura como la que paró a su marido y le preguntó'.

El Juez de lo Penal atribuye plena eficacia probatoria a ese reconocimiento de la acusada como una de las dos mujeres que sustrajeron el reloj de su marido, y destaca que del relato ofrecido por los Sres. Vicenta Arturo se infiere que la esposa del perjudicado durante el desarrollo de los hechos se encontraba en una posición privilegiada, en la medida en que, instantes antes de la sustracción, mientras ella caminaba y hablaba con una de esas dos mujeres, su marido y la otra mujer caminaban un poco más adelante.

De modo que la eficacia del reconocimiento en rueda realizado por doña Vicenta deriva no de la probabilidad, como se sostiene en el recurso, sino de la percepción directa de la testigo que tuvo ocasión de interactuar con la acusada y ver sus características físicas y su rostro.

Y, por último, la sentencia impugnada (folio 441) da cumplida respuesta a la infracción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegada por la defensa y basada en la premisa de que las diligencias de identificación fotográfica tenían que haberse practicado con la intervención de la defensa de la acusada, señalando lo siguiente:

'En este ámbito, deben igualmente rechazarse las alegaciones de la defensa sobre la ausencia de intervención de letrado en la práctica del reconocimiento fotográfico efectuado en dependencias policiales. Si bien es cierto que el artículo 520.6 b) LECRIM dispone que la asistencia del abogado consistirá en intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto, la jurisprudencia (entre otras sentencia de 15 de diciembre de 2000) ya había manifestado (en relación al contenido anterior del artículo 520 LECRIM )que 'la expresión «todo reconocimiento de identidad de que sea objeto», que utiliza esta última disposición procesal, no puede alcanzar a ese reconocimiento fotográfico, pues entonces aún no se conocía de modo preciso su identidad y para alcanzar esa precisión lo realizó la Guardia Civil. Sólo cuando es conocido con los datos necesarios puede ser asistido de letrado, no antes.'

En consecuencia, la preceptiva asistencia de letrado será necesaria en supuestos en los que exista una persona detenida, presa o, al menos, directamente inculpada por los hechos concretos que van a ser objeto de las diligencias policiales o judiciales, pero no cuando se desconoce la identidad del sujeto activo del delito que se está investigando, diligencias que se inician precisamente con la exhibición de fotografías a los denunciantes al objeto de concretar al identidad.

Se trata del supuesto que acontece en el caso analizado, en el que se realiza un reconocimiento fotográfico de unas posibles autoras de los hechos denunciados, cuya identidad aún no había sido concretada, sin perjuicio de su detención en el marco de otras diligencias de investigación por hechos diferentes'

Pese a ello, la parte insiste en esta alzada en que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que las diligencias de reconocimiento fotográfico se tendrían que haber practicado con intervención del Abogado de la acusada para salvaguardar su derecho de defensa, cosa que no ocurrió.

Tales alegaciones no pueden tener el efecto pretendido, no sólo por los razonamientos expuestos por el Juzgador de instancia y anteriormente transcritos, sino porque difícilmente puede facilitarse asistencia letrada al prácticarse las diligencias de identificación fotográfica, pues entre la diligencia de identificación fotográfica y la diligencia de reconocimiento en rueda a que se refieren los artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal existe un elemento diferencial, cual es que en está hay un sospechoso y se duda de su identidad, y, sin embargo, la identificación fotográfica está encaminada a buscar un posible sospecho, de modo que difícilmente puede garantizarse la asistencia letrada en una diligencia de identificación fotográfica, pues cuando la misma se práctica se desconoce el resultado que pueda arrojar, esto es, si la identificación va a resultar negativa o positiva, así como la pesona que, en su caso, puede resultar finalmente identificada.

Y, en el presente caso, el examen de las actuaciones permite comprobar que se instruyeron tres atestados diferentes, y que en ninguna de las diligencias de identificación fotográfica pudo haber estado presente la defensa de la acusada y ahora recurrente porque aún no se había podido determinar la identidad de la posible autora y, además, la misma fue detenida con posterioridad a esas diligencias. Así, la acusada fue identificada fotográficamente el día 30 de enero de 2019 por don Romeo (folios 12 a 15 de la causa) y también, en la misma fecha, por don Arturo en la misma fecha (folios 191 a 198), y, sin embargo, fue detenida días más tardes, concretamente, el día 1 de febrero de 2019 (folios 199 a 203).

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Dácil Attenery Ramos Bello, actuando en nombre y representación de don Edurne, contra la sentencia dictada en fecha doce de julio de dos mil diecinueve por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Juicio Rápido nº 30/2019, confirmando íntegramente dicha resolución e imponiendo al recurrente el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la perjudicada, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.