Sentencia Penal Nº 112/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 17/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm..........................17/2019.-
Juzg. de lo Penal Núm...1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm................2/2016.-
SENTENCIA NÚM. 112
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a dos de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 17 de 2019, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado Núm. 2/2016,
por robo con fuerza en las cosas, y en Diligencias Previas Núm. 648/2013, del Juzgado de Instrucción Núm. 2
de Ocaña, en el que han actuado, como apelante Higinio , representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Barba González y defendido por el Letrado Sr. Matamoros Pérez, y como apelados, el Ministerio Fiscal y
GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Ruíz Benavente y defendido por la Letrado Sra. Benítez Reina.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 31 de octubre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Higinio , como coautor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA, previsto y penado por los arts.

237, 238. 2 y 240 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a: 1.- La pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- Que indemnice a Generali España S.A. por importe de 6.419'05 euros, más el interés previsto por el art.

576 L.E.C.

4.- El pago de las costas del proceso.

Una vez firme, dedúzcase, en su caso, en la liquidación de la pena de prisión el periodo durante el cual Higinio haya permanecido privado de libertad.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Higinio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, deduciendo testimonio de la denuncia inicial que obra en autos contra Julio por la comisión de un delito de falsa denuncia, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'A una hora no determinada del día 3 de abril de 2013 Higinio se dirigió, provisto de ánimo de lucro ilícito, a la comunidad de propietarios ubicada en el nº NUM000 de la CALLE000 , de la población de Ocaña, donde forzó la cerradura de la puerta de acceso al portal y, ya en el interior, fue hacia el ascensor del que desmontó, aprovechando que trabajaba para la empresa de mantenimiento, la placa de maniobra, la placa de programación y tres botoneras, cuyo coste total de reparación fue de 6.419'05 euros, que el día 31 de julio de 2013 la aseguradora Generali transfirió a la cuenta corriente de la comunidad de propietarios.'.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso alega en primer lugar la vulneración del artículo 24 de la Constitución y 734 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque considera que en el informe no ha permitido hacer una valoración total de la prueba habiéndole obligado a hacer una valoración de la prueba practicada en el plenario sin que haya podido relacionar cuestiones como pruebas practicadas en las Diligencias Previas que le pudieran favorecer.

También alega error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la declaración en el plenario del testigo D Jesus Miguel por considerar que miente y entiende que no se puede declarar probado que D Higinio se haya llevado pieza alguna y tampoco que obtuviera un beneficio con dichas piezas distribuyéndolas o utilizándolas en reparaciones de otros ascensores, tampoco que hubiera sustraído una botonera cuyo importe es de 235 €.

Tampoco estaría probado que la puerta estuviera forzada ni que estuviera en la comunidad de propietarios los días 3 y 4 de abril de 2013. Por último, discute la valoración de la responsabilidad civil.



SEGUNDO: Analizando el primer motivo sobre la vulneración de derecho de defensa que le ha podido causar no poder relacionar prueba no practicada en el plenario , prevé el artículo 734 de la Lecrim ' -En sus informes exponen: los hechos que consideren probados en el juicio; su calificación legal; la participación que en ellos hayan tenido los procesados; y la responsabilidad civil que hayan contraído los mismos u otras personas, así como las cosas que sean su objeto o la cantidad en que deban ser reguladas cuando los informantes o sus representados ejerciten también la acción civil.

Finaliza así el turno de palabra de las partes que, tras informar, solo pueden intervenir para rectificar algún hecho o concepto.

Sobre esta cuestión la SAP de Madrid de 8 de julio de 2019: '. No puede confundirse un tono intemperante, que ciertamente se advierte, con la pérdida de la imparcialidad o con un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa. Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 nº 205, la neutralidad del órgano judicial no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede y debe desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad y evitando las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. En este caso la Magistrada proporciona explicaciones a la defensa cuando ésta se queja, sin perjuicio de que se pueda no compartir el criterio expuesto. Se concluye que la intervención de la Magistrada en el ejercicio de sus funciones de ordenación del debate no pone de relieve una posición predeterminada en favor de la tesis acusatoria, como alega la parte recurrente. ' El motivo se desestima , como prevé el art 734 de la Lcrim se refiere a hechos probados en juicio , de manera que la única indefensión que se podría acreditar es si la sentencia condenatoria se basa en pruebas que no se han practicado en el plenario algo que no ha ocurrido y eso es lo único a lo que se refirió el juez cuando le dijo al letrado que el informe no se debe basar en pruebas que no se tendrán en cuenta para condenar o absolver con lo que ninguna indefensión se ha causado en este caso.



TERCERO: En orden al error en la valoración de la prueba, tiene declarado esta misma Audiencia en múltiples resoluciones como la de 12 de febrero, 2 de diciembre y 21 de diciembre de 2.009 y 14 de enero de 2010, que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.

También hemos dicho con reiteración en lo que se refiere al motivo alegado, un error en la valoración de pruebas de carácter personal como son la declaración del perjudicado u ofendido por el delito y la prueba testifical, que esta Sala no puede sino seguir la doctrina que sobre el particular han venido a establecer el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 29 de octubre de 1991, Helmers contra Suecia, el Tribunal Constitucional, sentencias 176/2002, 113 y 119/2005 de 9 de mayo y esta Sala, por todas sentencia 6/2008 de 19 de enero , a tenor de lo cual no cabe la modificación del relato de hechos probados sobre la base de hacer una nueva valoración de las pruebas que no se practican con la inmediación que es precisa; lo que sucede con la pruebas personales.

Consta en la sentencia: 'La prueba de la participación de Higinio es el reconocimiento sin dudas en el acto de la vista efectuado por Jesus Miguel . El testigo vio a Higinio el día 3 de abril de 2013, cuando estaba manipulando las piezas del ascensor y se fijó bien en él durante dos o tres minutos, porque ofreció un detalle sobre la ropa que vestía Higinio porque dijo que llevaba colocado un mono de dos piezas. No tomo en consideración los reconocimientos efectuados mediante la fotografía incorporada a un teléfono móvil porque esta diligencia no ha sido practicada con contradicción ni a presencia judicial. Así, pues, queda probado que el día 3 de abril de 2013 Higinio estuvo en la comunidad de propietarios, desmontando las piezas del ascensor, pues su coartada para este día carece de prueba. A pesar de que tampoco tiene cobertura para el día 4 de abril de 2013, sin embargo, no está probado que este día regresara a Ocaña para recoger piezas, pues Jesus Miguel sólo le vio un día, cuando estaba desmontando las piezas y ese fue el día 3 de abril de 2013.' A la luz de la doctrina antes expuestas , la valoración que el juzgador ha hecho dando credibilidad a la declaración de Jesus Miguel es una prueba personal y por tanto no revisable salvo que se evidencia un claro error y dar credibilidad a este testigo y deducir que quien está desmontando las piezas del ascensor es quien ha sustraído las mismas no es una deducción ilógica o irracional y ello aunque no exista prueba directa de haber sido sorprendido llevándose las piezas por lo que procede desestimar este motivo de recurso .

También se alega error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de las piezas sustraídas pues entiende que las piezas sustraídas siguen en la Comunidad de Propietarios o se la habría llevado la empresa ATP.

Consta en la sentencia 'Está probado que fueron sustraídas la placa de maniobra, la placa de programación y tres botoneras del ascensor porque en la factura de reparación figura la reposición de tales piezas. Este hecho está corroborado por el testimonio de Melisa , quién refirió que recibieron una llamada por avería, fue con su jefe, Carmelo , comprobaron que faltaba una pieza, que ATP reparó el ascensor e inventariaron las piezas sustraídas. Los testimonios prestados por Jesus Miguel y Melisa respecto a las piezas que fueron sustraídas del ascensor carecen de precisión, dado el tiempo transcurrido desde los hechos, pero tal imprecisión no se opone a la objetividad del contenido de la factura de reparación. ' Nuevamente el motivo debe ser desestimado pues el juez vuelve a dar credibilidad a una prueba personal como la declaración de unos testigos ( Melisa ) y resta credibilidad a otros que son en los que se basa el recurso sin que nuevamente se pueda apreciar la existencia de error evidente.

Se alega error en la prueba de acceso a la comunidad de propietarios forzando la puerta del portal.

La sentencia menciona 'Está probado que para entrar en el portal era necesario forzar la puerta y fue forzada.

Higinio afirmó que la puerta estaba abierta porque el pestillo estaba hundido, pero en la factura que obra en el folio 43 figura que fue efectuada una reparación el día 19 de marzo de 2013, aunque el trabajo fuera facturado el día 19 de junio de 2013. Es decir, la factura aportada no responde a la reparación posterior a los hechos sucedidos el día 3 de abril de 2013, sino que prueba que dos semanas antes la puerta había sido reparada.

Así, antes del día 19 de marzo de 2013 es posible que en alguna ocasión Higinio hubiera entrado en el portal porque la puerta estaba abierta, pero no después del día 19 de marzo de 2013.'.

Tampoco aquí se ha demostrado la existencia de error porque la deducción de que la puerta estaba en buen estado porque estaba reparada el 19 de marzo como se deduce de una factura y deducir que el día 3 de abril (dos semanas después) del mismo año seguía la puerta en buen estado no es una deducción ilógica como no lo es deducir que si la puerta estaba cerrada hubo que forzarla para abrirla.

Se alega error en la valoración de la prueba respecto de la presencia del denunciado en la comunidad de Propietario los días 3 y 4 de abril de 2013.

Consta en la sentencia: 'Aportó la Defensa de Higinio sus partes de trabajo en Leganés el día 4 de abril de 2013. Ha de considerarse que Higinio afirmó que iniciaba su trabajo sobre las 9'00 o las 9'30 horas y que finalizaba sobre las 19'00 horas. Sin embargo, el primer parte de trabajo data de las 10'20 horas; en algunos partes no figura la hora, pero a tenor de la colocación en el mazo de documentos, parecen ser el último de la mañana, otro comprendido entre las 16'35 y las 17'10 y los dos últimos de la tarde. Así, pues, Higinio tuvo tiempo sobrado de acudir a Ocaña antes de iniciar su jornada de trabajo en Leganés porque no necesariamente habría de acudir a Ocaña a partir de las 9'00 o las 9'30 horas. Es decir, los partes de trabajo presentados no excluyen que Higinio hubiera estado en Ocaña antes de ir a Leganés, pues el tiempo de desplazamiento entre ambas poblaciones es de 45 o 50 minutos; de ahí que comenzara un poco tarde su trabajo en Leganés, sobre las 10'20 horas, para su horario habitual. La localización conforme el GPS del vehículo matrícula ....-PNN nada prueba, porque no está probado que tal vehículo fuera el utilizado por Higinio el día 4 de abril de 2013. En conclusión, Higinio no tiene cobertura ni para el día 3 de abril ni para el día 4 de abril de 2013. ' También en este caso se ha constatado ningún error, pues los 44 Km que separan Leganés de Ocaña de muy buenas autovías se pueden recorrer en unos 40 minutos con lo que ni los partes de trabajo, ni el GPS de un determinado vehículo demuestran de forma inequívoca la imposibilidad de presencia del Sr Higinio en Ocaña.

Por último, se alega error en la valoración probatoria en lo que se refiere a la cuantificación de la responsabilidad civil . El apelante viene a decir en este motivo que solo faltaba una botonera, que la reparación la hace la empresa ATP una ex socia de la empresa para que le prestaba servicio Don Higinio , empresa con la que mantenía una nefasta relación el Sr Higinio y respecto de la pericial alega que se limita a dar por buena la factura.

Consta en la sentencia: 'El importe de la reparación está probado mediante la factura que obra en el folio 40 y el informe pericial de tasación, aunque este se limita a dar por bueno el importe que figura en la factura. Está probado que Generali abonó el día 31 de julio de 2013 a la comunidad de propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 el importe de la factura de reparación del ascensor, por importe de 6.419'05 euros. ' También debe desestimarse este motivo pues lo cierto es que informe existe y solo por alegar que dar por buena la factura presentada (y abonada por el seguro) no excluye la realidad de los daños reparados que recoge.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Higinio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 31 de octubre de 2018, en el Procedimiento Abreviado Núm. 2/2016, y en Diligencias Previas Núm.

648/2013, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ocaña, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe.