Sentencia Penal Nº 112/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2020 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.047.00.1-2018/0005098

ProcedimientoRecurso de Apelación 31/2020

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Dimas

PROCURADOR D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL

Apelado:D./Dña. Rosaura, D./Dña. Eloy y D./Dña. Salvadora

PROCURADOR D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 112/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 22/2020 (ASUNTO PENAL 31/2020), correspondiente al Sumario Ordinario nº 1506/2018, procedente de la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª ALICIA PORTA CAMPELL , en nombre y representación de Dimas, asistido por la letrada D.ª ESPERANZA LÓPEZ AYUSO y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D.ª OLGA ROMOJARANO CASADO, en nombre y representación de D.ª Rosaura, D.ª Salvadora y D. Eloy, asistidos por la letrada D.ª Mª CRUZ ARCE FRAILE.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2019, en autos Sumario Ordinario nº 1506/2018, con el siguiente fallo: 'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D. Dimas como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del art.183.1 º, 3 º y 4ºD) del Código Penal,sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

- ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el periodo de condena

- Prohibición de aproximacióna menos de 500 metros a D. Rosaura. a su domicilio, lugar de estudios o lugar donde se encuentre, así como de comunicarcon ella a través de cualquier medio durante DOCE AÑOS Y SEIS MESES.

-Se impone a D. Dimas la libertad vigiladadurante DIEZ AÑOSa cumplir tras la pena privativa de libertad y cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con el artículo 106.2 CP .

Y a que indemnice a través de sus representantes legales a D. Rosaura. en doce mil euros (12.000 €) por daño moral. Cantidad a la que se aplicará los intereses del artículo 576 LEC.

Y al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena abónese el tiempo que el procesado haya esto privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª ALICIA PORTA CAMPELL , en nombre y representación de Dimas, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado y, subsidiariamente, con estimación del motivo tercero, se aplique la pena mínima.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, evacuando el trámite y haciendo las que estimó oportunas, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo, por la procuradora D.ª OLGA ROMOJARANO CASADO, en nombre y representación de D.ª Rosaura, D.ª Salvadora y D. Eloy, se cumplimentó el trámite, haciendo las alegaciones que estimó pertinentes y solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 22/2020 (ASUNTO PENAL 31/2020) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'De la apreciación en conciencia de la prueba practicada ha quedado probado que el procesado D. Dimas, mayor de edad, nacido el día NUM000/1959, sin antecedentes penales, está casado con Lorena y tiene de dicho matrimonio tres hijas (ya independizadas) y un hijo con el que conviven en el domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION001 (Madrid).

De su hija mayor Salvadora, tiene una nieta D. Rosaura. nacida el NUM002 de 2002, con la que mantenía una relación muy cercana y estrecha, estando sus viviendas muy próximas. El procesado ejercía de forma cotidiana y continua su rol de abuelo.

En concreto y durante el curso escolar 2017-2018 la menor. Rosaura. acudía al domicilio de sus abuelos a diario para comer, tumbándose a continuación en el sofá del salón para echar la siesta. Habitualmente el acusado Dimas aprovechaba las ocasiones en que se encontraba sentado en el sofá junto a su nieta D. Rosaura., para después de poner una manta por encima que les cubría, para evitar que su esposa se percatara de ello, y actuando con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso y atentando contra la indemnidad sexual de la menor, le realizaba tocamientos en la vagina, tanto por fuera como por dentro de la ropa, llegando en varias ocasiones a introducirle los dedos dentro de la vagina y al poner resistencia la menor, el acusado con una de sus manos la sujetaba y con la otra le introducía los dedos en la vagina.

Cuando el procesado iba a recoger en coche a su nieta al Instituto o con ocasión de ir de compras, dentro del vehículo, con ánimo libidinoso le hacía tocamientos en sus partes genitales por encima del pantalón, pese a que la menor le decía expresamente que no lo hiciera, moviéndose para tratar de evitar la situación.

Al domicilio de la menor sito en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001 (Madrid), Dimas acudía tanto durante el curso escolar 2017-2018 como al menos los dos años anteriores, los domingos por la mañana, con motivo de visitar a su familia, y entraba en la habitación de D. Rosaura. y con ánimo libidinoso, atentando contra la indemnidad sexual de la menor y aprovechando la ocasión de que se encontraban solos, metía las manos por debajo de la manta para hacerle tocamientos y en numerosas ocasiones le introducía los dedos en la vagina de la menor, sujetándole la mano para que no opusiera resistencia.

En la última ocasión que la menor vio al abuelo, éste se colocó en una silla detrás de ella, que estaba haciendo deberes en su escritorio, y empezó a tocarla por encima y por debajo de la ropa, tratando de introducir sus dedos en la vagina, sin conseguirlo, al levantarse D. Rosaura. y salir de la habitación, manifestándole su hartazgo con la situación. A los pocos días le relató a su madre lo sucedido, quien junto a su marido acudieron a dependencias de la Guardia Civil para interponer denuncia.

El procesado Dimas se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día de su detención el 30 de agosto de 2018. El Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION002 dictó auto de prisión provisional el día 6 de septiembre de 2018.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a los de éste.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 17 de octubre de 2019, por la que se condena a Dimas, como autor de un delito continuado de abusos sexuales, a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 d) en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de once años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a 500 metros a D. Rosaura., a su domicilio, lugar de estudios o lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de doce años y seis meses. Asimismo, se impone a Dimas la libertad vigilada durante diez años, a cumplir tras la pena privativa de libertad y cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con el artículo 106.2 CP.

Asimismo, se le impone el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a D. Rosaura., a través de sus representantes legales, en la cantidad de doce mil euros por daño moral. Cantidad a la que se aplicará los intereses del artículo 576 L.E.C.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

CUARTO.-Como primer motivo del recurso formulado se alega: INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE )

Conforme señala la STS. de 24-2-2020: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a)sin pruebas de cargo; b)con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c)con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e)sobre la base de pruebas insuficientes; o f)sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por la testifical de la víctima. Asimismo, el tribunal a quo ha contado con la declaración de varios testigos, familiares de la menor: madre y tías y un tío, todos paternos y de la abuela. Por otra parte, la Sala de instancia, también ha valorado la declaración del acusado, que, si bien niega los hechos sustanciales que configuran el ilícito penal, ha reconocido determinadas circunstancias.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

El recurso fundamenta el motivo y la alegada infracción del principio constitucional de presunción de inocencia en que, la sentencia desplaza la carga de la prueba sobre el acusado, reprochando al tribunal a quo, el no haber demostrado su inocencia al no plantear otras causas ocultas, convirtiendo la declaración del acusado en la corroboración de la declaración de la presunta víctima, por lo que la declaración del acusado se convierte no solamente en la única prueba de su supuesta autoría, sino también en la existencia del delito, por lo que se vulnera el principio de presunción de inocencia.

El examen de la prueba practicada, lleva a esta Sala a rechazar dicha crítica y consecuencia.

En modo alguno puede mantenerse que el tribunal a quo haya desplazado la carga de la prueba sobre el acusado, convirtiendo la declaración del mismo, no solamente en la única prueba de su supuesta autoría, sino también de la existencia del delito, vulnerándose el principio de presunción de inocencia.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que la principal prueba de cargo, sobre la que basa el tribunal su convicción y condena, es la declaración de la víctima, que se apoya en prueba, igualmente de cargo, periférica, que avala, a juicio de la Sala de instancia, la credibilidad de la menor y que viene dada por la testifical ofrecida por la madre y tías de ésta. Junto a ello, con la valoración, que igualmente expone en la sentencia, analiza la testifical del resto de familiares que depusieron en la vista.

Por otra parte valora, como no podía ser de otro modo, por exigencias del principio de presunción de inocencia y del art. 741 L.E.Crim., la declaración del acusado, pero repetimos, basta la simple lectura de la sentencia para comprobar que, aun cuando tiene en cuenta ciertos datos fácticos, reconocidos por aquél y que suponen una confirmación de la versión de la víctima, así como la racionalidad y coherencia de las explicaciones que aporta el acusado, en modo alguno supone convertir dicha declaración en la prueba de cargo en que sustentar el pronunciamiento condenatorio, entre otras cosas, porque, no deja de negar los hechos nucleares del delito que se le imputa.

No ha existido inversión de la carga de la prueba, sino que el tribunal a quo, ha sustentado su decisión en la prueba de cargo, válida y apta a tal fin, aportada por las acusaciones, sin perjuicio, reiteramos, de que el examen conjunto de la prueba, obligue al tribunal a quo a analizar toda la prueba practicada.

Cuestión distinta es el alegado error en la valoración de la prueba, que analizaremos en el siguiente fundamento, pero el fundamento del presente motivo, por las razones expuestas, no puede ser acogido.

QUINTO.-El recurso que examinamos, formula como segundo motivo, el ya adelantado, ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

a) Con carácter previo, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'

Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo, de 18-6-2019 y 3-7-2019.

b) Se basa el motivo en la falta de credibilidad objetiva y subjetiva del relato de la presunta víctima.

Achaca a la sentencia de instancia el que se ha basado esencialmente en el testimonio de la víctima, corroborado por la declaración del propio acusado.

Nada dice la sentencia de motivaciones espurias de la víctima, que concreta en que ésta estaba enfadada con el abuelo, porque a éste no le gustaba su novio.

En cuanto a las declaraciones de los familiares, han aprovechado la ocasión para denunciar los abusos que las hijas padecieron por parte de su padre. No es creíble que, con esta experiencia, una madre deje a su hija ir con el abuelo, ni le deje entrar los domingos en su casa.

Ni la abuela ni el hijo que vivía en casa vieron nada.

Por otra parte, no es creíble que la menor, con su edad, no opusiera una resistencia activa, negándose, por ejemplo, a subirse en el coche con el abuelo o sentarse con él en el sillón, permitiendo que echara una manta, en presencia de la abuela.

La sentencia no valora la prueba (fol. 14) de investigación tecnológica, consistente en el examen de los mensajes de móvil, donde no aparecen los mensajes que dice la víctima envío al acusado y que se declaran probados en la sentencia, en el sentido de que 'le remitió mensajes preguntándole el por qué estaba enfadada, recriminándole que, si no quería que se lo hubiera dicho, y ella le contestó que nunca había querido hacer nada.'

El hecho de no aparecer estos mensajes en el móvil del acusado, corrobora la falta de credibilidad de las declaraciones de la víctima.

El examen de la prueba practicada por esta Sala, nos lleva a desestimar la serie de alegaciones formuladas en el motivo, por no ajustarse a la realidad del resultado de la prueba. Alegaciones, que por otra parte, han tenido adecuada respuesta en la sentencia impugnada.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Impugna, en primer lugar, el motivo, la credibilidad que otorga el tribunal a quo a la declaración de la víctima.

Al respecto cabe traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en relación a la declaración de la víctima, como prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Así la STS. de 23 de enero de 2018, establece: 'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21. 5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.'

En este sentido cabe citar, también, la STS 26-2-2020.

El tribunal a quo. Como ya apuntábamos en el fundamento precedente, ha formado su convicción, aunque no únicamente, con la declaración de la menor, prueba de cargo principal.

Su testimonio, a juicio del tribunal de instancia, tal como expone en su resolución, fue expuesto en forma que a dicho Tribunal le pareció sincero y a la vez contundente, sin que se apreciara motivo alguno en la manera en que fue expuesto para dudar de su veracidad. Considera su declaración persistente, coherente, carente de incredulidad subjetiva y corroborada objetivamente.

El examen de su declaración por parte de esta Sala, nos lleva a acoger dicha conclusión.

La menor reconoció que tenía una relación muy buena con su abuelo y que estaban muy unidos. Que la recogía del instituto, la llevaba a comprar, etc. Explica las ocasiones en que se produjeron los hechos enjuiciados. Así, durante el curso escolar 2017-2018, cuando cursaba 4º de la ESO, iba a comer a casa de sus abuelos; cuando salía más tarde, el acusado iba en el coche a buscarla, el intentaba tocarla, le ponía la mano por encima, y como había poco espacio, no podía defenderse. En casa de los abuelos, después de comer, se tumbaba para dormir la siesta y él se ponía a su lado, le echaba una manta encima e intentaba tocarla; metía la mano y aun cuando ella se movía, él la sujetaba; a veces ella se iba y otras no. Que a veces su abuela estaba en el otro sofá y dice que cree que no se daba cuenta, que ella hacía poco ruido, porque tenía miedo que su abuela, por su forma de ser diferente, no sabía cómo iba a reaccionar. Le tocaba la vagina, le introducía los dedos, intentaba moverse, pero no podía evitarlo.

Explicó también que seguía yendo a casa de sus abuelos porque sus padres trabajaban fuera y además estaba cerca del instituto. Que los domingos toda la familia iba a comer a casa de su abuela. Manifestó que antes de ese curso escolar, su abuelo iba a su casa los domingos por la mañana, que fue consciente entonces, pero que cree que todo empezó antes, cuando tenía 10 años; que como era pequeña, pensaría que era lo normal. Que los domingos, venía muy pronto, entraba en su habitación, le molestaba, le quitaba la manta y le ponía la mano por encima de la ropa, por dentro también. Le introducía dedos en la vagina, lo que le incomodaba bastante. Que no dijo nada porque tenía mucho miedo, de cómo reaccionase su abuela, que pudiera hacerle algo. Tenía miedo a cómo expresarse, hasta que decidió contárselo a su novio en una llamada, y después a su madre.

Explicó la última ocasión en que vio a su abuelo: estaba haciendo deberes y llegó su abuelo y se sentó detrás de ella, trató de meter la mano, y le dijo que estaba cansada, que quería una relación normal con su abuelo, y él le dijo que siempre estaba enfadada, que nunca quería hacer nada, a lo que le contestó que no quería hacer nada nunca, y él se fue. Que después le remitió mensajes preguntándole el por qué estaba enfadada, recriminándole que, si no quería que se lo hubiera dicho, y ella le contestó que nunca había querido hacer nada, pero que él siempre había hecho lo que le había dado la gana.

Explica que ella había borrado todos los mensajes, porque no quería tener 'eso' en su teléfono, hasta que se lo dijo a su madre y ella le borró de sus contactos.

A preguntas de la defensa explicó que acudía a casa de sus abuelos porque tenía muy buena relación tanto con su abuelo como con su abuela, y que lo tenía separado, por un lado, estaba este problema y por otro, una buena relación en la que no tenía ningún problema con su abuelo, tenía dos relaciones paralelas.

Dicha declaración, que se realiza teniendo 17 años, resulta clara, precisa, dando detalles y explicaciones, tanto de los hechos en sí y de cómo vivió la experiencia y por qué tardó en contarla. No se aprecian lagunas, ni exageraciones, ni un relato ilógico, confuso o contradictorio, y tampoco ningún móvil espurio. De hecho, no relaciona su experiencia con la que manifiestan sufrieron su madre y sus tías. Por otra parte, no resulta acreditado, más allá de la mera alegación del acusado, el móvil espurio que apunta, referente a que estaba la víctima enfadada con aquél, porque no le gustaba su novio. Aun cuando fuera cierto dicho enfado, no puede considerarse que tenga tal entidad, como para inventar una imputación tan grave, respecto de una persona con la que reconoce mantenía una relación muy unida, como nieta y abuelo, lo que es, por otra parte, igualmente, reconocido por el acusado.

No hay, por tanto, razones para dudar de la veracidad de las manifestaciones de la menor. Manifestaciones en las que concurren los criterios de credibilidad (falta de incredibilidad subjetiva, persistencia y corroboración periférica) que tiene señalados la doctrina del Tribunal Supremo, como ya hemos expuesto.

Ciertamente los testimonios de la madre y de las tías de la menor, no son prueba directa de los hechos, siendo el de la madre de referencia. Sí apunta la razón de porqué la creyó, al revelar que había sido objeto de hechos similares por el acusado, cuando era pequeña, lo que igualmente relataron las tías. No se juzgan estos hechos, ni el tribunal apoya su convicción en ello, pero no deja de ser un testimonio muy duro contra un padre, y no parece necesario para justificar que creyera totalmente la madre a su hija, y menos creer que se hubieran puesto de acuerdo las dos tías con su hermana, para apoyarla en su defensa de lo que cuenta la víctima.

Saliendo al paso de lo que se indica en el recurso, acerca de que de ser cierto lo anterior, no se explicaría que una madre deje a su hija ir con el abuelo, ni le deje entrar los domingos en su casa, cabe señalar que la madre dio una justificación, en base al excelente trato que tenían la menor y el abuelo, con lo que en definitiva, la circunstancia de dicha buena relación, no solo la afirman la víctima y el propio acusado, sino la testigo, lo que desdibuja, más todavía la concurrencia de un motivo espurio, que haga dudar de la credibilidad del testimonio de la víctima.

Llegados a este punto, hemos de convenir con el tribunal a quo, en que el acusado ha dado unas explicaciones que, por una parte, supone acreditar aspectos de la versión de los hechos dada por la menor, y por otra, que resultan, cuando menos confusos.

Y lo anterior, volvemos a reiterar, no supone, como ya analizamos, una inversión de la carga de la prueba de la acusación, ni basar la convicción del tribunal sentenciador en las declaraciones del acusado. El acusado no ha reconocido los hechos nucleares, que tienen contenido ilícito, a modo de confesión, que, por otra parte, no eximiría al tribunal sentenciador, del examen del resto de la prueba practicada, sino que ha dado unas explicaciones, de las que cabe hacer una valoración como la que razonablemente se establece en la sentencia impugnada.

Así, por una parte, el acusado ha reconocido que existieron las ocasiones, que relata la menor, en las que se produjeron los abusos. Admite lo del sofá, cuando la menor acudía a comer a casa de los abuelos, lo que hacía con frecuencia, y se echaba la siesta, poniéndole la manta encima -según el acusado a petición de la nieta--, pero que daba lugar a que quedara oculto lo que pasaba a los ojos de la abuela. Reconoce que iba los domingos a casa de la menor, y que cuando aún estaba dormida, le ha pasado la mano por encima de la manta, porque estaba dormida para que se despertara. Que en el coche le ha tocado alguna vez la pierna, sin motivo especial. Termina reconociendo que le había tocado las piernas, los muslos e incluso el glúteo, sin dar una explicación de porqué lo hacía.

Es cierto que caricias superficiales en brazos, piernas, quizá en el glúteo, pueden estar aceptadas socialmente, en el ámbito familiar o de amistad, pero la línea divisoria con tocamientos inapropiados es muy tenue, siendo rechazables y llegando a ser pura y simplemente delictivos, cuando vienen motivados por un ánimo libidinoso y se realizan en contra de la voluntad de quien los sufre. En el caso presente, el reconocimiento por parte del acusado de que efectuaba tocamientos en dichas partes del cuerpo, corrobora lo que relata la víctima y su calificación como delictivos, viene dado porque, por una parte, son sin duda atentatorios de la indemnidad sexual, al margen de venir inspirados por un evidente ánimo libidinoso, cuando los tocamientos se continúan con la introducción de dedos en la vagina, y por otra parte, porque eran inconsentidos, aun cuando no se acompañara de una reacción más decidida de rechazo, al menos hasta el último episodio, por las razones que expuso la víctima. En cualquier caso, al ser menor de 16 años, dicho consentimiento resulta penalmente irrelevante.

En otro orden de cosas y aun cuando no constituya una admisión de los hechos, clara y sin condiciones, el comportamiento del acusado, al ser preguntado por la madre de la menor, ante el resto de familiares, resulta confuso y permite, sin que de por sí sola dicha conducta, insistimos, al no configurar una confesión clara, permita servir de prueba de cargo directa y mucho menos única, plantearse, como hace el tribunal a quo, que la impresión que obtuvieron las testigos, ciertamente rebatida por el otro hijo, era de no negar los hechos y sí pedir perdón. 'Perdón que reiteró en su declaración en el acto del juicio oral y en su derecho a la última palabra, en el que expresamente pidió perdón a su nieta y a sus hijas por la situación que estaban viviendo, lo cual contrasta o al menos llama la atención si como él dice no ha cometido los hechos por los que se le acusa y pese a ello lleva más de un año en situación de prisión preventiva.'

Es cierto que, para ser precisos, en el turno de última palabra, el acusado, además de reconocer que a sus hijas les había tocado las piernas y glúteos, pero nada más, en relación al perdón, dice, ya levantándose, que pide perdón a su nieta y a su mujer por lo que están pasando por esta situación, que cabe entender, en referencia al juicio, si bien, entonces nos hace pensar en que cabría esperar una mayor contrariedad/enfado del acusado, puesto en dicha tesitura, siendo inocente.

Cabe, por último hacer referencia, a la queja que se vierte en el motivo, acerca de que la sentencia no valora la prueba (fol. 14) de investigación tecnológica, consistente en el examen de los mensajes de móvil, donde no aparecen los mensajes que dice la víctima envío al acusado y que se declaran probados en la sentencia en el sentido de que 'le remitió mensajes preguntándole el por qué estaba enfadada, recriminándole que si no quería que se lo hubiera dicho, y ella le contestó que nunca había querido hacer nada.'

El hecho de no aparecer estos mensajes en el móvil del acusado, a juicio de la parte recurrente, corrobora la falta de credibilidad de las declaraciones de la víctima.

La alegación debe desestimarse, porque la sentencia no declara probado este hecho como tal, sino que lo recoge como manifestación de la víctima, en la fundamentación, al valorar la declaración de la menor, a la que cree, también en dicho extremo, así como las razones por las que borró los mensajes. En cuanto a que no aparezcan los mensajes en el móvil del acusado, es compatible lo declarado por la menor con el hecho, lógico, de que los borrara, dado el contenido incriminatorio que pudieran tener.

En cualquier caso, los mensajes, existieran o no, no constituyen la parte sustancial de la declaración de la víctima, que sirve al tribunal a quo para obtener su convicción, ni desvirtúan la credibilidad que ha otorgado, desde la inmediación que alcanza a la Sala de instancia, a dicha declaración.

En definitiva, la Sala de instancia ha dado plena credibilidad a la versión de los hechos dada por la víctima - prueba principal--, valorada desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, apreciando en ella claridad, persistencia y verosimilitud, y apoyada en otras pruebas, que avalan aspectos de dicha versión.

La Sala a quo ha expuesto de forma razonada y razonable, la valoración de cada prueba en relación con el recurrente, conforme al art. 741 L.E.Crim., por lo que existe una motivación correcta y suficiente, traduciéndose en la expresión de la convicción que alcanza sobre la culpabilidad del recurrente, no habiendo manifestado tener dudas al respecto, lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ya expuesta, lleva a esta Sala a desestimar el motivo examinado.

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo analizado.

SEXTO.-Como tercer y último motivo se alega INFRACCIÓN DE LEY. NO ES DE APLICACIÓN EL ART. 183 DEL CÓDIGO PENAL .

La sentencia relata que los hechos se cometieron durante el curso escolar 2017/2018, sin especificar cuándo y la menor cumplió 16 años en abril de 2018. Ante esta falta de concreción podrían haberse cometido cuando tenía 16 años y, por lo tanto, no resultaría de aplicación el art. 183 y sí, como mucho el art. 182.1 y 2 CP, por lo que sería imponible la pena de dos años de prisión.

El motivo debe ser desestimado, en primer lugar, porque es una cuestión nueva, ni en el escrito de defensa, elevado a definitivo, se plantea y tampoco, siquiera, aun cuando no sea momento procesal procedente, en el informe en la vista se desarrolla.

Y, en segundo lugar, porque la vía elegida para impugnar la sentencia de instancia, como establece una consolidad doctrina jurisprudencia, exige partir del relato de hechos probados.

Atendido lo expuesto en los anteriores fundamentos de nuestra sentencia, el relato de hechos declarados probados ha quedado incólume.

En consecuencia, los hechos cometidos se producen a lo largo del curso escolar 2017-2018, lo que supone una suficiente concreción, que no debe restringirse al período que interesa a la parte apelante, esto es a partir de abril de 2018, que es cuando la menor cumple 16 años.

Parte de los hechos ocurren, en cualquier caso, cuando era menor de 16 años y siendo un delito continuado, la calificación típico penal que establece la sentencia de instancia es ajustada a derecho y debe mantenerse.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo y con ello el recurso formulado.

SÉPTIMO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ALICIA PORTA CAMPELL , en nombre y representación de Dimas, frente a la sentencia de fecha 17 de octubre de 2019, dictada por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario nº 1506/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a quince de abril de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA