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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 112/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 40/2021 de 06 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: FRESCO RODRIGUEZ, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 112/2021
Núm. Cendoj: 09059370012021100101
Núm. Ecli: ES:APBU:2021:350
Núm. Roj: SAP BU 350:2021
Encabezamiento
PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
Teléfono: 947259916-947259918
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: YLM
Modelo: 213050
N.I.G.: 09059 43 2 2017 0007018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000251 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Gaspar
Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA PRIETO MARADONA
Abogado/a: D/Dª EUGENIA SANTOS CAMPOS
En Burgos, a seis de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por
Antecedentes
FALLO
Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gaspar como autor de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de ESTAFA de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años y 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses y 15 días de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa; Gaspar habrá de indemnizar a la entidad TPF en el importe de CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES CON TREINTA Y UN (4.763,31) EUROS, con aplicación del interés legal correspondiente conforme al artículo 576 de la LEC. Las costas de la presente causa se imponen al acusado.
Hechos
Fundamentos
.- Infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) ya que el actuar del acusado no es subsumible en ningún ilícito penal, ni mucho menos en el tipo de estafa ni de falsedad en documento mercantil.
Se alega que no existe prueba de cargo contra Gaspar sino que se trata de una prueba indiciaria e indirecta, estimando que los indicios no son suficientes.
Que en cuanto a si la realización de las compras en la empresa TPF se realizó con autorización o sin ella, de la empresa Reformas INSTALBUR SLU, hay que tener en cuenta las declaraciones prestada por los testigos y la testigo Luz (gerente de la empresa 'Reformas INSTALBUR SLU') niega autorización al acusado para las compras de 2017 añadiendo que no mandan a trabajadores a realizar compras para la empresa pues no están autorizados para ello sino que las únicas personas que las hacían eran ella o Patricio, extremo que se contradice con lo declarado por el dueño de la empresa TPF pues en esta empresa conocían a Gaspar diciendo que era normal que fuese a comprar.
Se señala que aunque no se ha aportado prueba de la existencia de que la relación laboral del acusado con Reformas Instalbur continuase con posterioridad al mes de febrero de 2017 hay que tener en cuenta que dicha relación laboral se realizó de forma irregular, por lo tanto al no estar asegurado, dado de alta en la seguridad social no se le entregó nómina alguna en esos meses cobrando en negro o b.
.- Existe error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, alegando que Gaspar en el momento de los hechos se encontraba trabajando para la empresa INSTALBUR en nombre de quien realizó las compras y a quien entregó las mismas.
Por todo ello se solicita se revoque la sentencia y se dicte resolución por la que se absuelva a Gaspar de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa.
Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendoen cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.
Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.
Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.
Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).
En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.
Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.
El juez de instancia considera probado que el recurrente Gaspar ha cometido un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1º, 3º del Código Penal, analizando las pruebas que fueron practicadas en el acto de juicio, documental, testifical e interrogatorio del acusado.
Una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son simples muestras las SSTS, Sala 2ª, Núm. 751/2008, de 13 Nov., Núm. 80/2009, de 26 Ene. y Núm. 1080/2009, de 16 Oct., entre otras muchas, ha venido estableciendo como elementos configuradores del delito de estafa los siguientes: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por el Juzgador de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Gaspar para fundamentar en ella una sentencia condenatoria.
El acusado Gaspar declara que estuvo trabajando en Reformas INSTALBUR, estaría más de un año empezando a últimos de agosto del 2016 cree y en septiembre le aseguraron. El contrato que firmó es a tiempo parcial por discapacidad, de 10 a 2 de la tarde, del 21 de noviembre de 2016 a 21 de noviembre de 2017, pero estuvo desde agosto de 2016 sin asegurar. Que presentó un acto de conciliación contra la empresa celebrándose el marzo de 2017 pero no fue la empresa, fue él, que hubo un despido. Luego volvió a trabajar porque llegó a un acuerdo con INSTALBUR pero trabajó sin papeles. Que cuando volvió a trabajar no había nóminas, todo lo cobraba en negro y estuvo hasta mediados de noviembre. Hacía albañilería, fontanería, desescombros...todo. Que él solía acudir a comprar suministros a varios sitios, que el señor Patricio le decía 'vete a comprar tejas, cementos..' Que del 2 al 11 en ocho ocasiones sí acudió a TPF; que fue Patricio el que le encargó comprarlo; no se lo decía por escrito, se lo decía tomando café en el bar. En TPF siempre ha firmado los albaranes de entrega de la mercancía. Que el de octubre adquirió dos chaquetas, otro día martillos hidraúlicos, cargador de pilas, chalecos, guantes, taladros, linternas... y todo era para la empresa. Esos efectos los llevaba a la nave de INSTALBUR y venía Patricio después porque él no tenía furgoneta, aunque a TPF iba sólo. Que sólo ha usado la motosierra, lo demás ni ha dispuesto de ello. La motosierra era también para la empresa.
A su letrada declara que en febrero de 2017 fue despedido y al acto de conciliación no fue la empresa. Se pusieron de acuerdo con él, les llamó desde otro teléfono y ya le cogieron. Llegó a un acuerdo con Patricio. Que Luz solo pinta para firmar porque Patricio está embargado por todos los lados. Que Patricio era un trabajador como él. Que no se ha quedado nada.
Declara Luz que conoce al acusado porque estuvo trabajando en la empresa en la que está ella. Que en el año 2016 y 2017 era administradora de Reformas INSTALBUR; que Patricio es un trabajador de la empresa, tiene contrato desde 2014 con la empresa. Que Gaspar empezó a trabajar desde el 21 de noviembre de 2016 y se le despidió el 1 de febrero de 2017 por no pasar el periodo de prueba; le notificaron que no superó el periodo de prueba. Antes del 21 de noviembre de 2016 Gaspar no estuvo trabajando en la empresa; él iba de vez en cuando, le conocían por su hermano y les pidió trabajo. A partir del 1 de febrero de 2017 no ha vuelto a trabajar. Que ella le mandó mensajes para que pasase a firmar la liquidación y no compareció. Que no sabe nada de que hubo un acto de conciliación en marzo de 2017, que no tuvo conocimiento. Que en octubre de 2017 Gaspar no llevaba a cabo ningún trabajo para la empresa. Que ni ella directamente ni a través de Patricio le ha mandado ir a comparar a TPF que sólo tenían permiso a ir ella y Patricio y si iba otro trabajador había que llamar. Ella nunca le ha mandado a comprar nada. Que a ella les llaman de TPF y les dicen que está yendo este señor a comprar material y ella dice que no tiene ninguna autorización, se pasa por allí y le entregan los albaranes y ve que nunca han comprado esos materiales ni esas cantidades, que para ese tipo de material siempre se llama para pedir presupuesto. Que la chica que estaba en caja cree que era nueva y no le conocía. Que se enteró de todo cuando le llamaron de TPF. Llaman a Patricio y Patricio le dice pásate por TPF que están llamando que esta este chico comprando material. Que también le llamaron de Semacon pero antes de que comprase y también les dijeron que no trabajaba para ellos. Que todo el material que compró Gaspar no lo compró para la empresa, que ha sido para él, nunca han comprado una motosierra. Que INSTALBUR no ha abonado las facturas. TPF les dijeron que no se lo iban a pasar a cobro y que ellos le iban a denunciar. Ellos no reclaman nada porque no han pagado nada.
A preguntas de la defensa contesta que no le consta que interpusiera papeleta de conciliación, no lo recuerda, si no hubieran ido. ella sí que le llamó para abonarle el finiquito, él les debía dinero de unos adelantos que le habían hecho. Que no llegaron a ningún acuerdo para evitar una demanda judicial. Que no tiene ningún trabajador trabajando sin dar de alta y Gaspar nunca trabajó sin contrato. Normalmente no se manda a trabajadores a hacer compras, van o Patricio o ella. Si se manda a algún trabajador se suele llamar o se les hace un vale. Que Patricio puede delegar en algún trabajador pero le llama a ella y se lo dice llaman o le dan el vale de compra. Generalmente se le traen a ella los albaranes a la oficina.
El testigo agente de la policía nacional con número NUM000 declara que realizó el 25 de octubre de 2017 un informe para valorar unos fotogramas de una persona que había acudido a TPF a realizar unas compras. Que sí reconoció siempre a la misma persona, que era Gaspar. Que realizó gestiones para identificar a esa persona y ver el modus operandi con el que actuaba. Es conocido por todo el grupo por otras actuaciones. Se hizo pasar por empleado de una empresa para sacar material de esa empresa. Que TPF le conocían como empleado de INSTALBUR. Que en TPF le dijeron que el conocían de la empresa por haber hecho compras otras veces, en principio no les pareció extraño pero luego sí vieron que los importes eran más altos de los habituales.
Por último declara el testigo Germán que conoce al acusado de ir a comprar a la tienda. Que en octubre de 2017 era representante de TPF. Interpuso denuncia relatando que Gaspar había ido a comprar productos. Antes sí era normal que acudiese a comprar material, cuando trabajaba con INSTALBUR. Que luego pasó tiempo y volvió y las chicas no sabían nada. El tema vino porque compró mucho y saltó la liebre, si compra poco a poco no se enteran hasta que INSTALBUR se lo hubiese dicho. Él decía que era para INSTALBUR y que se lo cargasen a ellos. Al ver el importe que era muy alto les llamó la atención y llamaron a INSTALBUR que les dijeron que no trabajaba con ellos. Desde INSTALBUR les dijeron que ese mismo problema se había dado con otra empresa, se lo dijo la gerente. El perjuicio que les causaron es 4.763,31 euros, dinero que no han recuperado.
Declara que INSTALBUR mandaba trabajadores de confianza a comprar. Que no sabe si de INSTALBUR llamaban antes de cada compra, hay clientes que llaman otros mandan mail, cree que en este caso habían presentado al trabajador. Por lo tanto, en contra de lo que se indica en el recurso el testigo no pudo asegurar como era la forma exacta en la que Instalbur realizaba sus compras por no estar él en caja.
Consta prueba documental (acont.1, folios 6 y siguientes del atestado de las dp NUM001) consistente en los albaranes relativos a la adquisición de mercancías en TPR por parte del acusado en nombre de REFORMAS INSTALBUR S.L.U. en fechas 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10 y 11 de octubre de 2017).
Señala el Juez en su Sentencia: ' ha prestado igualmente Germán, gerente de la empresa TPF en el año 2017, quien presta una declaración que viene a ser concordante en lo sustancial con la prestada por Luz, al indicar que Gaspar era trabajador en su día de la empresa 'Reformas Instalbur SLU' y que en el marco de esa relación se le vendieron y entregaron distintos materiales en el mes de octubre de 2017, señalando en todo momento Gaspar al personal de TPF, según el testigo, que los materiales eran para la empresa, si bien ante el elevado volumen de productos adquiridos por Gaspar (circunstancia que resultó anómala a la empresa TPF) se decidió contactar con la empresa 'Reformas Instalbur SLU', informándose por Luz que el acusado ya no trabajaba para ellos y que se habían producido situaciones similares con el acusado en otros establecimientos; precisa Germán que fue su empresa la que tuvo la niciativa de contactar con la empresa 'Reformas Instalbur SLU' y no al revés, y se entiende que este testimonio es relevante pues no consta que por parte de Germán exista móvil espurio alguno en contra de Gaspar del que se pueda desprender un ánimo injustificado de perjudicar al acusado con su declaración, siendo la declaración de este testigo no sólo concordante con el de Luz sino perfectamente ajustado a las reglas de la lógica en cuanto a una conducta razonable de su empresa en el marco de su actividad comercial, cual es la de contactar con otra empresa ante una actuación anómala o poco habitual de Gaspar (compra elevada de productos en relación a las adquisiciones habituales).' La Sala considera igualmente muy esclarecedora la declaración de dicho testigo.
Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se considera que el Juzgador de Instancia si ha contado con prueba suficiente para dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española.
En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas por el acusado y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con los hechos, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración por lo que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por Gaspar en cuanto a error en la valoración de la prueba.
Todo ello, nos lleva a la conclusión de que la sentencia se ajusta plenamente al resultado de la prueba practicada. Simplemente el recurrente trata de sustituir la valoración del Magistrado de instancia, imparcial, ponderada y ajustada al resultado de la prueba, por la suya propia, más acorde a sus intereses, lo que lleva a la desestimación de los dos motivos de recursos alegados al respecto.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que
Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.
Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.