Sentencia Penal Nº 112/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 49/2021 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en Sumario nº 49/2021

Procedimiento SU 38/2019,

Sección Nº 22 Audiencia Provincial BARCELONA

Procedimiento SU 5/19

Juzgado de INSTRUCCIÓN Nº 2 MATARÓ (ANT. INST.6)

S E N T E N C I A Nº 112

TRIBUNAL

Angels Vivas Larruy

Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a 23 de marzo de 2021

Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por quienes se expresan al margen, el Rollo núm. 49/21 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 24 de noviembre de 2020, en su Rollo de Procedimiento 38/19, en el que figura como acusado Demetrio. Han sido partes, en calidad de apelante, el acusado, Demetrio, mayor de edad, en situación de prisión provisional por razón de la presente causa, representado por el procurador Sr. Miguel Lopez Fernando, y defendido por la letrada, Sra. Silvia Violeta Vega Riba y, en calidad de apelada, el Ministerio Fiscal y la Sra. Esther representada por la procuradora Sonia Berenguer Lassaletta, y defendida por el letrado Albert González Jiménez.

Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy. En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:'ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Demetrio, nacido el NUM000 de 1987, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM001, con autorización administrativa para residir en España y permiso de residencia en vigor, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ya que fue condenado por Sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Rubí en fecha 18 de julio de 2018 como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género a la pena de ocho meses de prisión, pena suspendida en su ejecución en la misma fecha en que se dictó la sentencia y por el plazo de dos años (Ejecutoria nº 417/2018).

El procesado, sobre las 00,00 horas de la madrugada del día 10 de octubre de 2018 acudió al restaurante Frankfurt Porto Balis sito en Sant Vicenç de Montalt donde trabajaba Esther, con quién había quedado para explicarle las condiciones laborales del restaurante en que él prestaba sus servicios como empleado por cuenta ajena, denominado 'Esto es Méjico'. Así ambos se dirigieron al referido establecimiento, sito en el nº 7 de la Calle Costa Brava de Sant Vicenç de Montalt que se encontraba cerrado al público. Una vez en el lugar y durante aproximadamente una hora hablaron de las condiciones laborales mientras tomaban una copa. Sobre la una, el procesado apagó la alarma del establecimiento y a pesar de que Enguíadecía que quería irse del lugar, el procesado le ofreció tomarse una segunda copa en la parte de arriba, donde subió aquella pensando que se trataba de la terraza del local, introduciéndola el procesado en una habitación donde dormía esporádicamente. La habitación era de reducidas dimensiones y el procesado cerró la puerta. Allí Demetrio le refirió expresiones como 'te amo, te voy a conquistar, eres mía', mientras se desnudaba hasta quedarse en calzoncillos. A pesar de que Enguíaen reiteradas ocasiones le dijo que quería abandonar el lugar, el procesado con fuerza la sujetó de los brazos y la cogió violentamente del cuello, acercándola a él con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso para intentar besarla en la boca mientras ella intentaba esquivarlo. En ese momento Esther gritó pidiendo socorro y el procesado para evitar que pidiera auxilio, le puso los dos dedos en la boca impidiendo que respirase y le mordió el labio. Acto seguido el procesado, movido por el referido ánimo, la arrojó sobre la cama boca abajo, le sujetó las manos por detrás de la espalda con su mano izquierda mientras la desnudaba con la mano derecha. Demetrio le quitó el pantalón y las bragas, inmediatamente la giró sobre la cama, le quitó la camisa, el jersey y el sujetador. Acto seguido le sujetó los brazos contra la cama, la besó y mordió ambos pechos y mientras ella intentaba defenderse, el procesado le quitó el tampón que portaba y la penetró vaginalmente. Mientras el procesado la penetraba ella intentó levantarse y el procesado le golpeó en la cabeza, le tapó la boca y le dijo que era una hija de puta. El procesado eyaculó sobre las sábanas.

Sobre las 6 de la mañana Esther convenció a Demetrio de irse del lugar, quién le acompañó a la estación de Adif de Caldes d'Estrach, donde la Sra. Esther logró pedir a una trabajadora que llamara a los agentes de la autoridad, abandonando el procesado la estación.

Como consecuencia de estos hechos Esther sufrió lesiones consistentes en dos erosiones en rail paralelas de 6 cm de longitud en la zona lumbar izquierda, cerca de la columna vertebral, que se dirigen hacia el exterior y ascendentes hasta la zona infracostal izquierda; otras dos erosiones de iguales características pero más superficiales en la zona torácica inferior, diversas equimosis en los brazos, pierna derecha, erosión superficial de 5 cm en codo derecho, excoriación puntiforme en la parte superior derecha del labio, cerca del surco nasogeniano, edema y erosión de 1 cm en la cara interna del labio inferior, parte central, coincidente con la arcada dentaria, edema y erosión de 1 cm en la cara lateral del labio superior coincidente con la arcada dentaria, fondo bucal y laringe eritematosa. Estas lesiones requirieron para su sanidad de una única primera asistencia facultativa, tardaron en curar 10 días de carácter no impeditivo y no le ocasionaron secuela alguna.

La perjudicada, como resultado de estos hechos, presenta además un cuadro de estrés postraumático. Esther reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

El procesado se encuentra en prisión provisional por estos hechos en virtud de Auto de fecha 11 de octubre de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró .

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: CONDENAMOS a Demetrio como reo de violación, concurriendo la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Esther en distancia inferior a 1000 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o frecuentados por la misma, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Imponemos asimismo a Demetrio la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y cuyo contenido se determinará por el procedimiento regulado en el artículo 106.2 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil Demetrio deberá indemnizar a Esther en la cantidad de trescientos cincuenta euros por las lesiones padecidas y en la cantidad de doce mil euros por la secuela de estrés postraumático. Estas cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Demetrio, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Esther, que ejerce la Acusación Particular.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1. Plantea la recurrente como primer motivo el error en la apreciación de la prueba por inexistencia de una mínima actividad probatoria con virtualidad eficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ex. Art. 24CE vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, e infracción del precepto legal por indebida aplicación del art. 178, y 179 CP. y en segundo lugar y con carácter subsidiario la infracción del precepto legal del art. 22.2 del CP en relación al art. 66.2del CP.

2. El primero de los motivos planteados de error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, exige identificar la extensión del control que podemos realizar en materia probatoria. El tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero conserva intacta la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

3. En este modelo, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

4. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.- El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables, y explicitó las razones por las cuales rechazaba la versión exculpatoria del acusado, y explico porque la hipótesis acusatoria disponía de respaldo más allá de toda duda razonable.

4. La recurrente tras indicar las notas sobre el alcance del recurso de apelación, alega que se ha valorado la prueba de forma arbitraria, al haber basado su sentencia de condena en la declaración de la Sra. Esther, y como corroboraciones periféricas los informes médicos tanto de urgencias, como el forense Dr. Hugo, como la psicóloga Sra. Sandra, y la testifical de Soledad (empleada de ADIF). Entiende que ello es insuficiente e inverosímil para fundamentar la condena. Indica que se han orillado las respuestas que ha efectuado la perjudicada a la Defensa, que, a su decir, abundan en la tesis del acusado.

5. Dada la trascendencia probatoria nuclear del testimonio de la víctima Sra. Esther, el tribunal lo valoró partiendo de los presupuestos metodológicos perfilados por la que, a nuestro juicio, constituye la doctrina consolidada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ya hemos señalado en otras resoluciones por todas la ST nº 100/2021 dictada en el Rollo de Sala 216/20, de fecha 16 de marzo, en la que explicitamos esta doctrina, así decimos que, pese a lo que pudiera desprenderse de una lectura apresurada de algunas resoluciones de la Sala II (entre otras, Roj: STS 2003/2018, de 24 de mayo; Roj: STS 2182/2018, de 13 de junio, Roj: STS 119/2019, de 6 de marzo), la declaración testifical de la persona que afirma haber sido víctima no tiene un valor privilegiado. Tal enunciado es difícilmente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con el principio de valoración racional de la prueba, que proscriben la prueba legal o tasada.

6. La sentencia de instancia se encuentra en la línea que aquí señalamos. Añade, que, comoquiera que la declaración de la testigo constituye la prueba de cargo crucial, la valoración he de ser particularmente cuidadosa y, especialmente, libre de prejuicios.

7. El TS ha venido fijando los parámetros desde los cuales debe valorarse la ' credibilidad' de quienes afirman ser víctimas: la 'ausencia de incredibilidad subjetiva', la 'verosimilitud'y la ' persistencia en la incriminación'. Desde entonces, y con alguna modificación terminológica en función del ponente que redacta la resolución, los ítems a valorar han sido los siguientes:

a) La credibilidad subjetiva, que se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que pudieran debilitar su testimonio (discapacidades sensoriales o psíquicas, edad, etc.), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

b) La verosimilitud del testimonio, ámbito en el que se considera fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y, fundamentalmente, la existencia de datos objetivos periféricos corroboradores, y

c) La persistencia en la incriminación, donde se examina la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la declaración (sin vaguedades o ambigüedades) y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones.

8. En todo caso, la propia Sala II ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria. Cabe señalar así que a quienes enjuician les corresponde valorar esos ítems, pero que no puede establecerse de antemano el sentido de la valoración, pues ello dependerá del conjunto de circunstancias concurrentes, del resto de elementos probatorios y de la calidad de las inferencias realizadas tanto para determinar la relevancia del medio de prueba, como para determinar su fiabilidad, como para conectar los elementos probatorios entre sí y con la hipótesis a probar.

9. Alega la recurrente que concurre móvil espurio porque se habían visto en ocasiones anteriores, él le había hablado de la posibilidad de que la contrataran en el restaurante Todo México donde él trabajaba y le había dicho que hablaría con sus jefes y le diría. Según el acusado el día de autos la fue a ver a su lugar de trabajo, un Frankfurt enfrente, y le dijo que no la podrían contratar porque no tenía papeles. Ella le insistió para verse luego y que se lo explicara mejor. Concluye que la frustración por no obtener el contrato fue asumida de forma negativa.

10. El argumento, que ya se trata en la sentencia, no desvirtúa en absoluto la conclusión alcanzada en el sentido de que no hay móvil espurio. El acusado era un empleado de 'Esto es Méjico', no estaba en su mano la posible contratación de Esther, lo cual es elemental. Por lo demás, la perjudicada ya tenía trabajo en el Frankfurt, aunque estuviera interesada en ampliar horario.

11. Sobre el conocimiento previo entre ambos la sentencia contrapone ambas declaraciones ella que dice que no le conocía más que de un día en el que, él va a pedir algo a su Frankfurt cuando informalmente mantienen la conversación 'si hay más trabajo.. estoy interesada' con la pretensión de ampliar el horario, y el día de autos en el que él le dice que se vean luego que ya le explicara lo que ha hablado con sus jefes. Coincidimos con la sentencia, visualizado el juicio, que la afirmación esta huérfana de prueba.

No se acredita en absoluto la excusa 'hablare con mis jefes' que sustentaba el motivo de la cita para explicarle el resultado de tales gestiones, ni concurren los tales jefes, ni era necesario el encuentro si solo le tenía que decir que no contrataban a gente sin papeles.

12. Ella siempre ha mantenido que iba para que le explicara las condiciones de trabajo. Ninguna de las partes ha citado a Rosendo, jefe del acusado, aunque si se acredita que ese día el restaurante estaba cerrado al público. En definitiva, la alegación de que concurre móvil espurio se rechaza.

13. Respecto a la verosimilitud, establece la recurrente bajo ese epígrafe tanto la declaración de Soledad, la empleada de ADIF en la estación de Caldas d'Estrach. Como el contenido de las periciales. La sentencia de instancia ha anudado perfectamente el relato de la Sra. Esther con el de la empleada de Adiff, así como en relación a la compatibilidad de las lesiones asentadas sobre la prueba pericial practicada.

14. Lo primero que cabe señalar es que la declaración de la testigo Sra. Soledad, es un elemento de corroboración al relato de la denunciante. Ella es la primera persona a la que la mujer se dirige para pedir auxilio cuando llega a la estación de tren.

Alega la apelante que de su declaración se deduce que el acusado no controlaba a la denunciante, discute el significado de la frase que, en instrucción la testigo Sra. Soledad, dijo que le había dicho Esther 'que la situación se desmadro', como algo que le traslada la testigo, y finalmente que no le vio lesiones.

15. La sentencia analiza la declaración de esta testigo de forma exhaustiva, aporta la transcripción del relato explicando cómo llega la denunciante, se acerca a ella con la excusa de los tiques a ver si alguno tenía saldo, y le dice sin voz que llame a la policía y como luego pica el billete se despide de un chico al que no ve, pero no se va: ' ...ella estaba en la taquilla, cabina con dos puestos, cristales, vino una chica para que le mirara los billetes y si tenía saldo, sin voz le indicó que llamara a la Policía , gesticulando, la entendió, se lo volvió a decir, mientras miraba los billetes marcó, no tenía cobertura, llamó a un compañero que avisó a la Policía Local, que vino...estaba angustiada, los ojos..., cogió uno de los billetes como si fuera a irse...le indicó a alguien a quién no vio...marcó el billete pero no se fue...porque la persona a la que ella saludaba se fue...entonces ella se derrumbó, decía gracias, gracias, no sabía qué hacer...si sabe que se fue alguien pero tiene una columna que le impedía ver a la persona...estuvo con ella en la cabina esperando que llegara la Policía...en el torno ella se paró, se puso a hablar y a llorar, le contó que necesitaba ayuda, no le explicó más, la Policía no tardó...5 min, ella ya habló con ellos, luego Mossos, una Mossa se puso a hablar con ella...ya no sabe más, se volvió a su taquilla..., llegó temprano, sobre las 7 aproximadamente....le dijo que una entrevista de trabajo que había salido mal....le dijo que la habían agredido sexualmente...ella le dijo que tenía ganas de que acabara pronto....llorando y muy nerviosa....alguna vez en su trabajo de cara al público ha visto alguna otra...no era comedia....'.

16. Deducir que el acusado no controlaba a la denunciante porque, como dice la propia Esther, él se quedó en la puerta de la estación, no introduce ninguna erosión a la declaración de esta testigo, que no vio al chico, ni tampoco al relato de Esther, cuando afirma que él, desde la puerta, esperaba que ella se metiera en la estación. Incluso, decir que no vio al hombre, o le vio de espalda, en nada contradice las afirmaciones efectuadas. El acusado nunca tuvo intención de acompañar a Esther, como el mismo dijo, pues tenía que preparar papeleo para el restaurante, y solo asegurarse de que se marchaba. Rechazamos esta alegación.

17. Respecto a la frase señalada de que la 'situación se desmadro', no aclara la parte que intenta con esa mención, o si tiene alguna afectación al 'consentimiento' de las relaciones que propugna. Ni la propia testigo (Sra. Soledad) recordaba en el juicio haber dicho, ni supo explicar lo que se le presento como una contradicción, exclusivamente la frase que consta en su declaración de instrucción. La sentencia anuda perfectamente la intervención de la empleada con el relato de la denunciante sin que los datos impugnados pierdan la virtualidad de corroboración al relato de Esther.

18. La parte recurrente cuestiona la corroboración que aporta la descripción las lesiones detectadas por el médico forense, por el hecho de que no las vio la empleada de Adif. Basta ver el informe médico y las transcritas en los hechos de la sentencia para que el motivo decaiga, las lesiones en el labio superior e inferior estaban en el interior de la boca y comprendían la señal de una arcada dentaria con inflamación. La Sra. Esther dice que le mordió en los labios. Las del cuello, no son exactamente el cuello sino en la faringe, que el forense califica de eritematosa y compatible con la descripción que hace la denunciante de que el hombre le metía los dedos en dentro de la boca y no podía respirar. En el mismo sentido las de la cavidad bucal.

19. Por lo demás otras lesiones están fuera de la vista, así: ' dos erosiones en rail paralelas de 6 cm de longitud en la zona lumbar izquierda, cerca de la columna vertebral, que se dirigen hacia el exterior y ascendentes hasta la zona infracostal izquierda; otras dos erosiones de iguales características pero más superficiales en la zona torácica inferior, diversas equimosis en los brazos, pierna derecha, erosión superficial de 5 cm en codo derecho, excoriación puntiforme en la parte superior derecha del labio, cerca del surco nasogeniano, edema y erosión de 1 cm en la cara interna del labio inferior, parte central, coincidente con la arcada dentaria, edema y erosión de 1 cm en la cara lateral del labio superior coincidente con la arcada dentaria, fondo bucal y laringe eritematosa.'

20. Teniendo en cuenta que era el mes de octubre, concluimos que no es probable que se llevaran esas partes del cuerpo al descubierto; y es difícil que la empelada de ADIF pudiera apreciarlas. Aparte de ello, ha sido ya tratado en juicio, que algunas lesiones tienen su aparición o visibilidad de forma no inmediata.

Las que se describen en los hechos detectadas de forma subsiguiente en el tiempo, pues el traslado al hospital fue inmediato, son compatibles con el relato efectuado por la perjudicada. Que no las haya observado la empleada de ADIFF no desvirtúa en absoluto el contenido de la pericial médica, y tiene la lógica explicación que hemos referido. En suma, no se introducen elementos que desvirtúen el razonamiento de la sentencia de instancia.

21. Aborda la recurrente la impugnación del resultado de la pericial psicológica, que es aportación de parte. Se trata de la declaración de la psicóloga que la trata. Por lo que en cualquier caso, los alegatos del recurso se hacen, no desde el plano de una opinión fundada en criterios médicos o científicos que sea opuesta en contenido o conclusiones a las periciales practicadas, sino como meras valoraciones defensivas sin otro apoyo; ya que la pericial que se ha practicado y valorado en la sentencia es la única que consta en autos y fue sometida a contradicción.

22. Rechazamos las consideraciones de la parte al referirse a la perjudicada en el sentido de que le sorprende que comparezca a juicio después de una agresión sexual habiendo rehecho su vida, tiene un bebe, y sin que conste que tuviera problemas en quedarse embarazada, aludiendo a que no se indagó bastante en aspectos traumáticos de índole sexual anteriores a los hechos denunciados. Las alegaciones que importan al caso, porque no se juzga a la denunciante, son inicialmente si de las periciales se puede afirmar a) la existencia objetivada de las lesiones y la compatibilidad con el relato, y b) la ausencia de patologías que pudieran concernir al resultado.

23. Intentar minar la validez de una pericial en base a desacreditar a la víctima cuestionando que, por una conducta anterior, que tilda de 'sexual' porque consta en la historia clínica que ha tenido dos abortos', o posterior en referencia a que ha rehecho su vida y tiene un bebe, no puede tener el rendimiento que la parte pretende.

24. En todo caso estas informaciones personales o de acontecimientos vitales, no pueden considerarse pues, nada aportan a los hechos e intentan introducir de forma gratuita elementos de descredito hacia la denunciante. Su valoración resulta incompatible con la obligación de los tribunales de velar por el respeto a la intimidad y privacidad de la persona, a la que insistimos no se enjuicia, lo que debería traducirse en extremar las cautelas y analizar caso por caso la pertinencia y utilidad de la incorporación en todo o en parte de la historia clínica de quien la perjudicada a las actuaciones.

El contenido de los arts. 19 y 21.d) de la LO 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Victima, entre otros, señalan esta obligación al establecer que:'Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, así como para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada';y el art. 21 d) del mismo texto dispone que: ' Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal velarán por que, en la medida que ello no perjudique la eficacia del proceso:......d) Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y se reduzca al mínimo el número de los mismos.De lo cual cabe concluir no solo la práctica de los mismos sino también el acceso de la información imprescindible a las actuaciones.

De otro lado el Convenio de Estambul, de 15/5/2011, ratificado por España en fecha 6/6/14, hace referencia expresa en el art. 54, relativo a Investigación y pruebas y establece:'1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que en cualquier procedimiento, civil o penal, las pruebas relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima no sean admitidas salvo que sea pertinente y necesario.'Por lo expuesto rechazamos la alegación.

25. Por lo demás, la sentencia ha sido contundente en el análisis, que compartimos, al señalar que no es razonable pretender que quien haya sido víctima de una violación deba permanecer aislada de la sociedad como presupuesto de su credibilidad. Tales afirmaciones defensivas obedecen a estereotipos sobre cual debe ser el comportamiento de una víctima, por la vía de minimizar los hechos agresivos y a establecerlos en función únicamente de la evolución de la persona. Rechazamos esta impugnación que la recurrente ha incluido en el epígrafe 'verosimilitud'.

26. En relación a la persistencia en la incriminación parte la recurrente de la declaración del acusado, del conocimiento anterior que dice que tenían entre ellos y la relata. Mantiene que su declaración ha sido siempre igual, y apunta las incoherencias o contradicciones de la denunciante:

Que solo había hablado con él en dos ocasiones, una anterior a los hechos y el día de los hechos, lo que encuentra inverosímil con el dato de que ella sabía su teléfono (consta en el atestado) ya responde a ello la sentencia.

Trabajaban en locales de restauración cercanos no descarta que se hubieran visto, nos remitimos a la argumentación que hemos efectuado en el punto nº 7 de esta resolución. Sobre el teléfono del acusado consta como obtuvo el número a posteriori.

27. La sentencia desbroza de forma impecable los elementos concurrentes, y asienta la credibilidad de la declaración de la denunciante. Ella fue allí pensando que el acusado le iba a explicar las condiciones de trabajo y claramente dice en el juico que solo le conocía de una primera vez en la que entablan conversación, porque él se dirigió a su local ya que le faltaba algo para el restaurante, y es cuando le dice que puede haber trabajo en el 'Esto es Méjico' y que hablara con los jefes. La segunda vez, en la que suceden los hechos. Es él quien se dirige de nuevo al establecimiento en el que ella estaba para fijar la cita esa noche al finalizar ella su turno. No hay soporte para la interpretación pretendida, que en todo caso no desvirtuaría el hecho enjuiciado, ni afecta al relato troncal de la perjudicada que mantiene su lógica interna.

28. Establece como incoherencia la afirmación de que ella había llamado por teléfono a una persona cuando llegan al restaurante, para avisar que llegaría más tarde. Sostiene la recurrente que si fuera así, al ver que no llegaba la hubieran vuelto a llamar, de lo que sigue que lo de la llamada era para decir que pasaría la noche con él. En todo caso ella declara que avisa a su hermana de que ira más tarde, porque él le había dicho que la acompañaría en coche a su casa cuando acabaran de hablar, coche del cual no disponía. La alegación no tiene apoyo, por lo que se rechaza.

29. Alega como incoherencia en el comportamiento que se quedara en el restaurante y que teniendo la oportunidad en varias ocasiones de marcharse no lo hiciera. Así, si cuando ella al llega al restaurante, dice que ya se siente incómoda, y que no se marchó porque él insistía que se quedara, pero no le impidió que marchara. Que tuvo una segunda oportunidad de irse cuando él empezó a desnudarse, y dice ella que no se fue porque él que había cerrado puertas y ventanas. Y que cuando el acusado se durmió después del acto sexual, y aquí según la defensa, tienen nueva oportunidad, de escapar y no lo hace.

30. La sentencia ha respondido a estos mismos argumentos de forma explícita y detallada. Y pone énfasis en que la defensa no le puso delante estas contradicciones. Asi dice en el pasaje, entre otras cosas: 'No hay tampoco contradicciones o incongruencias en su declaración, y así lo evidencia que la defensa, que alega tales contradicciones en su informe, durante el interrogatorio de la misma no puso de manifiesto al Tribunal ninguna de ellas. Su versión de lo acontecido la madrugada del 10 de octubre de 2018 ha sido siempre la misma, siendo su relato coherente y persistente. No es razonable como ha pretendido la defensa en fase de informe que se someta a examen el comportamiento de Esther esa noche, en el sentido de cuestionar que no se fuera cuando Demetrio empezó a decirle que le iba a conquistar, cogiéndole la mano, o que una vez en la habitación cuando éste descansaba no huyera del lugar, porque la función del Tribunal es valorar si su testimonio es creíble y cuenta con corroboraciones periféricas que le dotan de verosimilitud, se trata de lograr con criterios técnicos una convicción sobre la realidad o no de lo acontecido, sin que pueda residenciarse en la víctima la responsabilidad de lo sucedido'.

31. Los hechos probados relatan la secuencia de forma muy clara un primer momento de inicio de la conversación, el segundo cuando la convence de que suba arriba para seguir hablando y desconecta las alarmas, y el tercero cuando ella, al ver las luces del coche policial grita y trata depedir ayuda, y él se lo impide cerrando las ventanas del cuarto y además metiéndole los dedos dentro de la boca con las lesiones que constan.

32. Presenta como falta de verosimilitud que ella dice que el acusado le dijo que tomaran la última copa arriba en la terraza y que luego la llevaría a casa, pero esa noche llovía y se fue la luz. No es incompatible. Y aunque no haya una precisión horaria, consta que llegaron los dos al restaurante, porque él la fue a buscar, se trasladaron a pie, y estuvieron en el lugar hasta las seis de la mañana. Se rechaza, pues no tiene la virtualidad que la parte pretende.

33. Alega como afirmación incierta que el acusado le quito el móvil, porque ella misma reconoce que al marchar la luz pusieron los móviles, y luego no tenía batería en la estación. No es incompatible. Esta constatado que no tenía batería en la estación, (cargaron el móvil en MMEE), y no excluye que en algún momento no dispusiese del mismo.

34. Alega la recurrente que cuando van a la estación de Renfe estaba a un metro de ella, cuando la Sra. Soledad empleada de Adif dijo que no le vio, o le vio de espaldas. Ya se ha analizado este punto en las referencias anteriores nos remitimos a lo expresado en el punto 10 de esta resolución; en consecuencia se rechaza la alegación.

35. Dijo que se había defendido con patadas y golpes al acusado y este no tiene lesiones. No es ninguna contradicción. La sentencia alude a la diferencia física, superior en el acusado; pero en todo caso la ausencia o presencia de lesiones en el acusado no consta.

36. En cuanto al segundo motivo del recurso, alega la apelante la infracción legal del art. 22.2 del CP en relación al 66.2, CP para el caso de que no prospere el primer motivo, ya que ha comportado la aplicación de la pena en la mitad superior al apreciar la agravante. Considera que no concurren los requisitos que exige el TS. Desde el punto de vista objetivo por el entono topográfico, alejado de núcleos de población, ni subjetivo por el aprovechamiento por el agente para una más fácil ejecución del delito. Alega que no tiene refrendo en los hechos probados y que se aprecia desde un punto de vista subjetiva sin soporte en la prueba. Que incluso había vecinos, que el lugar donde se mantiene las relaciones es una habitación que no es pequeña había la cama, armario y silla, había otras habitaciones en el edifico y se cierra con pestillo y aun siendo de madrugada cabía la posibilidad de que fuera oída.

37. El tribunal de enjuiciamiento, explica el por qué aprecia la agravante, se producen los hechos en un local, restaurante Todo Méjico, cerrado al público, del que Demetrio tenía las llaves, era de madrugada. Le ofrece tomar una última copa en la terraza que no existe, pues la escalera interior accede a algunas habitaciones donde se producen los hechos.

38. Es sabido que para aplicar o descartar una circunstancia agravante ha de tener referencia en el relato factico. En este caso lo tiene por la descripción del lugar, la fijación horaria en la que se producen los hechos, por el dato objetivable de que el restaurante estaba cerrado al público y de que el acusado disponía de las llaves. Consta en la sentencia también que él apaga las alarmas y que la convence para llevarla a la parte de arriba, en la que no había terraza sino la habitación.

39. También consta de las propias declaraciones en las que ambos coinciden, perjudicada y acusado, que el local se encuentra a unos 10 minutos andando de la estación de tren de Caldes d'Estrach; y es conocido que el ferrocarril no circula entre las 22h y las 6h en horario de invierno. Por ello se sostiene que es un lugar aislado, y en el que con dificultad podría encontrarse gente.

40. Es cierto es, que en la ejecución de los delitos de agresión sexual es necesario buscar un lugar alejado de las miradas de la gente para poder llevar cabo su consumación; por ello en ocasiones la Sala 2ª del TS se ha pronunciado en el sentido excluir la aplicación de esta circunstancia agravante en los delitos contra la libertad sexual. Sin embargo, es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del artículo 22.2 ni se tienen en cuenta por la Ley al describir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellos no podrían cometerse. Lo relevante de esta agravante es que se busque o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del autor. El lugar, aunque este en el término municipal, está aislado de la vecindad pues es zona de bares, era una noche de octubre. Incluso cuando desde la ventana se llega a ver el coche policial, él acusado cierra las ventanas y le impide, en la forma ya relatada, pedir auxilio.

41. De manera que el establecimiento, Todo Méjico restaurante cerrado al público, lo abrió de propósito para la 'entrevista' llevando a la mujer al lugar y engañándola luego con el hecho de que subieran a la terraza, desconectando la alarma, asegurando que no va a ser oída, y de que el lugar va a facilitar la acción. Cabe añadir que él sabía que ella acababa a las 24h, en el Frankfurt, y le propone la cita indicándole que luego la acompañaría en coche a su casa, sabiendo que no dispone del mismo.

42. En definitiva el lugar de la comisión del delito era idóneo objetiva y subjetivamente a los fines de la agravante señalada y la aplicación de esta agravante en el caso concreto, ha quedado debidamente justificada. En consecuencia, se rechaza impugnación.

43. El recurso debe ser desestimado y se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Demetrio contra la sentencia de 24 de noviembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigesimosegunda), cuya resolución confirmamos íntegramente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la magistrada ponente; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.

Notifíquese la presente resolución a las partes personas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.