Sentencia Penal Nº 113/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 98/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00113/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, y Dª Mª JESÚS GONZÁLEZ REBOLO (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 113/2007

En PONTEVEDRA, a veintiseis de Octubre de dos mil siete.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 2 de O Porriño, con el número: 271/2006, (Rollo de Sala nº: 412/2007 ), en el que son partes: como apelante: MAPFRE AUTOMOVILES, D. Nazario y D. Salvador , que se personaron en esta instancia representados por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández; y como apelado: AXA, AURORA IBÉRICA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª María José Giménez Campos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de O Porriño, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 9 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva literal dice: " Se estima la oposición a la ejecución formulada por el Procurador D. Manuel Carlos Diz Guedes, en nombre y representación de la entidad de seguros AXA, dejando sin efecto la ejecución despachada. Con imposición de las costas de este incidente a la parte ejecutante.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 31 de mayo de 2007 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 6 de julio de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnada la resolución de la instancia por denegación del despacho de ejecución ante la oposición planteada por la aseguradora ejecutada ha de darse la razón a la parte ejecutante y recurrente en un primer estadio toda vez que, como correctamente plantea la misma no se está oponiendo al pago de las sumas reclamadas en autos (Art. 556 LEC/00 ), sino, únicamente, el exceso en la liquidación realizada por la ejecutante en razón del abono anterior, a medio de consignación a 19-II- 04, de la suma de 2140'70 ?, al margen de su entrega a los ejecutantes a 30-IX-04; argumento que se sustenta en los Arts. 557.1.3º y 558 de la LEC/00 relativos a la Pluspetición. A ello se añade una afirmación de imposibilidad de aplicación de los intereses del Art. 20 L Ctto Seg 80 a favor de la entidad aseguradora ejecutante Mapfre en base a determinada Jurisprudencia que se relaciona.

SEGUNDO.- En cuanto a ésto último, ha de coincidirse con la parte recurrente en la inviabilidad de todo punto del argumento de inaplicabilidad de los intereses del Art. 20 a la aseguradora favorecida en la Sentencia, toda vez que resulta llano el pronunciamiento a su favor contenido en el Fundamento Quinto y Fallo de la misma, al margen de que pueda recoger o no el sentido mayoritaro expresado en distintas resoluciones de las Audiencias; pues ya no cabe ahora el discutirlo, al tratarse de una resolución firme e inamovible (Art. 207 en relación al Art. 517.1-2º y a los Arts. 548 y ss de la LEC/00 ).

TERCERO.- Aclarado lo anterior la revocación de la denegación del despacho de ejecución derivado de la apelación deducida, implica que deba entrarse al análisis de la única cuestión de oposición subsistente, la pluspetición y concluirse que, aceptado por los ejecutantes la concurrencia de un error en su liquidación en base a la consignación anterior opuesta de contrario, acotándose la pretensión de ejecución a las sumas referenciadas y liquidadas en el escrito de impugnación o contestación a la oposición deducida en su momento, y respondiendo la misma a la razón lógica de la falta de abono a los ejecutantes a quienes no consta se les haya ofrecido ni hecho saber antes de la misma, sin que sea el Juzgado una oficina pagadora, habiendo podido hacerse el mismo por otros modos extrajudiciales adecuados, es por lo que ha de estarse a la liquidación de la ejecutante que asume los acuerdos de la Sala de Magistrados de Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12-XII-05 , aplicando las sumas primero a intereses a la fecha del resguardo de abono 30-VI-04 y luego a principal a cada uno de ellos al 20% hasta la interposición de la demanda 9-VI-06 y sin perjuicio de las futuras, al haber transcurrido mas de 2 Años, aplicación no cuestionada aquí.

CUARTO.- Todo ello supone el dictar una nueva resolución sobre el despacho de ejecución en base al argumento parcial de la alegación de pluspetición deducida en la oposición, en razón del aquietamiento de los ejecutantes, conforme a los criterios a aplicar en sede de ejecución y liquidación de intereses; por lo que no procede hacer imposición de las costas de esta alzada en este incidente, mandando seguir adelante con la ejecución despachada en las sumas referidas, sin hacerse imposición de las costas de la instancia derivadas de este incidente de oposición, mas las que se deriven durante la misma y limitándose las de ejecución a la suma ahora concretada (Art. 561.1.1º LEC/00 ), pues no se ha consignado suma alguna conforme al A 558 en relación al Art. 561.1.2º LEC/00 .

Fallo

Acogiendo el Recurso de Apelación deducido por la representación de los ejecutantes contra el Auto de fecha 9-IV-07 por el que se estimó la oposición y dejó sin efecto la ejecución despachada a su instancia contra la Cía AXA en el ETJ Nº 271/06 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de los de PORRIÑO (ROLLO Nº 412/07), debemos revocar y revocamos el mismo acordando en su lugar acoger en parte la oposición deducida en su momento por pluspetición por la entidad aseguradora AXA y, en su consecuencia, declarar procedente que la ejecución despachada en el anterior Auto de fecha 20-XI-06 siga adelante contra la misma por las sumas de 33'74 ? a favor de D. Salvador , de 35'67 ? a favor de D. Nazario y de 261'71 ? a favor de la aseguradora Mapfre mas los intereses legales del Art. 20 que se devenguen hasta el completo pago a cuyo efecto se ponderan otros 105 ?, sin hacerse imposición de las costas derivadas del incidente de oposición ni en su instancia ni en su apelación, y con sujeción de las derivadas de esta ejecución a las sumas objeto de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.