Sentencia Penal Nº 113/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 69/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO TRES DE JAEN

P.A. NÚMERO 258/2009

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 69/2010

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 113

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, uno de septiembre de dos mil diez.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 258/2009 , por el delito de impago de pensiones, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Andújar, siendo acusado Luis Francisco cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Moral Carazo y defendido por el Letrado Sr. Colino Medina, siendo apelante el acusado, parte apelada el Misterio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 258/2009 se dictó, en fecha 14 de mayo de 2010 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "ÚNICO.- Se declara probado que mediante sentencia de fecha 28/9/07 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andujar recaída en los autos civiles nº 120/07 en la que se decretaba el divorcio entre el acusado y su esposa Candelaria , estableciendo entre otras medidas la obligación del acusado a abonar mensualmente la cantidad de 150 euros para cada uno de sus dos hijos, siendo que a partir de l 1 de enero de 2008 sería de 240 euros para cada uno de sus hijos con las actualizaciones correspondientes, sin que el acusado haya abonado cantidad alguna desde enero de 2008 que ingresó 300 euros hasta octubre de 2008"

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Debo condenar y condeno a Luis Francisco como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES del art. 227 , a la pena de SEIS MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA/DIA DE 2 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP , debiendo indemnizar a Candelaria en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en las cantidades debidas y no satisfechas en concepto de pensión por alimentos a favor de sus dos hijos menores correspondientes desde enero de 2008 hasta octubre de 2008 a razón de una cuota de 240 euros por cada uno de los hijos con los incrementos anuales, con deducción de 300 euros, que fueron abonados en el mes de enero, más el interés legal del art. 576 de la LEC ., con imposición de las costas ".

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por Luis Francisco formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el art. 227 CP , se alza su representación procesal esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando al respecto que de la practicada se ha de estimar acreditada la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo, esto es, el incumplimiento intencionado de la obligación del pago de la pensión alimenticia a la que venía obligado, toda vez que la falta de medios económicos y consiguiente imposibilidad de incumplimiento se deriva de la documental aportada en fase instructora e intermedia; alega igualmente, que las cantidades por las que es objeto de enjuiciamiento, han sido objeto de la correspondiente ejecución forzosa en procedimiento de ejecución de título judicial; finalmente, alega la falta de acreditación del elemento objetivo del tipo, esto es, de la deuda por la que se le imputa el delito de abandono, al no haber comparecido la denunciante al acto del juicio.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate y para su resolución hemos de partir, de la doctrina jurisprudencial ( STS 13-02-2001 , 03-04-2001 ó 21-11-07 , entre otras), respecto de la naturaleza y elementos del tipo del art. 227 C.P ., así como la carga de probatoria de los mismos.

La misma declara, que constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto, siendo los elementos constitutivos del tipo:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio ; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto, ( STS de 28 de julio de 1999 ).

Lo anteriormente expuesto ha de completarse, según expone esa misma doctrina con referencia al elemento subjetivo expuesto, con la observación de que el hecho de apreciarse la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

A la luz de la doctrina expuesta y tras el examen de la documental obrante en los autos y visionado el DVD del plenario, en modo alguno aprecia esta Sala el error que se denuncia, toda vez que lógicamente no discutida la concurrencia del elemento normativo expuesto y pese a no haber comparecido la denunciante al acto del juicio, sí consta en contra de lo alegado la concurrencia del elemento objetivo del tipo, esto es, el hecho del impago de la totalidad de la pensión establecida, al menos durante tres meses consecutivos, concretamente la correspondiente a los meses de marzo abril y mayo de 2.008, toda vez que dicho impago fue admitido en el plenario por el recurrente, afirmando que además del pago parcial del mes de enero, intentó otro pago mediante giro en el mes de febrero, que según afirmó en su declaración en instrucción fue de 100 euros -f. 44-, no realizando ya ningún ingreso durante los tres meses siguientes, hasta que en el mes de junio entregó al letrado de la denunciante la cantidad de 200 euros, extremo este que se encuentra documentalmente acreditado -f. 50-.

Acreditada pues la concurrencia negada de dicho impago, la discusión se centra realmente en el elemento subjetivo del tipo, y es así que habremos de compartir la conclusión alcanzada en la instancia, de que el apelante tampoco cumplió con la carga de probar la situación de penuria económica que aduce, no deduciéndose la misma de la documental obrante en las actuaciones como se pretende, pues aun siendo cierto que se instó la correspondiente modificación de medidas por el mismo, la demanda se interpuso admitiéndose a trámite mediante auto de fecha 30-6-08 -f. 46-, esto es con posterioridad al impago y a la denuncia por la que se incoó el presente procedimiento, y si bien es igualmente cierto que la denunciante se allanó a dicha solicitud de modificación, lo era no en cuanto a la reducción de la misma a la cantidad de 300 euros inicialmente establecida -f. 133-.

En contra de lo alegado además, está acreditado por el informe de vida laboral -f . 38- que el acusado estaba trabajando durante el periodo de impago denunciado, apareciendo dado de alta en la empresa Andullana de Pinturas S.L., como el mismo reconoció igualmente en el plenario y le hubiera sido fácil justificar el retraso en el pago de la nómina que alegaba -v.g.r. a través de certificación de la empresa- sin que no obstante lo hiciera, de modo que en definitiva habremos de concluir, que efectivamente existe prueba suficiente de cargo para estimar que el acusado lejos de encontrarse en situación de penuria económica, tenía ingresos suficientes al menos para el abono parcial de la pensión establecida y voluntariamente no lo hizo, por lo que en definitiva concurre el elemento subjetivo también negado y con él todos los que conforman el tipo.

A dicha conclusión no empece, que en la ejecución civil de título judicial iniciada con posterioridad a la denuncia, concretamente mediante auto de fecha 17-6-08 -f. 45- se ha ya procedido al cobro forzoso del total de las cantidades adeudadas por el periodo denunciado, lo que sí debiera haber sido tenido en cuenta no obstante a los efectos de la responsabilidad civil cuya declaración mantuvo la acusación y fue estimada en sentencia de forma incorrecta, pues de la documental aportada con el escrito de defensa -fs. 76 y stes.- queda acreditado que le fue embargada, ingresada en la cuenta del Juzgado y entregada a la denunciante la suma de 2.100 euros correspondiente a la pensión por los meses de enero a mayo de 2.008, a lo que habrá de unirse los dos ingresos, uno de 200 euros reconocido como entregado al Letrado de la denunciante correspondiente a la mensualidad de junio y otro ingreso de 200 euros efectuado en la cuenta de consignación del Juzgado en el mes de julio de dicho año, que con los 300 euros del mes de enero que constan en sentencia alcanza un total de 2.800 euros que habrán de ser descontados de la cantidad total a abonar por el condenado.

Se estima pues sólo en dicho sentido la apelación interpuesta.

TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14-5-10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén, en el procedimiento abreviado nº 258/09 seguido en el mismo, debemos revocar la misma en el sólo sentido de que la cantidad a deducir de la que el acusado tiene que abonar a la perjudicada en concepto de responsabilidad civil será la de 2.800 euros, confirmándose el resto de los pronunciamientos; se declaran de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.