Sentencia Penal Nº 113/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 56/2010 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 56 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 436 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 113/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 436/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles y seguido por un delito de robo con violencia e intimidación y lesiones, siendo partes en esta alzada como apelantes Candido ; Darío y Jose Miguel ; como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 22 diciembre 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado:

En la madrugada del día 27 al día 28 de diciembre de 2008, noche de sábado a domingo, sobre las 7,05 horas, Horacio cerró su discoteca, llamada Yare, sita en la Calle Luis Sauquillo núm. 95, de Fuenlabrada, y se dirigió, junto con Encarna , con la que mantenía relación de pareja, al domicilio en el que convivían, sito también en Fuenlabrada, calle DIRECCION000 núm. NUM000 , piso NUM001 puerta C, al portal correspondiente llegaron sobre las 7,15 horas, entrando en él ambos con normalidad.

Apenas habían hecho esto, aparecieron, de modo sorpresivo, del hueco de las escaleras, en el que se hallaban escondidos, dos hombres, los dos acusados Darío y Jose Miguel , quienes se dirigieron respectivamente a aquéllos, el primero ( Darío ) llevando una pistola-que más abajo se describirá- en una mano, y un cuchillo de cocina -de considerables dimensiones de hoja- en la otra, y el segundo ( Jose Miguel ), llevando en la mano una navaja multiusos. Los dos dijeron que les entregaran los bolsos que respectivamente llevaban Horacio y Encarna . Darío , esgrimiendo las citadas armas y braceando con ellas, con gestos que perseguían doblegar cualquier voluntad de resistencia de Horacio , e incluso poniéndole a éste el cañón de la pistola contra su cabeza, y llegando a cortarle con el cuchillo en un dedo de una mano, y además agarrándolo, obtuvo el resultado querido: que éste quedara tumbado en el suelo, y se hizo con el mencionado bolso de bandolera, en el que llevaba el dinero de la recaudación de la discoteca. Jose Miguel , por su parte se encaró a Encarna , agarrándola, oprimiéndola contra la pared, y arrebatándole a la vez el bolso. De inmediato Darío y Jose Miguel salieron del portal y entraron en un coche Opel Astra que se encontraba en las inmediaciones del portal. Horacio se levantó con rapidez y fue hacia la calle, llegando a ver el coche y la matrícula de éste, .... PDF , así como el modelo. Todo duró menos de un minuto. Tanto Darío como Jose Miguel llevaban la cara tapada con prendas, de modo que los otros dos no les vieron las caras, sólo sus ojos. Horacio subió con similar rapidez a su vivienda y telefoneó a un policía conocido suyo, facilitándole los últimos datos y lo demás. Apenas tres minutos después de esa llamada de teléfono los tres acusados fueron detenidos, en los términos que se van a expresar a continuación.

En efecto, en el coche citado se encontraba el tercer acusado, Candido , quien esperaba al volante, a Darío y a Jose Miguel , con el coche situado al lado del portal con todo el propósito de que fuera más fácil la huida. Los tres lo habían planeado de consuno, así el ataque a Horacio y a Encarna como la fuga después del mismo. Arrancó Candido una vez estaban dentro su dos compañeros, saliendo desde la misma calle DIRECCION000 y tomando la calle Portugal a elevada velocidad, sin conectar las luces, para dificultar la visión de la matrícula, y sin parar ante un semáforo en fase roja.

Dos policías municipales que patrullaban por la calle Portugal vieron al vehículo ya en ésta, con las luces apagadas, a velocidad elevada, y no haciendo caso del semáforo en rojo, y fueron por él. Lo interceptaron, y después de unas primeras palabras con los tres acusados, y otras con la emisora central -desde la que les comunicaron la denuncia de un recientísimo robo-, encontraron en el interior del coche los respectivos bolsos de Horacio y Encarna y las tres armas a las que se ha hecho mención. Detuvieron a los tres acusados, quienes desde ese momento permanecen privados de libertad por la presente causa, en calidad de presos provisionales.

Consta en los autos que ninguno de los tres acusados ha sido condenado por delito por ningún órgano jurisdiccional español, a fecha 30 de diciembre de 2008.

Horacio , como consecuencia de los actos con el cuchillo de cocina, por parte de Darío , que han quedado descritos, sufrió una herida inciso contusa de aproximadamente tres centímetros en el primer dedo de la mano izquierda, es decir, un corte, cuya curación requirió de una sola asistencia médica y siete días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, quedándose como secuela una cicatriz lineal de dos centímetros.

Tanto Encarna como Horacio recuperaron los bolsos con todo su respectivo contenido.

La pistola mencionada era una detonadora de la marca Röhm, modelo RG8, en buen estado de conservación, con funcionamiento mecánico y operativo correctos, y los cartuchos que tenía cargados eran idóneos para tal funcionamiento. Es un arma clasificada en la 7ª categoría, apartado 6, comprendida en los artículos 3, 54.5, 146 y 149 del vigente Reglamento de Armas .

La única responsabilidad civil reclamada, de 1050 euros como indemnización a favor de Horacio , ha sido ingresada, con anterioridad al juicio, para su entrega a éste, por voluntad de los acusados."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Candido , Darío , y Jose Miguel , como autores responsables de un delito de robo con intimidación del artículo 242.2 del Código Penal , y también como autores responsables de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal, ya definidas las dos infracciones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, y de la atenuante de reparación del daño, las dos modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas, para cada uno de aquéllos tres: a) de prisión de cuatro años y tres meses; b) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; c) de multa de cuarenta días, con cuota diaria de seis euros, a la que se aplicará el artículo 53 del Código Penal en caso de impago: un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En el ámbito de la responsabilidad civil, debo condenar y condeno a los tres referidos acusados a que paguen, de modo conjunto y solidario, a Horacio la suma de mil cincuenta euros (1050), como principal, más sus intereses, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Además, debo condenar y condeno a los tres mencionados acusados al pago de las costas causadas por el procedimiento.

En correlación a lo pedido por la acusación de la presente causa penal, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, ha lugar a mantener l a situación personal, de prisión provisional, de los tres acusados.

Así, por esta mi sentencia, que será notificada a las partes, con instrucción de recurso de apelación, en el plazo de diez días, por escrito en forma a presentar en este juzgado, para ante la Illma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación letrada de Candido ; Darío y Jose Miguel , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días, a las demás partes, para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 3 marzo 2010 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación la que tuvo lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Centran los apelantes su alegato contra la sentencia recurrida en base a los siguientes motivos:

a) Infracción de ley por vulneración del artículo 66 del código penal ; por cuanto se condena a los acusados como si no hubiera concurrido circunstancia atenuante alguna, que si concurrió como reconoce el magistrado de instancia en la propia sentencia. Esto es, se condena a la mitad superior de la pena, cuatro años y tres meses ignorando deliberadamente que los acusados abonaron la responsabilidad civil derivada del delito.

Se debe diferenciar, la participación del acusado Candido , en relación a los otros dos acusados. No se debió de aplicar la agravante de disfraz, porque no entró en el portal donde se cometió el ilícito, no pudiendo ponerse el disfraz al estar en el interior del vehículo y no pudo saber que sus dos acompañantes usaban de disfraz ni pudo impedir tampoco que lo usaran.

No se ha considerado, que Candido nunca antes había sido detenido o condenado, en los ocho años que estuvo en España, por lo que se podría afirmar que el delito cometido es un hecho aislado en su vida.

Solicita para Darío y Jose Miguel , la pena de tres años y seis meses de prisión y para Candido la pena de dos años de prisión, en todo caso.

b) Error en la apreciación de las pruebas, y vulneración del principio de presunción de inocencia. Respecto al acusado Candido , debió de ser condenado exclusivamente como cómplice y nunca como autor.

SEGUNDO.- Antes de proceder al análisis de los recursos debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El Juzgador en Primera Instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de Primera Instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; las alegaciones de los recurrentes no ponen de manifiesto más que su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de Instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser Juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del Juicio Oral reflejado en la grabación del mismo en formato audiovisual, son impecables en cuanto a concreción fáctica, razonamiento y calificación jurídica.

TERCERO.- Dicho esto y en cuanto al primer motivo alegado, relativo a "la vulneración del artículo 66 del código penal, porque la sentencia impone la pena a cada uno de los acusados por el delito de robo con intimidación, de cuatro años y tres meses de prisión. Esto es, se condena a la mitad superior de la pena sin, haberse tenido en cuenta la reparación del daño causado atenuante del artículo 21.5 C.P . pues antes del inicio de las sesiones del juicio oral, los acusados abonaron el importe de los perjuicios causados". Debe decirse, que la sentencia razona perfectamente en su fundamento jurídico IV como se tienen en cuenta las dos circunstancias y se aplica el artículo 66. Regla séptima . Esto es, cuando concurren atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicará la pena en su mitad superior. Y es precisamente este último párrafo el que aplica el juzgador de instancia al presumir que la agravante de disfraz , se mantiene de una forma cualificada, sobre, el escueto acto del abono antes del acto del Juicio Oral, de los 1050 ?, a los que fueron condenados de forma solidaria los tres acusados, para el pago de la indemnización por lesiones a favor del testigo y denunciante, correspondiente a siete días de curación, a razón de 50 ? diarios y los 700 ? por una cicatriz en el dedo, al haber sido el testigo víctima, tras haber sido cortado en un dedo de una mano, con el cuchillo que portaban, (además de agarrarlo quedando éste tumbado en el suelo, lo que permitió llevarse el dinero de la recaudación de la discoteca, de forma rápida e impidiendo que se resistieran al atraco). Por ello el recurso no puede prosperar, pues, no se ha vulnerado el art. 66 , ha sido aplicado y razonado; y tras valorar ambas circunstancias, considera el Juzgador que prevalece la circunstancia de agravación, sobre la atenuación a efectos de aplicación de pena.

Tampoco puede prosperar, el alegato de que "en la sentencia no se diferencie la participación del acusado Candido , de los otros dos acusados, y el no haberse tenido cuenta las condiciones personales de Candido ... pues nunca antes, había sido detenido o condenado en los ocho años que estuvo en España, por lo que se podría afirmar que el delito cometido fue un hecho aislado en su vida. Los datos personales para justificar la imposición de una pena no se tuvieron en cuenta, como no se tuvo en cuenta que él nunca se enfrentó a los perjudicados y que sólo estaba esperando en el vehículo y que además abonó la responsabilidad civil derivada del delito".

La sentencia, sí tiene en cuenta tales circunstancias, así expresa "Que el acusado Candido desenvuelve en los hechos delictivos un rol no menos importante que el de los otros dos acusados. No es un mero cooperante, sino que su actividad, poniendo su coche y la conducción, colocando el coche al lado del portal Y huyendo, resulta tan esencial al éxito del robo como lo es el comportamiento de los otros dos acusados. Porque Candido no sólo aguarda, sino que también vigila". Así, medita sobre la posibilidad de llevar a cabo el acto sin la utilización del coche y el encaje de la autoría y razona: "es más claro aún, pues de salir a pura carrera en una zona tan poblada y llena de edificios, calles y farolas, con los posibles gritos de las víctimas, es casi asegurarse el fracaso, idea que no se les pudo pasar por alto a los acusados. Así que por esta nota finalística, el comportamiento de Candido no es el de cómplice, sino el de cooperador necesario y por lo tanto, legalmente autor de los hechos, en el mismo nivel de reproche jurídico penal que los otros dos acusados. La absoluta comunidad de propósitos del robo, inferida por la conducta de todos ellos, los hace consortes, en todas sus consecuencias". Dicho esto se deduce, que la sentencia razona perfectamente, las razones de considerar a Candido autor, de la misma forma y manera que los otros dos acusados; y debe añadirse que la agravante de disfraz tiene un carácter instrumental o modal y, por lo tanto, es comunicable o accesoria respecto de todos los partícipes, que hayan tenido conocimiento de que el autor u otros partícipes ejecutaban el hecho ocultando su identidad (590/2004, de 6 mayo). La jurisprudencia más reciente ha flexibilizado la estricta y casi automática comunicabilidad del disfraz, no apreciándola en los casos en que el artificio se utiliza por alguno en su particular provecho, sin acuerdo de los demás, en cuyo supuesto sólo se aplicará al que materialmente lo utilizó, porque en esos supuestos el elemento subjetivo del agravante no es transmisible (207/2000, de 18 febrero, 519/2000, de 31 marzo etc.). Sin embargo en el presente supuesto, y según resulta probado de las declaraciones de los testigos Darío y Jose Miguel , estos se dirigieron respectivamente a las víctimas portando un cuchillo de cocina, de considerables dimensiones de hoja y una navaja multiusos y ambos llevaban la cara tapada con prendas, de modo que no les pudieron ver las caras, sólo los ojos; y expresaron como una vez se hicieron con el botín, vieron a los autores tomar el coche matrícula .... PDF , con el rostro tapado, lo que acredita el conocimiento del disfraz, por el conductor del vehículo ; (entendido el disfraz, como medio para ocultar la identificación de los autores con el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de alcanzar más segura impunidad por su comisión, para evitar o dificultar la identificación del autor) el coche estaba colocado estratégicamente y fue visto por la víctima principal del robo, y todas las maniobras que éste y luego los policías ven hacer al coche encajan con una finalidad de huida plenamente consciente.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, al haberse contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los agentes de Policía intervinientes en la persecución y detención de los autores, declaración de los acusados y en concreto declaración de Candido ante el Juzgado de Instrucción reconociendo su participación en los hechos, aunque después se desdijo en el acto del plenario; declaración de las víctimas y ocupación del dinero y bolso sustraídos.

Por todo lo expuesto, los motivos deben de ser desestimados y en consecuencia confirmada la resolución recurrida.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por la representación letrada de Candido ; Darío y Jose Miguel , contra la sentencia de fecha 22 diciembre 2009, dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Móstoles en el Juicio Oral nº: 436/2009 confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.