Sentencia Penal Nº 113/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 111/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00113/2010

Rollo Núm. ....................111/10.-

Juzg. Penal Núm. 1 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........123/09.-

SENTENCIA NÚM. 113

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de Octubre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 111de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 123/09 del Juzgado de lo penal Núm. 1, en el que han actuado, como apelante Jacinto , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Paz Sánchez del Real Villar y defendido por el Letrado Sr. Aranzazu Gallardo Canales, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha uno de Julio de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Jacinto Como autor responsable penalmente de UN DELITO DE VIOLENCIA HABITUAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, previsto por el art. 173.2 del C. Penal , concurriendo la atenuante analógica prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN.

2. - La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La pena de privación de la tenencia y porte de armas por un tiempo de DOS AÑOS Y NUEVE MESES.

4.- Las siguientes prohibiciones, todas ellas por el tiempo de TRES AÑOS:

1°.- El acusado, Jacinto , no podrá aproximarse a menos de 500 metros de Fátima , su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en el que ella pueda encontrarse.

2°.- El acusado, Jacinto , no podrá comunicarse con Fátima por ningún medio, ni oral, ni por escrito, ni telemático, informático, o telefónico, ni mediante gestos visuales a distancia.

5.- E B.- Como autor responsable penalmente de UN DELITO CONTINUADO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GENERO, previsto por el art. 171.4 y 74 del C. Penal , concurriendo la atenuante analógica prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La pena de privación de la tenencia y porte de armas por un tiempo de DOS AÑOS Y TRES MESES.

4.- Las siguientes prohibiciones, todas ellas por el tiempo de DOS AÑOS:

1°.- El acusado, Jacinto , no podrá aproximarse a menos de 500 metros de Fátima , su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en el que ella pueda encontrarse.

2°.- El acusado, Jacinto , no podrá comunicarse con Fátima por ningún medio, ni oral, ni por escrito, ni telemático, informático, o telefónico, ni mediante gestos visuales a distancia.

5.- El abono de un tercio de las costas del proceso, incluidas las de la Acusación Particular.

C.- Como autor penalmente responsable de UN DELITO DE DAÑOS previsto por el art. 266.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante analógica prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Que indemnice a Fátima con la cantidad de 1.460'94 euros por los desperfectos causados en la motocicleta de su propiedad, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C

4.-Que abono de un tercio de las costas del proceso, incluidas las de la Acusación Particular.

Hasta la firmeza de la sentencia manténgase las medidas cautelares adoptadas por el juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz mediante auto de 22 de Mayo de 2006 ".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Jacinto , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la sentencia.

Se declara probado que " El acusado, Jacinto , contrajo matrimonio con Fátima en el año 1999. Desde el inicio de la vida matrimonial fueron frecuentes los episodios en los que el acusado iniciaba o provocaba discusiones con su esposa en. el curso de las cuales la insultaba. En un ambiente de insultos frecuentes por el acusado, seguidos de solicitud de perdón por él, la convivencia se fue deteriorando progresivamente hasta que a partir del año 2002, coincidiendo con el embarazo de Fátima , comenzaron las primeras acciones de violencia perpetradas por el acusado. Asi, durante la Navidad de 2002 el acusado mantuvo una discusión en el domicilio familiar en el curso de la cuál propinó una bofetada a Fátima . Posteriormente, también durante el embarazo, el acusado mantuvo una discusión en el domicilio familiar en el curso de la cual lanzó un cuchillo que fue a clavarse en un mueble de cocina. En una fecha no determinada, pero posterior al mes de Junio de 2004, tras haber llegado Fátima con su hijo al domicilio familiar, el acusado le dijo que "eres una hija de puta, me tienes hasta los cojones, lo que tienes que hacer es irte de casa y si no tienes dinero pues que te den por el culo y que lo dé tu padre", para, a continuación, romper los muebles del dormitorio del hijo menor de edad y lanzarlos por las escaleras de la vivienda. A partir del año 2005 el acusado comenzó a manifestar a Fátima su intención de que abandonara el domicilio familiar, de modo que en el mes de Mayo de 2005 Fátima le anunció que pensaba trasladarse al domicilio de sus padres, lo que provocó que el acusado le dijera "ya estás tardando en irte de mi casa, hija de puta", pero al ver que Fátima estaba embalando sus objetos personales en cajas, el acusado comenzó a propinar patadas a las cajas hasta romperlas, hechos perpetrados en el domicilio familiar. En el mes de Agosto de 2005, Fátima debía acudir a consulta de ginecología y le pidió al acusado que le acompañara y como ella le dijo al acusado que iban a llegar retrasados por su tardanza, le propinó una bofetada. Durante el otoño de 2005 Fátima le manifestó al acusado su intención de separarse, lo que motivó que muy frecuentemente el acusado le preguntara ""¿todavía estás aquí, hija de puta", "vete con el hijo de puta de tu padre", "ésta es mi casa, así que ya sabes lo que tienes que hacer, no pienses que te voy a dar u puto duro" e, incluso durante el mes de Octubre de 2005 la expulsó de su domicilio, yendo ella con su hijo a refugiarse a su coche. El conjunto de actitudes del acusado provocó que Fátima modificara su comportamiento, tratando de evitar que cualquier comentario suyo pudiera desencadenar alguna acción violenta del acusado, es decir que el acusado logró atemorizar continuamente a su esposa, hasta el punto de que durante el otoño de 2005 prácticamente no mantuvieran comunicación y pernoctaran en dormitorios separados, tratando Fátima de no conciliar el sueño ante el temor al estado en que pudiera regresar su marido al domicilio. Este conjunto de hechos quedaba enmarcado entre frecuentes discusiones en las que el acusado insultaba a Fátima y propinaba golpes a las puertas. Así, a partir del año 2002, coincidiendo con su embarazo, Fátima ha vivido en continua tensión, siempre alerta ante las reacciones del acusado, situación que fue empeorando con el paso del tiempo hasta finales del año 2005, de modo que Fátima no ha disfrutado de ningún tiempo de convivencia normalizada, al menos, en su relación conyugal con su esposo entre unos y otros episodios narrados. En el mes de Enero de 2006 Fátima decidió trasladarse al domicilio de sus padres. Aún separados de hecho el acusado, bien telefónicamente, bien cuando iba a recoger a su hijo menor de edad, aprovechaba para trasladar reiteradamente a Fátima frases como "te voy a hundir a ti y a tu familia, te vas a acordar de mí", episodios que extendieron durante los meses comprendidos entre Enero y Mayo de 2006.

Finalmente, el día 20 de Mayo de 2006 Fátima le reclamó la entrega al acusado de una motocicleta Hyosung, modelo Daelim 125, matrícula PE-....-IP , de su propiedad, de la que disponía el acusado, quién la dejó estacionada frente a las puertas del domicilio de los padres de Fátima , en Sonseca, para a continuación prenderla fuego, causando daños en la maleta, sillín y parte de la rueda trasera, así como en la placa de matrícula trasera.

Como consecuencia del conjunto de hechos, Fátima sufre trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo.

Los daños provocados en la motocicleta ascienden a 1.121'51 euros, si bien el coste total de reparación es de 1.460'94 euros.

SEGUNDO.- El acusado padece alcoholismo crónico, era consumidor ocasional de sustancias estupefacientes y un trastorno de personalidad mixto y evitativo, si bien no está suficientemente probado en qué medida reduce sus capacidad volitiva e intelectiva, ni está probado que tales capacidades se hallara afectadas por el consumo de alcohol u otra sustancias estupefacientes los días de perpetración de los hechos, ni estos han sido perpetrado a causa de la dependencia del acusado a las sustancias estupefacientes o alcohol.

El acusado carece de antecedentes penales. "

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el condenado por delito de violencia de genero, amenazas y daños, alegando como motivos de recurso: violación del derecho de presunción de inocencia y violación de principio acusatorio, aplicación indebida del art.266.1 C.p ., e inaplicación de las atenuantes de adición grave sustancias estupefacientes y alcohol como muy cualificadas.

Los primeros motivos, presunción de inocencia y principio acusatorio van limitados al delito de amenazas en el ámbito de violencia de Genero con carácter continuado, respecto del cual, el recurrente alega que no hay pruebas y que no se concretó en la acusación.

El escrito de Acusación del Ministerio Fiscal (folio 169) contiene la siguiente descripción del hecho imputado: el acusado desde enero de 2006 le ha dicho a su esposa, de quien se halla en trámites de separación legal, en numerosas ocasiones que le iba a hundir, y que se iban a acordar de él tanto ella como su familia.

En un principio, el escrito de acusación calificaba el hecho como amenazas leves (171.4y 5) Código penal y solicitaba la pena de un año de prisión y accesorias y prohibiciones.-

La Acusación Particular en su escrito de conclusiones calificaba por maltrato habitual y por daños, no haciéndolo por amenazas, ni simples ni continuadas.

En Conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó, con los mismos hechos, como delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar (art 171.4 y 5 y 74 C.p .).

Al margen de la prueba, cuya impugnación debe hacerse por el motivo del error, el recurso lo que plantea es que el acusado no tiene exacto conocimiento de los hechos que se le imputaban en relación al delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, por lo que estima vulnerado el principio acusatorio.

"El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4 , exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse" ( S.T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91 ). "Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa" ( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 y 14/2/95 ). ( S.T.S. 30-9-2009 )".

Desde el primer momento tuvo el acusado conocimiento de los hechos que presuntamente se le imputaban en relación a las amenazas. Así, ya en la primera declaración ante el Juzgado de Instrucción se refirió a este delito "negando haber insultado y amenazado a su esposa (folio 50). El escrito de acusación del Ministerio Fiscal ya imputaba amenazas a su esposa, en numerosas ocasiones desde enero de 2006 y transcribía en que consistían las amenazas, reputándolo como delito autónomo (folio 169).

En ningún momento, durante la instrucción, luego en el encartamiento (folio 125) y luego en la fase de plenario, pudo dudar el acusado sobre que tipo de delito se le imputaba y por qué hechos.

En la fase del Juicio Oral, también contesta al ser interrogado por los insultos.

Según esto, la sentencia respeta el principio acusatorio en cuanto no contempla hechos no contemplados en la acusación, ni condena por delito distinto. La homogeneidad entre el delito de amenazas y el delito continuado de amenazas (este último recogido ya en la calificación definitiva) es evidente, por lo que tampoco esa variación puede vulnerar el principio acusatorio.

En su vertiente de violación de la presunción de inocencia respecto de este delito, el motivo de apelación debe ser igualmente desestimado, porque la sentencia estima probado que durante Enero de 2006 y Mayo 2006 el acusado dijo reiteradamente a su mujer Fátima como "Te voy a hundir a ti y a tu familia, te vas a acordar de mi". Frase de claro contenido intimidatorio o amenzante que se han calificado como amenazas leves, que el Juez a quo tiene por probado en base a las declaraciones de Fátima , sostenidas, ausentes de motivación espurea y expuestas en el acto de la vista de forma sencilla, comedida, sin añadir detalles superfluos para impresionar y con evidente resonancia emocional en algunos instantes. Es decir, el Juez a quo cree a Fátima y dice por qué la cree, esto es, expone el razonamiento lógico que le lleva a dar por probado un hecho sin testigos ni vestigios. Reiteramos la doctrina jurisprudencial expuesta en la Sentencia sobre el valor de la declaración de la victima, y contrastamos que, en general, la declaración de Fátima se ajusta a la verdad, como lo demuestra que en todo "aquello que declara que ocurrió en episodios de violencia de genero durante los inicios de matrimonio, en los que de alguna manera hubo testigos estos corroboran con su testimonio en juicio lo que Fátima denunció, pese a que el acusado niega todo desde el principio.

Procede la desestimación del motivo del recurso.

SEGUNDO: Que se recurre la aplicación del art. 266.1 del Código penal en relación al delito de daños del art. 263 C.p .

Que el acusado quemó la motocicleta del Fátima es un hecho reconocido por el propio acusado desde la primera declaración.

El motivo de recurso no esta basado tanto en la aplicación del nº 1 del art. 266 (cometa el daño mediante incendio) porque la evidencia del hecho no deja lugar a dudas acerca del modo comisivo (quemó la moto), sino en relación a la propiedad de la moto, que incidiría en la exigencia del requisito del tipo(propiedad ajena).

Trató de probar el acusado que la moto era suya, pero el Juez a quo no lo ha tenido por probado, desprendiéndose más bien de las declaraciones del acusado (primero ante el Juez a quo en folio 50) que la esposa le pidió la moto, y el la pregunta que donde quería que se la dejara y luego le generó una venganza porque no le dejaba ver a su hijo, es decir, un acto contra la mujer ejecutado en "sus" bienes. En el acto del juicio se limitó a negar que hubiera quemado la moto y que cuando declaró en Instrucción estaba bebido.

No se ha probado que la motocicleta fuera propiedad del acusado y por ello, es daño en bien mueble ajeno, cometido mediante incendio, siendo acertada la calificación de juez a quo al aplicar el nº 1 del art. 266 en relación al 263 .

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que se recurre, por último, por inaplicación de la atenuante de drogadicción y alcoholismo como muy cualificada.

La sentencia acoge la atenuante analogía de adición al alcohol y el trastorno de personalidad mixto y evitativo, considerando que no se han probado, ni se ha intentado probar, la atenuante de intoxicación plena en relación a la misma eximente.

Ninguna diligencia se ha practicado en la instrucción tendente a ponerla de manifiesto ni sobre su incidencia en las capacidades intelectuales y volutivas, ni se dan los presupuestos de la atenuante 21.2 porque no se acredita grave adicción a droga o alcohol, que además es una atenuante orientada a la provisión de medios para satisfacer las adiciones (delitos patrimoniales) y en este caso estamos en presencia de un maltrato en el ámbito de la violencia de genero y daños, que no persiguen otra cosa que someter a la victima a la constante humillación de su condición de mujer.

Propuestas con carácter subsidiario en las conclusiones provisionales, ninguna prueba se practicó en torno a las atenuantes en el acto del juicio.

"Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial para la apreciación de cualquier circunstancia eximente o, en general, modificativa de la responsabilidad criminal, que el hecho que la motive esté tan acreditado como el hecho mismo criminoso, o bien que se infiera racionalmente de los que se estiman probados (cfr. SS. de 11 de febrero de 1987 , 16 de noviembre de 1989 , 18 de junio de 1991 , 18 de enero de 1993 y 2 de abril de 1998 , entre otras muchas), o bien que se infiera racionalmente de los hechos que se estimen probados; correspondiendo la prueba de la presencia de los presupuestos de la circunstancia eximente o atenuante a quien la alega. Y respecto de la circunstancia que ahora se plantea no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Y ninguna prueba existe de ello".

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jacinto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 1de Julio de 2010 en el Juicio Oral núm. 123/09 , del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe en Toledo a 9 de Noviembre de 2010.-