Sentencia Penal Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 52/2011 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apelación RP 52-11

Juzgado Penal nº 9 de Madrid

Juicio Oral 629-10

SENTENCIA Nº 113/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE).

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a once de Marzo de 2011.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 629/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid y seguido por delitos de robo con violencia e intimidación siendo partes en esta alzada como apelantes el Ministerio Fiscal y Luis Alberto , habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 13 de Enero de 2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO: Probado y así se declara que el acusado, Luis Alberto , con DNI número NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, ha cometido en la ciudad de Madrid los siguientes hechos entre los días 12 de agosto y 7 de septiembre de 2010:

1.- El día 12 de agosto de 2010, sobre las 20,00 horas, el acusado, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió a Loreto y Eduardo que se hallaban en la plaza del Rey de Madrid, y cogiendo del brazo al segundo, le sacó una navaja acercándosela a Eduardo exigiéndoles la entrega de cuanto de valor portaran; así y ante el temor generado, Loreto le entregó 50 euros y Eduardo 20 euros más, los cuales no han sido recuperados.

2.- Sobre las 00,20 horas del día 13 de agosto de 2010, , con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigió a Belen y Leticia , las cuales se encontraban sentadas en el bordillo de un portal en la calle San Lucas de Madrid, las exigió que le dieran los teléfonos móviles que llevaban , manifestándolas que, caso de no hacerlo, las pincharía, consiguiendo de este modo la entrega. El teléfono móvil perteneciente a Belen , marca Nokia 5800, ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 125 euros, y el de Leticia , marca Samsung Corbi, en la cantidad de 100 euros, no habiendo sido recuperados ninguno de los dos.

3.- El día 2 de septiembre de 2010, sobre las 21,30 horas, el acusado, con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigió a Araceli , Jacinta , y Victorio , los cuales se hallaban en la calle San Lucas de Madrid, haciendo fotos, y tras coger a Jacinta por el brazo, le exigió a Araceli que le entregara la cámara de fotos que portaba, manifestándola que tenía un "pincho" exhibiendo un objeto puntiagudo con un mango negro y algo punzante, siendo así que ante el temor generado, Araceli le entregó la cámara de fotos de su propiedad tasada en la cantidad de 200 euros, la cual no ha sido recuperada.

4.- Y asimismo, sobre las 20,15 horas del día 7 de septiembre de 2010, se dirigió hacia Desiderio y Jeronimo , los cuales se encontraban en los soportales de la calle Colmenares 4 de Madrid, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio les exigió la entrega de cuanto se llevase, diciéndoles que si no hacían lo que les decía les pincharía, entregándole Desiderio 45 céntimos de euro y un teléfono móvil, el cual ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 60 euros. Los efectos sustraídos no han sido recuperados.

En fecha 24 de noviembre de 2010, se procedió a ingresar en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 555,65 euros para hacer efectivas las responsabilidades civiles.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 10 de septiembre de 2010. "

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de los siguientes hechos:

1.- Dos delitos de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de instrumento peligroso de los Art. 237, 242-1, 2 y 3 del Código Penal (actual párrafo tercero y cuarto según la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ), concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21 párrafo quinto, a la pena por cada uno de los dos delitos, de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Dos delitos de robo con intimidación en las personas de los Art. 237, 242-1 y 3 , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21 párrafo quinto, a la pena por cada uno de los dos delitos, de un año y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Florencia en la cantidad de 50 euros, a Eduardo en la cantidad de 20 euros, a Belen en la cantidad de 125 euros por el teléfono móvil de su propiedad sustraído y no recuperado, a Leticia en la cantidad de 100 euros, por el teléfono móvil de su propiedad sustraído y no recuperado, a Araceli en la cantidad de 200 euros por la cámara de fotos de su propiedad sustraída y no recuperada y a Desiderio en la cantidad de 45 céntimos de euro y en la cantidad de 60 euros por el teléfono móvil sustraído y no recuperado, cantidades que devengarán los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Debiéndose aplicar la cantidad consignada al pago de las citadas indemnizaciones.

Practíquense anotación de la presente resolución en el sistema de registros administrativos de apoyo a la administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Se confirma y mantiene la situación de prisión provisional del ahora condenado en atención a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados."

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y el acusado Luis Alberto , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones el día 25 de Febrero de 2011 en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la vista oral y pública, que tuvo lugar el 7 de Marzo de 2011, quedando los autos pendientes de deliberación y fallo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Nos hallamos ante una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid por delitos de robo con violencia e intimidación , siendo así que en la parte dispositiva de la misma se condena al también apelante Luis Alberto como autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación con uso de armas y menor entidad de los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del C. Penal ( en su anterior redacción vigente en el momento de los hechos ), concurriendo la atenuante de reparación , a la pena de dos años y tres meses de prisión por cada uno de ellos. Igualmente se condena al mismo como autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación sin uso de armas y menor entidad de los artículos 237, 242.1 y 3 del C. Penal ( en su anterior redacción vigente en el momento de los hechos), concurriendo la atenuante de reparación, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión por cada uno de ellos.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación, de una parte el Ministerio Fiscal y de otra el propio acusado. El Ministerio Fiscal básicamente alega que es improcedente la aplicación del subtipo penal atenuado del artículo 242.3 del C. Penal ( en su antigua redacción), a los cuatro hechos por los que se condena al acusado e igualmente que es improcedente no aplicar el subtipo agravado del uso de armas del artículo 242.2 del C. Penal ( en su antigua redacción), respecto al hecho cometido el día 13 de Agosto de 2010.

Por su parte la defensa del acusado se alza en apelación alegando que el cómputo de las penas está mal efectuado y así en relación a los delitos de robo con violencia e intimidación con uso de armas y de menor entidad, la pena habría de ser de 1 año y 6 meses de prisión por cada uno y en relación a los delitos de robo con violencia e intimidación sin uso de armas y de menor entidad, la pena habría de ser de 1 año de prisión por cada uno.

Resolveremos, en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un - novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él"

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Toda esta doctrina del Tribunal Constitucional y su desarrollo posterior por nuestros Tribunales nos conduce de manera resumida y en el caso que nos ocupa, a la siguiente conclusión. Este Tribunal no puede alterar los hechos probados de la sentencia que nos ocupa , por aplicación del criterio jurisprudencial ampliamente expuesto líneas atrás. Es decir el principio de inmediación y la justificación que la Juez a quo ha dado en su sentencia sobre la prueba practicada, básicamente personal ( testifical), nos sitúa en esa imposibilidad constitucional de alterar los hechos probados, sobre todo si con ello se perjudicara la posición procesal del acusado, como pretende el Ministerio Fiscal.

Hemos de partir, por tanto de la intangibilidad de los hechos probados. Con dicho punto de partida, por tanto, no podemos acoger el recurso de apelación del Ministerio Fiscal en cuanto a considerar que en el hecho del 13 de Agosto de 2010 se empleara un arma o instrumento peligroso por parte del acusado. La Juez de lo Penal no lo apreció así, lo hizo basándose en la prueba practicada y por tanto es inviable rectificar tal extremo. El recurso del Ministerio Público ha de ser desestimado en dicho extremo.

Ahora bien, como hemos indicado, no sólo el Ministerio Fiscal recurre en apelación para tratar de incluir en el hecho del 13 de Agosto de 2010 el uso de armas, sino que se muestra en desacuerdo con una cuestión meramente jurídica y no de hecho, como es la apreciación del subtipo penal del artículo 242.3 del C. Penal en relación a todos los hechos delictivos por los que se ha considerado autor al acusado.

Si nos acogemos a la anterior doctrina constitucional expuesta, la mera calificación jurídica de los hechos, sin alterar los mismos, sí es susceptible de corrección por parte del Tribunal del orden superior, pues no se altera el principio de inmediación, se respetan los hechos probados, que se han basado en una apreciación de la prueba personal directa por parte del Juzgado de instancia y no se ha generado indefensión alguna. Por si acaso y para mayor garantía del acusado, se llevó a cabo vista oral ante este Tribunal con participación en la misma del acusado.

En definitiva, partiendo, como hemos señalado, del respeto a los hechos probados, no coincide el criterio de este Tribunal con el expuesto en la Sentencia de la Ilma. Sr. Magistrada del Juzgado de lo Penal y, al entender de esta Sala, la calificación correcta jurídica de los hechos pasa por no apreciar la concurrencia del subtipo penal atenuado de la menor entidad en los cuatro delitos que nos ocupan, es decir se ha infringido la ley al aplicar indebidamente el artículo 242.3 del C. Penal ( en su anterior redacción vigente en el momento de los hechos).

En efecto reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que arranca de Sentencia de 21.11.97 , recoge la posibilidad, que en la propia sentencia del Alto Tribunal se califica como "excepcional", de aplicar el subtipo agravado del uso de armas del artículo 242.2 del C. Penal ( en su antigua redacción) , en combinación con el subtipo atenuado del artículo 242.3 del C. Penal . Dicho criterio jurisprudencial ha sido recogido en Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 27.2.98 y al mismo han seguido varias Sentencias que lo refrendan, como por ejemplo la de 30.4.98 , la de 16.7.01 ; 28.7.00 ; 13.10.01 ,...., hasta nuestros días, insistiendo no obstante todas ellas en el carácter excepcional de dicha compatibilidad, pues cuesta mucho encajar el concepto de "uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare", con el concepto de "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y demás circunstancias del hecho".

Para la apreciación, en general del tipo penal atenuado del artículo 242.3 del C. Penal , nuestro Tribunal Supremo acude , como criterios a tener en consideración:

La menor entidad de la violencia o intimidación

El lugar donde se roba

El número y forma de actuación del sujeto activo

El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa

El valor de lo sustraído

El arma utilizada

La juventud del agresor ....

Proyectada dicha doctrina general sobre los casos que nos ocupan, aprecia este Tribunal la imposibilidad de aplicar el tipo penal atenuado en los cuatro hechos delictivos que nos ocupan. Veamos.

Partiendo de los hechos probados tenemos los hechos cometidos el día 12 de Agosto de 2010 y el día 2 de Septiembre de 2010. En los hechos probados y en relación a dicho dos días, se recoge que el acusado asaltó a dos personas en cada uno de ellos, exhibió una navaja y no quedó ahí su acción, sino que cogió del brazo a una de las víctimas y le aproximó la navaja en actitud más que amenazadora. El hecho del 2 de Septiembre de 2010 es muy parecido. En este caso las víctimas son dos chicas jóvenes y un tercer varón también joven. Igualmente en este caso se exhibe un arma y existe un contacto físico pues el acusado cogió del brazo a una de las jóvenes.

Es decir en ambos casos tenemos un asalto violento en plena calle, existe un uso operativo del arma, no sólo un uso intimidatorio y existe contacto físico. En ambos casos existe despojo total de los bienes que llevaban los perjudicados. Francamente resulta incongruente, incoherente y contradictorio, apreciar "la menor entidad" del robo cometido, cuando el mismo recae sobre personas jóvenes, indefensas, se utiliza un arma de manera operativa, existe un contacto físico y un consecuente despojo de los bienes que se llevaban.

Nuestro Tribunal Supremo, a título de ejemplo, ha apreciado el tipo penal atenuado de la menor entidad en situaciones de intensidad intimidatoria mucho menor. Así Sentencia de 12.11.98 lo aprecia cuando la intimidación se hizo con el palo de una fregona. Sentencia de 20.5.00 cuando se produce un mero empujón. Sentencia de 5.3.99 cuando la sustracción se produce tras una riña entre jóvenes. Sentencia de 6.3.99 cuando el despojo del bien se produjo con predominio de la fuerza bruta frente al descuido, pero sin demasiada agresividad ( coger el móvil directamente de las manos de la víctima,...).

Como vemos son situaciones muy diferentes a la que nos ocupa. Es deber de Jueces y Tribunales ponerse en el papel del perjudicado por el hecho delictivo, pues en definitiva el legislador si castiga estas conductas es por lo que implican de vulneración de bienes jurídicos de la víctima. El delito de robo con violencia e intimidación afecta al bien jurídico del patrimonio, pero, sobre todo, afecta al bien jurídico de la integridad física, de la seguridad , de la tranquilidad y de la libertad. La integridad física se ve afectada por el quebranto físico que se puede producir cuando alguien aproxima una navaja al cuerpo de otra persona. La tranquilidad se ve afectada pues nadie pasa por el trance de ser atracado sin sufrir una profunda alteración y el de la libertad porque el recuerdo y el temor a un nuevo ataque hace que la víctima, sobre todo en los primeros meses tras el asalto, sienta un lógico temor a salir sencillamente de casa. Es por ello que la pena para este tipo de delitos es relativamente elevada.

En cuanto a la cuantía de lo sustraído ciertamente la misma no era muy elevada, pero tampoco escasa. En la actualidad casi nadie lleva en el bolsillo demasiado dinero suelto, por la comodidad del uso de las tarjetas de crédito y por ello el acusado llegó a apoderarse de bienes que llevaban las víctimas, como eran una cámara de fotos y los móviles, lo que afecta también al bien jurídico de la dignidad e incluso el de la intimidad. Finalmente no estamos hablando de un solo asalto, sino de cuatro consecutivos en un periodo de tiempo muy corto y en lugares no muy alejados, lo que igualmente contraviene la idea de la "menor entidad".

En cuanto a los hechos cometidos los días 13 de Agosto de 2010 y 7 de Septiembre de 2010, respecto a los cuales no se ha acreditado el uso de armas, igualmente considera este Tribunal inviable la apreciación de la menor entidad. Además de las consideraciones anteriores , en la medida en que también son aplicables a los hechos de los días 13 de Agosto y 7 de Septiembre, el no uso operativo del arma, se "compensa", en lo negativo con el hecho de que estos dos últimos asaltos se producen, en un caso en plena madrugada y en otro con escasa luz como corresponde a las 20,15 horas de primeros de Septiembre. En ambos casos los asaltos se producen en situaciones en las que las posibilidades de defensa o huída de las víctimas son nulas, pues en un caso el asalto es en un portal y en otro en unos soportales. Es decir las posibilidades de que otros ciudadanos acudan en defensa de las víctimas son escasísimas. Las posibilidades de que las víctimas huyan o eludan la acción depredadora, también muy escasas y todo ello abona la imposibilidad, racional y sensata, de aprecia la "menor entidad", que dada la gravedad de los hechos cometidos resultaría incluso sarcástica.

Es por ello que procede estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, de tal modo que se condenará al acusado como autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación con uso de armas del artículo 237, 242.1 y 2 del C. Penal ( en su redacción vigente en el momento de los hechos) , concurriendo en ambos casos la atenuante de reparación, a la pena de tres años , seis meses y un día de prisión por cada uno de ellos y accesorias, siendo dicha pena la mínima prevista en la legislación vigente. Igualmente se condenará al acusado como autor de otros dos robos con violencia e intimidación del artículo 237 y 242.1 del C. Penal ( en su anterior redacción vigente en el momento de los hechos) , concurriendo la atenuante de reparación, a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos y accesorias, que igualmente es la pena mínima prevista en la legislación vigente.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia impugnada recurrió también en apelación la representación letrada del acusado. Dicho recurso de apelación tenía un enfoque meramente técnico, por cierto muy acertado, pues consideraba la defensa, con buen criterio, que de apreciarse el tipo penal atenuado del artículo 242.3 del C. Penal ( en su anterior redacción), la pena para los delitos de robo con violencia e intimidación con uso de armas , estaba mal calculada. No le faltaba razón a la defensa, si en verdad se hubiera mantenido el criterio jurídico expuesto en la sentencia impugnada respecto a la existencia del tipo penal atenuado de "menor entidad".

Ahora bien , en la medida en que, conforme lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, no es de aplicación dicho tipo penal atenuado, la alegación impugnatoria de la defensa carece de eficacia y ello porque se impondrán al acusado en esta sentencia las penas mínimas conforme la correcta calificación jurídica de los hechos probados. El recurso de apelación de la defensa debe ser desestimado.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 13 de Enero de 2011 , dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral nº 629/10 , revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a Luis Alberto como autor de dos delitos de robo con violencia o intimidación con uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 2 del C. Penal ( en su anterior redacción), concurriendo la atenuante de reparación del mal , a la pena de tres años , seis meses y un día de prisión por cada uno de ellos, accesorias y costas , y como autor de otros dos delitos de robo con violencia o intimidación del artículo 237 y 242.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante de reparación, a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos , accesorias y costas. Se aplicará al penado el límite del artículo 76 del C. Penal ( triple de la máxima pena impuesta). Se mantienen el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia impugnada. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.