Sentencia Penal Nº 113/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 687/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00113/2012

ROLLO DE APELACION Nº : 687/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 27 de los de Madrid

JUICIO ORAL Nº : 74/2010

JUZGADO DE VSM Nº : 3 de los de Madrid

DP Nº : 307/ 2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos

(Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Doña Ana María Pérez Marugán

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 113/12

En la Villa de Madrid, a 9 de febrero de 2012.

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña Ana María Pérez Marugán, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 687/2011 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral número 74/2010, del Juzgado de lo Penal número 27 de los de Madrid, por supuesto delito de amenazas, quebrantamiento y una falta de vejaciones, así como un delito de Violencia de Género y Violencia de Género habitual, en el que han sido partes como apelantes Don Romualdo y Doña Almudena , representados respectivamente por la Procuradora de los Tribunales Doña ANA I.RODRIGUEZ BARTOLOME y el Procurador de los Tribunales D.MANUEL LANCHARES PERLADO; y defendidos respectivamente por el Abogado D.JOSE MANUEL RODRIGUEZ DIAZ y DÑA. SILVIA QUILES MARTIN, así como el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 8 de marzo de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Romualdo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, mantuvo una relación de pareja con Almudena desde el año 1999 hasta Septiembre de 2005, empezando a convivir en el año 2003, en el que le arrojó un barreño con un vaso dentro que le provocó una otitis, por las noches la amarraba con una cuerda a un picaporte para que no se fuera con otro hombre, entre Diciembre de 2004 y Julio de 2005, en el que estaba embarazada, la obliga a mantener relaciones sexuales, a principio de 2005 le arrojó un hacha, en Julio de 2005 le impidió realizarse un exudado vaginal mandado por el ginecólogo para evitar infecciones en el parto y finalizada la convivencia la llamó o envió mensajes telefónicos desde el número 605.153.320, el 3 de septiembre de 2007, dos veces; el 4 de Septiembre de 2007, cuatro veces; una vez el 5 de Septiembre de 2007; una vez el 16 de Septiembre de 2007; y una vez del 28 de Octubre de 2007.

El día 13 de Mayo de 2005, en hora indeterminada, cuando se encontraban cerca de la casa de unos familiares en el Poblado de Pitis, comenzaron una discusión el curso de la cual, el acusado con ánimo de menoscabar la integridad física de Romualdo , le dio un golpe en la cara, que le ocasionó artritis postraumática de articulación temporomandibular dcha., que precisó de una asistencia facultativa, tardando en curar 10 días, sin impedimento.

En Septiembre de 2005 cuando se encontraban en el domicilio familiar sito en Navalagamella (Madrid), en el curso de una discusión, después de tirar a su hijo recién nacido encima de una cama, la empotró contra un armario, la cogió del cuello y le dio un bofetón sin que conste lesión.

No ha quedado probado que sobre las 7Ž59 horas del día 6 de Noviembre de 2006, el acusado desde su teléfono NUM000 , mandara un mensaje al teléfono de la Sra. Almudena donde le dijera "fóllatelo bien, pero rápido. Que las putas como tu tienen poca vida" y que sobre la 1Ž31 horas del día 13 de Enero de 2007, desde ese mismo teléfono le enviara un mensaje sobre las 22Ž 28 horas del día 26 de Enero de 2007, diciéndole "menuda zorra, estas por ahí con otro, yo esperándote, coge el teléfono o te jodo a más no poder" o que el día 23 de Febrero de 2007 le hubiera mandado "te voy a rebanar el pescuezo y a matar".

Con fecha 24 de Febrero de 2007, el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid dictó un Auto por el que prohibía al acusado acercase y comunicar con Almudena , hasta que recayera resolución firme que pusiera fin al procedimiento, el cual le fue notificado en legal forma el 10 de Julio de 2008."

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

"FALLO: Absuelvo al acusado Romualdo , de una falta continuada de vejaciones Injustas, de un delito continuado de Amenazas y de un delito continuado de Quebrantamiento de medida cautelar, que se le imputaban, con declaración de las costas de oficio.

Condeno al acusado Romualdo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de violencia de género habitual, de un delito de violencia de género y un delito de violencia de género ya definidos, a la pena,

Por el delito de VIOLENCIA DE GÉNERO HABITUAL, prisión de un año y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años y prohibición de acercarse a menos de 500 metros. A Almudena , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente y de comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de cuatro años;

Por el delito de VIOLENCIA DE GENERO, la pena de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de acercarse a menos de 500 metros. A Almudena , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente y de comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de dos años;

Y por el delito de VIOLENCIA DE GÉNERO, la pena de prisión de diez meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de acercarse a menos de 500 metros. A Almudena , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente y de comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de tres años. Pago de costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Debiendo indemnizar a Almudena en la cantidad de 300 € por los días que tardó en curar, con aplicación a estas cantidades del legal interés prevenido en el art.576.1 LEC ".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación el condenado Romualdo y la víctima Almudena , que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Romualdo encabeza su recurso bajo una única rúbrica, que denomina error en la apreciación de la prueba y vulneración de principio constitucional. Sin embargo, la lectura de sus alegaciones permite diferenciar los siguientes motivos de apelación:

Error en la apreciación de la prueba y vulneración de principio constitucional de inocencia.

En su alegato cuestiona el apelante con carácter previo la indefensión sufrida por la falta de concreción de los hechos objeto de acusación tanto en el escrito de acusación fiscal como de la acusación particular, en cuanto se refieren siempre a hora o fecha indeterminada, sin mayor precisión.

A ello añade el cuestionamiento de la valoración probatoria otorgada en la Sentencia a quo al testimonio de la víctima. Considera el apelante que existe un absoluto resentimiento entre las partes, lo que privaría de credibilidad subjetiva a este testimonio. Estima que no es verosímil y poco coherente. Y alega que está lleno de ambigüedades, resultando dudosa su veracidad. A ello adiciona que, mientras que en la Sentencia se mencionan y valoran los testimonios de la víctima y de sus padres y hermana, no se toma en consideración el testimonio de otro de los testigos, Ramón, que fue "un testigo directo de la vida de Romualdo y de Almudena ".

Indebida aplicación del art. 173.2 CP . Argumenta el apelante que la reforma del art. 171.3 CP verificada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, entró en vigor el día 1 de octubre de 2003. Al no precisarse temporalmente los hechos que tuvieron lugar en 2003, no cabría aplicar sin justificación alguna este tipo penal, ni tampoco aplicar la pena en su mitad superior, en cuanto debería aplicarse la norma más favorable al reo.

Por los mismos razonamientos, considera el apelante que tampoco cabría aplicar la habitualidad que establece el art. 173.2 CP por la falta de concreción de los hechos. Para obtener el juicio de certeza sobre este requisito deben probarse los hechos concretos que revelen tal dato, lo que en este caso no habría ocurrido.

Existencia de dilaciones indebidas. Considera el apelante que en caso de existir condena, procedería aplicar la atenuante contenida en el art. 21.6 CP al haber existido una dilación extraordinaria o indebida en la tramitación del procedimiento no atribuible al propio inculpado y que no guarda proporción con la complejidad de la causa

Por su parte, la recurrente Almudena sustenta su recurso en vulneración del art. 24 CE por omisión, error manifiesto y material de la prueba practicada en el plenario.

Considera la apelante que la Sentencia que se recurre debió haber declarado probado el delito de amenazas del art. 171.1 y 74 CP y falta continuada de vejaciones injustas del art. 71.4 CP , por cuanto concurren pruebas de cargo suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consistentes en: la propia declaración de la víctima, las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario, y la declaración del propio acusado en que reconoce que fue él mismo quien envió los mensajes.

Por otra parte, en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar, la apelante entiende que el acusado sí tenía conocimiento de la existencia de la medida cautelar de alejamiento solicitada, por lo que las conclusiones alcanzadas en la Sentencia recurrida son todo punto erróneas.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, lo que el acusado en definitiva alega es que, de dictarse una sentencia condenatoria en este proceso, se vulneraría el principio de presunción de inocencia plasmado legalmente en el art. 24 CE .

En este sentido, una vez más es preciso recordar que las únicas pruebas que desvirtúan la presunción impropia de inocencia que ampara a todo acusado son aquéllas que se practiquen con observancia estricta de las garantías procesales (esto es, dentro de las solemnidades del Juicio Oral y con acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, contradicción, igualdad y dualidad de partes, inmediación y aportación de pruebas por las mismas), y de las que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado ( SSTC 31/1981 , 101/1985 , 80/1986 , 82/1988 , 254/1988 , 44/1989 y 3/1990 , entre otras, y SSTS de 14 de octubre de 1986 y 6 de febrero de 1987 ).

Es claro que no se puede valorar la prueba inexistente, ni partir de meras conjeturas o sospechas hacia el juicio de culpabilidad que implica todo pronunciamiento condenatorio. Esto no significa que al Tribunal le esté vedado emitir un juicio de culpabilidad que no esté edificado sino sobre pruebas directas; antes al contrario, es plenamente legítimo construirlo -ver en este sentido la doctrina que contienen las SSTC de 21 de octubre de 1985 y 17 de diciembre de 1985 ) -mediante deducciones o inferencias lógicas que, tomando como base pruebas meramente indiciarias, llevan racionalmente a la convicción de que la inicial presunción de inocencia ha quedado destruida.

De la misma forma debe recordarse que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español rige, tal y como recoge el art. 741 LECRrim, el principio de libre valoración de la prueba. Ello significa que el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción "iuris tantum" de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, en nuestro caso de la Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia, tal y como señala la STC de 13 de mayo de 1987 .

Por otra parte, también conviene recordar que, como indica reiterada jurisprudencia del TS (por todas, STS de 28 de octubre de 2000 ), las manifestaciones de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

Los hechos objeto de acusación deben ser analizados a la luz de la anterior doctrina.

Hechos constitutivos de delito de violencia de género habitual.

No puede atenderse la alegación que se hace de que no existen pruebas determinantes de la condena que la sentencia impone al acusado ya que, para formar su convicción sobre la forma en que se han desarrollado los hechos correspondientes a este delito, la Juez de lo Penal dispuso como material probatorio (que valoró en la sentencia, explicando cómo llegó a formar su convicción) de la declaración de la víctima, que narró con detalle cómo se produjeron los distintos hechos e identificó plenamente al acusado como su autor. Y junto a este testimonio, dispuso de una serie de determinantes elementos periféricos de corroboración que permiten establecer con rotundidad la existencia objetiva de los hechos objeto de acusación.

La Juez a quo analiza cuidadosamente el testimonio de la víctima, razonando que no se aprecia resentimiento y por tanto pérdida de credibilidad, que la imputación es persistente y no incursa en contradicciones ni ambigüedades, y que no hay razones para dudar de su credibilidad.

En segundo lugar, contrasta su testimonio con datos periféricos que permiten confirmar la verosimilitud de lo declarado:

En primer lugar hay hechos que son reconocidos palmariamente por el acusado (lanzamiento de barreño con agua y un vaso; o remisión de los mensajes y realización de las llamadas)

En segundo lugar constan pruebas documentales que acreditan la realidad de mensajes y llamadas de contenido amenazante.

En tercer lugar hay pruebas documentales que acreditan la realidad de otros hechos y que resultan compatibles con la versión de la víctima (documentos médicos relativos a la necesidad de ciertas pruebas ginecológicas).

En cuarto lugar hay episodios reconocidos por el propio acusado (existencia de los mensajes y llamadas), aunque busque a los mismos o proporcione alguna explicación alternativa no creíble.

En quinto lugar, finamente, hay testigos de referencia, cuyo testimonio ha sido también valorado convenientemente por la Juzgadora.

La Juez, finalmente, no se limita a identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían en este testimonio, sino que también consideró expresamente la prueba de descargo, explicitando las razones por las cuales no se creyó el testimonio del acusado, que afirmó hechos contrarios o excluyentes.

Ello tiene singular importancia. Como indica la STS 1472/2010, de 19 de marzo , el contenido de una testifical que supere el triple filtro indicado (credibilidad, verosimilitud y persistencia), no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. "Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos".

Ello se debe a que, obviamente, la credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Lo que debe justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso. Adquiere pues similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

Y en este caso, como se ha indicado, la Juez a quo respetó este canon. Analizó también la versión de los hechos facilitada por el acusado, rechazándola por su falta de verosimilitud, y por la contundencia de los elementos objetivos de corroboración de la versión de la víctima. Fue así como llegó a la conclusión de la validez inculpatoria del testimonio de la víctima.

Es claro, por tanto, que sí existió en relación con este delito prueba directa, de cargo, practicada en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, que fue tomada en consideración por la juzgadora de instancia para fundamentar su convicción. Por tanto debe acogerse su criterio, ya que no consta como desmedido o contrario a la lógica o a las reglas de la experiencia humana, a falta de la impresión subjetiva y de propia mano que produce el principio de inmediación y el contacto directo con los protagonistas de los hechos, que ahora tiene lugar de modo distinto cuando las partes se valen de defensores que informan por ellas. De ahí que se acepte el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, desestimándose, como se anticipó, el motivo primero y único del recurso.

Hechos constitutivos del primer delito de violencia de género.

La conclusión es la misma en relación con el primero de los delitos de maltrato del art. 153.1 CP .

En este caso, como en el anterior, la Juez a quo toma en consideración la declaración de la víctima como testimonio válidamente inculpatorio. Y cuenta con un poderoso elemento objetivo de corroboración: el informe médico (y luego el informe forense que evalúa el anterior), que pone de manifiesto que efectivamente la víctima fue atendida el día de hechos de ciertas lesiones compatibles exactamente con el relato de hechos que facilitó desde el primer momento y en el que persistentemente se ha venido ratificando desde entonces.

Hechos constitutivos del segundo delito de violencia de género.

La situación es distinta en este caso. La Juez a quo también se sustenta en la declaración de la víctima para reputar probados los hechos que tuvieron lugar en septiembre de 2005 (arrojar a un recién nacido en la cama, empotrar a la víctima contra un armario, cogerla del cuello y darle un bofetón). Pero en este caso no existe el más mínimo indicio complementario. De hecho, el FJ 2 de la Sentencia recurrida se centra en el delito de maltrato anteriormente analizado (hechos que tuvieron lugar el 13 de mayo de 2005), y en absoluto se refiere de modo específico al segundo episodio. Se soslaya cualquier análisis particular o valoración del testimonio de la víctima en relación con estos hechos, se omite cualquier referencia a la existencia de posibles elementos de corroboración de su versión, y no se contrasta con la versión facilitada de contrario para valorar la calidad de los datos.

En este caso, por tanto, el fallo condenatorio presenta un déficit tanto de expresión de su fundamento como de racionalidad, al no haber sido valorados expresamente los elementos de corroboración de la declaración de la víctima ni haber sido considerada expresamente la prueba de descargo. Procede pues, en este caso, estimar el motivo de apelación y revocar la Sentencia apelada en este punto, absolviendo al apelante del delito de violencia de género del art. 153.1 CP correspondiente a los hechos que tuvieron lugar en septiembre de 2005.

A los efectos que ahora interesan, por último, carece de relevancia la alegación de indefensión planteada por el apelante por razón de la concreción de los escritos de acusación por utilizar expresiones tales como "en hora indeterminada" o " en fecha indeterminada pero en invierno de 2005". No hay tal. Cada uno de los episodios objeto de acusación está perfectamente caracterizado y es conocido perfectamente por el apelante, habiendo tenido la ocasión de declarar, de pronunciarse y de defenderse en relación con cada uno de ellos.

Una última cuestión plantea el recurrente en este motivo del recurso. Se queja de que la Sentencia de instancia no ha llevado a cabo una valoración del conjunto de la prueba practicada, en cuanto no ha realizado referencia ni realizado valoración alguna del testimonio de uno de los testigos de la defensa, el sacerdote presidente de una ONG que ha estado prestando asistencia social en el poblado donde la pareja residía y que les conocía a ambos hasta el punto de haber estado presente en el parto de su hijo. Ello es cierto. Sin embargo, el visionado del video del juicio permite comprobar que el testigo afirmó reiteradamente que en ningún momento tuvo el más mínimo conocimiento de la existencia de un cuadro de malos tratos, ni por percepción propia ni por referencia de la víctima o de algún otro de los familiares de cualquiera de los miembros de la pareja. Es claro, pues, que nada pudo aportar al esclarecimiento de los hechos ni el contraste con su testimonio permitía validar ni refutar la calidad de los datos suministrados a través de los restantes medios de prueba.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso plantea la indebida aplicación del art. 173.2 CP . Argumenta que no estando algunos hechos definidos temporalmente, no es posible saber si tuvieron lugar antes o después de la entrada en vigor de la redacción aplicada del art. 173.2 CP , que se produjo el 1 de octubre de 2003.

El motivo debe ser desestimado. Aunque en alguno de los hechos individualizados declarados probados no existe una ubicación temporal precisa y definida, lo cierto es que los malos tratos habituales por los que se les acusa y condena se produjeron entre los años 2004 y 2005, en que estaba en vigor la norma aplicada. Únicamente podría suscitarse alguna duda en relación con el primero de ellos (que habría tenido lugar en el invierno de 2003) por su falta de ubicación temporal específica, pero es claro que la mínima concreción existente permite ubicarlo como poco a finales de diciembre de 2003, en que la ley ya estaba en vigor.

CUARTO.- El último motivo del recurso del apelante plantea la vulneración de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE ), al no haberse estimado la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Se aduce que del examen de las diligencias se puede observar que existió una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento no atribuible al propio inculpado y que no guarda proporción con la complejidad de la causa, como lo evidencia que se iniciase en febrero de 2007 y que la vista oral se produjera cuatro años después, el día 3 de marzo de 2011.

El motivo que ahora se plantea es una cuestión nueva, para nada alegada durante el procedimiento. Con carácter general la inadmisión de cuestiones nuevas es una garantía del principio de contradicción y una forma de interdicción de la indefensión. El ámbito del recurso no alcanza a cuestiones nuevas que pudieron plantearse temporáneamente pues ello obligaría a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción, por lo que, de admitirse, supondría evidente indefensión para las demás partes, al ser una alegación, en todo caso, extemporánea.

Ahora bien, el TS (SS. 707/2002 de 26 de abril , y de 12 de diciembre de 2011 [Recurso 10852/2010 ]), tiene establecidos dos clases de excepciones a este criterio: "en primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor"

Procede, en consecuencia, analizar la posible concurrencia de la referida atenuante de dilaciones indebidas, incorporada al CP por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en el art. 21 : "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En estos casos la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. El propio TS (por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo ), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( SSTC 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero ).

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones ( STS 1497/2002, de 23 septiembre ), que, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

En este caso el penado no explicita los tiempos de paralización concretos que puedan tomarse en consideración para evaluar la falta de justificación. Ni acredita qué concretos perjuicios se le originaron, además del implícito en calidad de zozobra y desazón por la pendencia del proceso. Ello excluye, desde luego, que pueda aceptarse que las dilaciones adquieran la entidad suficiente para atenuar en grado de muy cualificada.

Ahora bien, hay algo elemental. En este caso los hechos que se enjuician tuvieron lugar en el año 2005 y se denunciaron en febrero de 2007. Sin embargo, no fueron enjuiciados hasta marzo de 2011, máxime cuanto totas las diligencias de investigación, por otra parte nada compleja, habían finalizado en octubre de 2009. No es de recibo que la instrucción (incluida la fase intermedia) se dilatara casi tres años, o que se haya tardado, por causas no imputables al apelante, un año y medio más en celebrar el juicio oral. Obsérvese que la propia denunciante impulsó la marcha del proceso tras prácticamente un año de paralización, en aras a evitar la prescripción de la acción. En estas circunstancias se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP .

QUINTO.- La apelante Almudena , por su parte, interpone un único motivo de recurso. Considera que debía haber sido condenado el acusado adicionalmente como autor de un delito continuado de amenazas ( arts. 171.4 y 74 CP ) y una falta de vejaciones injustas ( arts. 620.2 y 74 CP ), así como también como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ( art. 468 CP ).

Considera en primer lugar que el apelante debía haber sido condenado por un delito continuado de amenazas y una falta de vejaciones injustas en cuanto existía prueba de cargo válidamente practicada que lo acreditaba, que no ha sido tomada en consideración (y ni siquiera ha sido valorada) en la Sentencia condenatoria. Concretamente la declaración de la víctima, la de otros testigos (madre y hermana de la víctima) y la del propio condenado, que habría reconocido la titularidad de la línea telefónica y la autoría de los mensajes enviados.

Lo cierto es, sin embargo, que la Juez a quo analiza y valora ampliamente a lo largo de toda la resolución judicial las declaraciones sumariales de la perjudicada (folios 1, 5, 23 a 26, 162 a 164, 360, 401, 406 a 409, 417, 418, 429, 437, 470, 471, 482 y 495 a 497) las del acusado (folios 956 a 958 referidos por la apelante) y las de las testigos referidas. Y también toma en cuenta y pondera las pruebas documentales obrantes en autos (en este caso la certificación emitida por el operador telefónico).

Lo que ocurre es que no alcanza las conclusiones que pretende la apelante. Probablemente porque en esa declaración el condenado afirmó que los mensajes que se le leyeron (sin que conste en la declaración a cuáles se refiere) eran suyos, pero también afirmó que la relación finalizó en septiembre de 2007 y que es desde entonces cuando le envió mensajes y llamadas a la apelante, mientras los mensajes que ahora nos ocupan se enviaron con anterioridad. Ello genera dudas en cuanto a qué mensajes reconoce como propios, si los referidos en el FJ 3 (enviados desde el NUM000 ) o los referidos en el FJ 4, que envió en septiembre y octubre de 2007 (desde el 605153320). Estas dudas se acrecientan al haber quedado acreditado que la primera de estas líneas había causado baja en el operador y no consta el tráfico de llamadas interesado.

Es probable que por estas razones la Juez a quo sí haya admitido y declarado probado que las llamadas y mensajes referidos en el FJ 4 "fueron realizados desde el teléfono del acusado al de la Sra. Almudena " y haya incorporado tales hechos como prueba al delito de violencia de género habitual, mientras que, en relación con los mensajes enviados desde el NUM000 , que constituían el soporte fáctico del delito de amenazas y falta de vejaciones que ahora echa de menos la apelante, no los haya considerado probados por la existencia de dudas razonables en cuanto a su realidad.

La aplicación del principio in dubio pro reo que hace la juzgadora en este caso resulta incuestionable. Es claro que se realiza una valoración del resultado o contenido integral de la prueba, pero también lo es que, al hacerla, se generan dudas sobre la realidad de los hechos. Estas dudas son razonables, a la vista de las pruebas practicadas A pesar de esta actividad probatoria no hay una convicción plena sobre la concurrencia de los presupuestos del juicio de imputación, por lo que debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad. El submotivo primero de la apelante debe, en consecuencia, desestimarse.

Por su parte, en relación con el supuesto delito de quebrantamiento de medida cautelar, la apelante realiza un serie de suposiciones en función de determinadas actuaciones que el condenado habría realizado el mismo día en que la medida de alejamiento fue adoptada. El condenado habría dejado unos mensajes de voz sobre la recogida del menor que concuerdan con lo acordado como medida de carácter civil en el Auto estableciendo la orden de protección. Este comportamiento permite suponer, según la apelante, que el condenado conocía tal medida y, por tanto, que sí le fue notificada la medida de alejamiento solicitada.

Es posible. Pero también lo es que no fuera así. Y el hecho objetivo es que el Auto le fue notificado, como indica la Sentencia apelada, el día 10 de julio de 2008 . Existen pues, indicios contradictorios. Y, al valorarlos se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos y de la existencia de elementos psicológicos. En tal situación, resulta también de indudable aplicación el principio in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, y procede absolver. Este submotivo del recurso, pues, también debe ser rechazado.

SEXTO.- A la vista de la estimación parcial del recurso del apelante, procede revocar parcialmente la Sentencia apelada, al siguiente tenor:

A) Procede confirmar la absolución del acusado por la falta continuada de vejaciones injustas, el delito continuado de amenazas y el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, así como el pronunciamiento indemnizatorio.

B) Debe revocarse la condena por el segundo delito de violencia de género, absolviéndole con todos los pronunciamientos favorables.

C) Se confirma la condenar a al acusado como autor de un delito de violencia de género habitual previsto y penado en el art. 173.2 y 3 CP , si bien en este caso, al concurrir la circunstancia atenuante anteriormente definida, procede imponer la pena en su mitad inferior ( art. 66.1 CP ), procediendo determinarla, en función de las restantes circunstancias concurrentes en el caso, las circunstancias personales del condenado, la gravedad de los hechos y la peligrosidad externada en su conducta, en un año y tres meses de prisión y accesoria, privación del derecho a tenencia y porte de armas durante dos años, así como prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por período de cuatro años.

D) También se confirma la condenar al acusado como autor de un delito de violencia de género previsto y penado en el art. 153.1 CP . Por iguales razones que en el caso anterior, la pena debe imponerse en su mitad inferior, procediendo determinarla, en función de las circunstancias concurrentes en el caso, en seis meses de prisión y accesoria, privación del derecho a tenencia y porte de armas durante dos años, así como prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por período de dos años

E) Las costas de la alzada se declararán de oficio. Las costas de la instancia se declaran de oficio en tres quintas partes, condenándose al apelante condenado al pago de las dos quintas partes restantes, incluidas las de la acusación particular.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Almudena contra la sentencia de 8 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de los de Madrid en Autos de Juicio Oral número 74/2010, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romualdo contra la misma sentencia y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución, con los siguientes pronunciamientos:

A) Confirmamos íntegramente la absolución del acusado por la falta continuada de vejaciones injustas, el delito continuado de amenazas y el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, así como el pronunciamiento indemnizatorio.

B) Revocamos íntegramente la condena por el segundo delito de violencia de género, absolviéndole con todos los pronunciamientos favorables.

C) Condenamos al acusado como autor de un delito de violencia de género habitual previsto y penado en el art. 173.2 y 3 CP , a las penas de:

- Prisión de un año y tres meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena;

- Privación del derecho a tenencia y porte de armas durante dos años;

- Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Almudena , su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre, así como de comunicar por cualquier medio con ella, ambas prohibiciones por tiempo de cuatro años.

D) Condenamos al acusado como autor de un delito de violencia de género previsto y penado en el art. 153.1 CP , a las penas de:

- Prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena;

- Privación del derecho a tenencia y porte de armas durante dos años;

- Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Almudena , su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre, así como de comunicar por cualquier medio con ella, ambas prohibiciones por tiempo de dos años.

E) Las costas de la alzada se declaran de oficio. Las costas de la instancia se declaran de oficio en tres quintas partes, condenándose al apelante condenado al pago de las dos quintas partes restantes, incluidas las de la acusación particular.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.