Sentencia Penal Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 30/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 1

PALMA DE MALLORCA

Rollo : Procedimiento Abreviado 30 /2012

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002277 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 12 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA Nº 113 /2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON HUGO ORTEGA MARTÍN

En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de Octubre de dos mil trece.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el Procedimiento Abreviado nº 2277/07, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Palma, Rollo de Sala nº 30/12 , por delito continuado de apropiación indebida seguido contra Estanislao , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1959, con DNI NUM001 , cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por el Procurador Miguel Socías Rosselló y defendido por el letrado Juan Roig, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública y la entidad ORENES DE RECREATIVOS en el ejercicio de la Acusación Particular, representada por la Procuradora Elena García San Miguel Hoover y defendida por el letrado D. Fernando Mateas. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de querella presentada por la Compañía ORENES DE RECREATIVOS SA, repartida al juzgado de instrucción nº 12 de Palma de Mallorca, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, concluyéndose el mismo con el procesamiento de la persona luego acusada, remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial, dónde formó el rollo correspondiente, que se tramitó en la forma prevista por la ley, decretándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular que formularon escrito de conclusiones provisionales presentando la defensa su escrito de calificación; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 7 de octubre de 2013 a las 10.00 horas.

SEGUNDO: Reconocidos los hechos por parte del acusado,aceptada la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil, 224.303,73 euros, el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 74 del CP en relación con los artículos 252, 248 y 249 y solicitando las siguientes penas: prisión de dos años, accesorias y costas, debiendo indemnizar a la empresa Orenes de Recreativos SA en la cantidad de 224.303,73 euros.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 74 del CP en relación con el artículo 250.5 ª y 252 y 249,concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad del artículo 22.6º del CP y solicitando las siguientes penas: 6 años de prisión y multa de 12 meses, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la empresa Orenes de Recreativos SA en la cantidad de 224.303,73 euros, con los intereses procesales del artículo 576 de la LEC .

La defensa de Estanislao en conclusiones definitivas solicitaba, adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal, la condena por un delito continuado de apropiación indebida a la pena de prisión de 2 años, accesorias y costas y de forma alternativa para el caso de que se apreciase la cualificación por cuantía (50.000 euros) se compensase la misma con la atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP .

ÚNICO: Son hechos probados por conformidad de las partes los contenidos en la primera de las conclusiones de la acusación del Ministerio Fiscal y que seguidamente se declaran:

El acusado Estanislao , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1959, con DNI NUM001 , cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, sin antecedentes penales, en su calidad de delegado y máximo responsable en Palma de la empresa ORENES DE RECREATIVOS SA, tenía entre sus funciones la de vender máquinas recreativas a terceros y gestionar los cobros de las referidas ventas, bien a través de efectos mercantiles o mediante entregas de efectivo, cantidades que debían quedar reflejadas documentalmente mediante el sistema de caja. El acusado, con ánimo de obtener un beneficio económico de modo ilícito, en vez de proceder a entregar el dinero y los efectos contables recibidos en tales conceptos, los incorporó a su patrimonio.

El acusado, durante el 2006 y hasta finales de 2007 obrando con el ánimo mencionado, se apoderó ilícitamente de las cantidades siguientes:

1.- En fechas 02/02, 18/04 y 30/06 de 2007 incorporó a su patrimonio las cantidades de 9.686€. 50,94€ y 8.630,40 euros, recibidas de la empresa SERVIPASA S.A.

2.- En fechas de 9,21 y 22 de marzo, 20 y 28 de abril y, 16,21 y 25 de mayo de 2.007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de: el día 9 de marzo, 671,64€, 125,28€ y 4.222,40€; y el resto de los días, 4.222,40 €, 1721,20€; 9.442,40€; 334,42€; 23,20€; 4.222,40€; y 2.111,20 euros, recibidas de Sebastián .

3.- En fechas comprendidas entre el 22 de abril y el 16 de mayo de 2007, el acusado incorporó a su patrimonio las cantidades de 4.466 euros, recibidos de Jesus Miguel .

4.- En fechas de 14 de marzo y 3 de mayo de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de 435 y 962,80 euros, recibidos de Benigno .

5.- En fecha de 18 de abril de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio la cantidad de 915'92 euros, recibidos de la empresa INCAMATIC S.L.

6- En fecha de 31 de mayo de 2006, el acusado, incorporó u su patrimonio la cantidad de 8.816 euros, recibidos de la empresa PAMADI S.L.

7.- En fecha de 1 de septiembre de 2006, el acusado, incorporó a su patrimonio la cantidad de 3.596 euros, recibidos de La empresa CASH GAME S.L.

8.- En fechas de 25 de octubre, 16 de noviembre y 29 de diciembre de 2006 y en fechas de 24 de enero, 16 de mayo y 11 de junio de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de: 440,85€, 192,56€ y 121,80 euros en el año 2006, y 330,43€, 162,40€ euros, 700€, 42€. 60 € y 696€ el último día de año 2007, así como 4000 euros mas en fecha indeterminada, recibidos de la empresa Miguel Sastre SL.

9.- En fechas de 7 y 14 de mayo, y 5 y 20 de junio de 2007, el acusado incorporó a su patrimonio las cantidades de 3.712 y 1.200 euros en mayo y 800 euros en junio, recibidos de la empresa RACO-SISTEMS S.L.

10.- En fecha de 22 de marzo de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio la cantidad de 4.222,40 euros, recibidos de la empresa CATCHER PARNER S.L.

11.- En fechas de 29 de mayo y 15 de diciembre de 2006 y 18 de enero, 2 de febrero, 21 y 23 de marzo, l 0de abril y 7 de junio de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de 4.431,20 euros, por dos veces, el primer año, y 406€, 4.431,20€, 348, 4.431, 20€, 9.210€ y 23,20 euros, el segundo año, recibidos de Ismael .

12.- En fechas de 29 de diciembre de 2006 y 7 de marzo de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de 5'57 y 467,32 euros, recibidos de Plácido .

13.- En fecha de 12 de enero de 2006, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de 3.503'20 y 3.619,20 euros, recibidos de la empresa Recreativos Can Pastilla SA.

14.- En fechas de 3 de octubre de 2005, 18 de abril y 14 de mayo de 2007, el acusado incorporó a su patrimonio las cantidades de 3.735'20, 429'08 y 54 euros, recibidos de la empresa Recreativos Massanet SA.

15.-En fecha de 18 de mayo de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de 1.000 y 96,05 euros, recibidos de la empresa Vídeo Carnes SL.

16.-En fecha de 18 de mayo de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de 2.302'60 y 200,26 euros, recibidos de la empresa Progo Ríos SLU.

17.- En fechas de 11 y 31 de enero, 14 de febrero y 14 de marzo de 2006 y en fechas de 27 de abril, 9, 16, 18, 22 y 26 de junio, y 1 y 14 de septiembre de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de: 1.000, 600, 1.000 y 600 euros en el año 2006, 1.300 euros en el mes de abril, 940€, 3.400€, 1.200€, 3.480 y 1000€ en el mes de junio, así como 4.800 euros más en septiembre de 2007 recibidos de Berta .

18- En fecha de 4 de julio de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio la cantidad de 4.199,20 euros, recibidos de la empresa Juga S.L.

19- En fecha de 21 de junio de 2006 y 18 de abril de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de 3.828 y 125,09 euros, recibidos de la empresa Recreativos 10 Meu S.L.

20- En fechas de 21 de marzo y 14 de agosto de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de 1.500 y 454,207 euros, recibidos de la empresa de Miguel Ángel .

21- En fechas de 22 de abril y 4 de junio de 2007, el acusado, incorporé a su I. patrimonio las cantidades de 76'82 y 3.271,20 euros, recibidos de la empresa Palygroup Mallorca S.L.

22-En fechas de 19 de septiembre, 4, 17 y 26 de octubre y 29 de diciembre de 2006 y, en fechas de 14 de marzo, 25 de mayo y 18 de junio de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de: en el año 2006, 812€ en septiembre, 14.384,3.596, 812 y 580 euros en octubre y 183 euros en diciembre; y en el año 2007, en el mes de mayo 442'l8 y 834,04 euros, yen el mes de junio 7.000 euros recibidos de la empresa Recreativos Cósmicos S.L.

23- En fechas de 26 de octubre y 21 de diciembre de 2006 yen fechas de 30 de enero, 14 de marzo, 25 de abril, y 15, 24 y 25 de mayo de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de: en el año 2006, 177'14 y 366'56 euros y en el año 2007, 327'83, 23'20, 780'08, 46'40, 1 72'04 y 23'20 euros recibidos de la empresa Jama S.L.

24- En fecha de 26 de abril de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de 222'40 y 360 euros, recibidos de la empresa Mas Vich Invernal.

25.- Un fecha indeterminada, el acusado, incorporó a su patrimonio la cantidad 5.536 euros, recibidos de la empresa lncamatic S.L.

26- En fecha de 13 de septiembre de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio la cantidad 1.044 euros, recibidos de Eulalio .

27- En fecha de 21 de septiembre de 2006, el acusado, incorporó a su patrimonio la cantidad de 3.480 euros, recibidos de la empresa Billares Vabisah S.L.

28-En fecha de 21 de febrero de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio la cantidad de 1.500 euros, recibidos de Regina .

29-En fechas de 21 y 25 de mayo de 2007, el acusado, incorporó a su patrimonio las cantidades de 5.000 y 1.000 euros, recibidos de la empresa Recreativos JAYDA S.L.

30-En fecha de 6 de diciembre de 2004, el acusado, incorporó a su patrimonio cantidad de 11.250 euros, recibidos de Marcelino .

Además, el acusado se apoderó ilícitamente de los originales de los pagarés emitidos por cuenta de la empresa DIRECCION000 C.B. y con fechas de vencimiento de 30 de marzo de 2007, por importe de 2.500 y 3.000 euros; letra con la misma fecha por importe de 5.800 euros y pagarés de 15 y 30 de abril de 2007 por importes de 4.277'50 y 2.500 euros, resultando que la ejecución de los mismos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palmaba ha devenido infructuosa causando un perjuicio a la empresa COMPANIA ORENES DE RECREATIVOS S.A. de 18.318'04 euros.

Igualmente, el acusado se apoderó ilícitamente de los originales de los pagarés emitidos por cuenta de la empresa RECREATIVOS BODEX S.L. con fechas de vencimiento de 18 de diciembre de 2006 y 15 de marzo de 2007, por importe de 1.740 y 1.894 euros, resultando que la ejecución de los mismos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Palma ha devenido infructuosa causando un perjuicio a la empresa COMPAÑIA ORENES DE RECREATIVOS S.A. de 2.024'32 euros.

El acusado, como consecuencia de la actuación anteriormente descrita, ha causado un perjuicio económico total a la empresa COMPANIA ORENES DE RECREATIVOS S.A. en la cantidad de 224.303'73 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Reconocidos los hechos declarados probados y la cantidad de responsabilidad civil derivada del delito, la cuestión a resolver se refiere a si en el caso de autos estamos ante un supuesto de delito continuado de apropiación indebida simple, tesis defendida por el Ministerio fiscal y la defensa, o se trata de un supuesto de delito continuado de apropiación indebida agravado, circunstancia 5ª del artículo 250, 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'.

El Ministerio Fiscal y la defensa consideran que habiendo reconocido la cantidad apropiada y siendo cuestión no debatida que se trata de una situación que se ha venido repitiendo en el tiempo -se fue apropiando de cantidades de muy diferente entidad, algunas serían constitutivas de falta por ser inferiores a 400 euros y ninguna aisladamente considerada supera los 50.000 euros-, si bien la cantidad total supera los 50.000 euros calificar delito continuado del tipo agravado en razón a la cuantía del nº 5 del artículo 250 determinaría una doble penalidad.

Por su parte, la acusación particular, atendiendo al montante total de 224.303,73 euros considera que es perfectamente aplicable el delito continuado y el agravado del nº 5 del artículo 250 del CP , sin que estemos ante un supuesto de doble punición.

Revisadas las cantidades encontramos apropiaciones inferiores a 400 euros, en concreto 28, que suman un total de 3.772,83 euros, siendo que el total apropiado es superior a 200.000 euros.

Supuesto similar al que nos ocupa ha sido resuelto recientemente por nuestro TS en st de 17 de enero de 2013, nº 22/13 ,en la misma se parte de la compatibilidad del delito continuado y el agravado del 250.5 del CP, aun en supuestos en que las cantidades individuales no superen aisladamente los 50.000 euros, pero sí el total apropiado, indicando la forma concreta de determinar pena: ' No sucede lo mismo, por el contrario, con el Primero de los motivos planteados, en el que se denuncia la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal , en tanto que se atendió, dentro de la regulación del delito continuado, al apartado 1 de dicho precepto que, en orden a la determinación de la pena imponible, dispone la aplicación de la mitad superior de la correspondiente al delito más grave de los que integran la referida continuidad.

Y es que nos encontramos aquí ante una pluralidad de apropiaciones indebidas, llevadas a cabo aprovechando 'idéntica ocasión', que, independientemente consideradas y por razón de sus cuantías, deberían ser calificadas todas ellas en el tipo básico del artículo 252, en relación con el 249 del Cuerpo legal, en tanto que la suma total de la cantidad de todos los perjuicios causados con ellas integra la continuidad dentro del supuesto agravado del artículo 250.1 5ª, al superar el límite de los 50.000 euros ahora previsto para esa cualificación.

Por ello, construir el delito continuado, a la vista de la pluralidad de infracciones, aplicando el apartado 1 del artículo 74 y, simultáneamente, considerar que estamos ante la apropiación indebida cualificada, como hace la Audiencia, supondría un inaceptable supuesto de infracción del principio 'non bis in idem', al extraerse una doble conclusión de dicha multiplicidad de infracciones.

Frente a situaciones semejantes, esta Sala ya resolvió, en su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007, en el sentido de que:

'Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención de la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera, del art. 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.'

En tal sentido, hallándonos sin duda ante un delito continuado, cuya suma total de la cuantía de los perjuicios, supera los 50.000 euros hoy establecidos en el artículo 250.1 5º (o los 36.000 que la Jurisprudencia fijaba para estos supuestos al tiempo de comisión de los hechos enjuiciados), habrá que afirmar la calificación como tal delito cualificado pero, para la determinación de la pena a imponer, la regla que debe ser tenida en cuenta no es la de la mitad superior de la prevista para este supuesto agravado (art. 74.1), sino la específica para las infracciones patrimoniales, que se contiene en el apartado 2 de dicho precepto, es decir, la que atiende a la cuantía total del perjuicio con desvinculación de la regla anterior.

En definitiva, el delito continuado ha de calificarse como agravado en razón a la cuantía ( art. 250.1 5º CP ), pero castigado sin sujeción al criterio de la mitad superior de la pena prevista para éste. Lo contrario supondría, como queda dicho, computar doble e indebidamente la pluralidad de delitos para construir la continuidad y la suma de sus distintas cuantías, todas inferiores al límite para la cualificación, para imponer la pena, ya agravada, en su mitad superior.'

En la St del TS, Sala de lo Penal, 14 de julio de 2009, rec 1961/2008 resume la evolución jurisprudencial de esta cuestión' en el primer motivo del recurso se denuncia, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción de ley por la indebida aplicación del art. 74 del C. Penal , en relación con los arts. 252 y 250.1.6º del mismo texto legal . Aduce el recurrente que la sentencia de instancia aplica conjuntamente el subtipo agravado por razón de la cuantía defraudada ( art. 250.1.6º del C. Penal ) y la continuidad delictiva, aplicación conjunta que vulnera el principio del non bis in idem, al no superar los 36.000 euros ninguna de las distracciones de dinero que se ensamblan en el delito continuado.

Tiene razón la parte recurrente al quejarse de la doble valoración de un mismo hecho agravatorio de la cuantía punitiva, acogiéndose así a una reiterada doctrina jurisprudencial sobre el delito continuado en los supuestos de apropiaciones indebidas y estafas agravadas.

Esta Sala ha venido afirmando la compatibilidad de la aplicación de la figura del delito continuado ( art. 74.2 del C. Penal ) con la del subtipo agravado por la especial cuantía de la defraudación (art. 250.1.6º), cuando uno de los hechos individuales que configuran la continuidad delictiva alcanza una cuantía de 36.000 euros, aunque en los otros episodios fácticos el valor sea inferior, sin que se infrinja en estos casos el principio non bis in idem. La razón es clara, dice este Tribunal: el delito continuado es más grave que el delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consiguientemente, si cada uno de los actos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no pueda quedar sin contenido. Además, se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica (doctrina establecida en la STS de 2036/2001, 6-11 , que ha sido ratificada después en las SSTS 1236/2002, 27-6 ; 155/2003, 7-2 ; 1111/2003, 22-7 ; 605/2005, 11-5 ; 700/2006, 27-6 ; y 416/2007, 23-5 , entre otras).

En cambio, deniega la aplicación conjunta del delito continuado con la agravación por razón de la cuantía defraudada en los supuestos en que ninguna de las acciones individuales de la conducta continuada defraudatoria alcanza los 36.000 euros, aunque sumadas todas ellas sí lo rebasan, como sucede en el caso que se ahora enjuicia. Cuando se da esta situación este Tribunal considera que se está ante un supuesto de concurso de normas que impide aplicar acumuladamente la penalidad del delito continuado y la del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal . Pues si se aplicaran conjuntamente ambas agravaciones se vulneraría el principio non bis in idem, en cuanto que la reiteración de los hechos ilícitos integrantes del delito continuado acabaría operando también como base fáctica agravatoria para sustentar el subtipo de especial valor de la suma defraudada.

En esta tesitura la jurisprudencia venía resolviendo generalmente el concurso de normas aplicando sólo el subtipo agravado del art. 250.1.6º, con arreglo al principio de especialidad o sin que se cite siquiera argumento alguno ( SSTS 1017/1999, 16-6 ; 232/2005, 24-2 ; 1280/2006, 28-12 ; y 123/2007, de 20-2 ). Si bien en algunos casos se aplicaba el tipo básico del delito continuado y quedaba desplazado el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal ( SSTS 276/2005, 2-3 ; 356/2005, 21-3 ; y 1155/2006, 20-11 ).

A partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 se adoptó el siguiente Acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras este Acuerdo , la Sala de Casación , según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros, ( en la actualidad 50.000 euros, 250.5 del CP) siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad).

Y así, en la nueva jurisprudencia se establece que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º , pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de octubre 2007 tomó el acuerdo de que en los delitos patrimoniales la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado,acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplicará el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.7º y no la del art. 249 del C. Penal ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; y 662/2008, de 14-10 ).

En definitiva, tal y como se indica en st del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 31 Ene. 2013, rec. 188/2012 , se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación-faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.

Conforme a lo anterior, en nuestro supuesto, cabe atender al delito continuado respecto del subtipo agravada del nº 5 del artículo 250 del CP en relación con el 252 y conforme a la regla segunda del artículo 74 del CP .

SEGUNDO: Concurrencia de la atenuante de confesión.

En trámite de informe la defensa del acusado de manera subsidiaria y para el supuesto que no se calificara conforme a lo solicitado por el Ministerio fiscal planteaba la concurrencia de la atenuante de confesión. Al respecto debe adelantarse que no concurre en el supuesto de autos. De dicha solicitud se dio cumplido traslado a las partes acusadoras.

En SSTS 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre ya se indicó por el Alto Tribunal que no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Sin embargo, es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento.

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP . Es también cierto que, el examen de la jurisprudencia citada pone de manifiesto que la veracidad de la confesión representa un presupuesto material asociado a la aplicación, aun analógica, de la atenuante de confesión que reivindica la defensa. Precisamente por ello, en el supuesto que nos ocupa, la atenuación de la pena resulta improcedente, por cuanto no sólo no fue veraz sino que no se ha facilitado en ningún caso la investigación del delito.

El solo reconocimiento de los hechos no es suficiente a los efectos que aquí interesan; de admitir esa aportación como facilitadora de la investigación, bastaría a cualquier responsable, una vez descubierto in fraganti en la comisión de un delito, con facilitar cualquier dato para aplicar la atenuación. La colaboración ha de ser inicialmente eficaz y en el caso de autos la información no sólo no fue veraz, sino que fue parcial y exculpatoria y de otro lado no facilitó la investigación sino que ha sido necesario una larga instrucción para poder determinar todas las apropiaciones que se reflejan en los hechos probados.

Consecuentemente la atenuante no puede ser estimada ni como ordinaria ni como analógica.

TERCERO: Se aprecia de oficio la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada. En la fase de instrucción, tal y como obra a los folios 421 y 422, la causa estuvo paralizada sin motivación alguna durante un año y tres meses; consta una declaración de testigo de 4 de noviembre de 2009 y el siguiente trámite ( 1 año y tres meses después) es una providencia de 25 de febrero de 2011 en la que se cita a un testigo para declarar. Llegados los autos a la AP consta una diligencia de ordenación de 29 de octubre de 2012 en la que se señala para el comienzo de las sesiones los días 7 y 8 de octubre de 2013 a las 10.00 horas, casi un año después, en total tenemos un retraso injustificado y no imputable al acusado de 2 años y 2 meses.

Recordar que los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante, requisitos que concurren en el supuesto de autos.

La Sala considera que la apreciación de esta atenuante puede ser independiente de la alegación por la parte, pues reviste una naturaleza que facultaría incluso para su estimación ex officio; y ello en tanto que se trata de una atenuante que ostenta cierto grado de proximidad -al menos externamente-con la prescripción; en la jurisprudencia que comenzó a construir esta atenuante, muy anterior a la plasmación legal, era denominada a veces como atenuante de pseudoprescripción.

En este sentido, como nos recuerda la STS de 28-2-2006, núm.229/2006 , el derecho de los acusados de ser juzgados en un plazo razonable constituye uno de los derechos fundamentales de la persona, de modo especial en el ámbito del proceso penal (v. art. 14.3 , c) del PIDCyP y el art. 6º.1 del CEDHyLF y arts. 10.2 , 96.1 y 24.2 CE , en los que se proclama el derecho de todas las personas a ser juzgadas en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas).

Y tiene declarado el Tribunal Constitucional sobre este derecho que el mismo consiste en el derecho del justiciable a que el proceso se desenvuelva con normalidad dentro del tiempo requerido, en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción, porque el derecho a la jurisdicción no puede interpretarse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (v., por todas, SSTC 24/1981 y 133/1988 ).

CUARTO: La acusación particular solicita que se le aplique la agravante del artículo 22.6 del Código Penal , obrar con abuso de confianza; sin embargo el delito de apropiación indebida está estructurado sobre la defraudación de una especial relación de confianza y la defraudación de esa especial relación de confianza constituye un elemento del tipo por lo que resulta de aplicación el artículo 67 del CP .

QUINTO: Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado, delito continuado de apropiación indebida agravada del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5 ª y 74 del CP es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal Estanislao y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

SEXTO: Individualización de la pena.En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio, procede aplicar el apartado segundo del artículo 74 del CP sobre un delito de apropiación indebida agravada del artículo 252 en relación con el 250.1 5ª de dicho Cuerpo legal , que dispone, para la determinación de la sanción aplicable, atender al perjuicio total causado por la suma de los diferentes delitos.

Ante la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del CP ) procede imponer la pena inferior en un grado de las previstas para estos supuestos ( artículo 66.1 2ª del CP )

A su vez, dentro de la individualización del castigo, atendiendo al total del perjuicio causado, como dispone el artículo 74.2 CP , que en este caso asciende a 224.303,73 euros, es decir casi 174.303,73 euros más del límite para la cualificación de 50.000 euros, considera la Sala que debe imponerse en la mitad superior esto es en la horquilla de 3 años 6 meses y un día a 6 años y multa de 6 a 12 meses, aplicando la inferior en grado en virtud de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la extensión de la pena sería de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses y multa de 3 a 6 meses.

De acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP , el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho. La Sala considera que a la vista de las circunstancias personales del acusado, tales como la facilidad para acceder al dinero, el cargo que ostentaba en la empresa en cuanto máximo responsable en la isla de Mallorca y que los hechos se vinieron sucediendo durante un plazo extenso de tiempo considera debe ser impuesta la pena de prisión de 3 años, multa de cinco meses con cuota diaria de 2 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ).

Asimismo y en concepto de responsabilidad civil ex delicto deberá indemnizar a la empresa COMPAÑÍA ORENES DE RECREATIVOS SA en la cantidad de 224.303,73 euros.

SÉPTIMO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Estanislao como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida anteriormente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN ,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA de 5 meses con cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a indemnizar a COMPAÑÍA ORENES DE RECREATIVOS SA en la cantidad de 224.323,73 euros con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-