Sentencia Penal Nº 113/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 68/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0018112

Procedimiento Abreviado 68/2013 PAB MESA 14

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1419/2009

SENTENCIA nº 113/2014

Sres. Magistrados

Dª Mª del PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 31 de marzo de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 68/2013, diligencias Previas nº 1419/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida por los delitos continuados de Edmundo , mayor de edad, defendido por la Letrada Dª ANA TRENCHS SOLÁ, y representado por la Procuradora Dª MARÍA ESTHER FERNÁNDEZ MUÑOZ. Como acusación particular interviene la COMUNIDAD RESIDENCIAL DIRECCION000 , asistida por el Letrado D. ALFREDO ARISTONDO MARURI y representada por el Procurador D. ANTONIO ALBALADEJO MARTÍNEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. PORFIRIO QUINTANILLA NAVARRO, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de querella interpuesta por la Comunidad Residencial DIRECCION000 , contra el acusado Edmundo , a raíz de hechos indiciariamente privado, investigados judicialmente en diligencias previas número 1419/2009 por el Juzgado de Instrucción número 48 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 16 de enero y 20 de febrero, con el resultado que es de ver en las actas y videograbaciones.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito societario del art. 295 del Código Penal , en concurso de normas con un delito continuado de estafa de los arts. 248 ., 249 y 250.1.6ª del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010 (actual art. 250.1.5 º) y 74 del Código Penal , y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392 en relación con el 390.1.1 º y 74 del Código Penal , ambos en concurso ideal del art. 77 del Código Penal , por los que solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión y doce meses de multa, con cuota diaria de 8 euros, así como a indemnizar a la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el dinero ilícitamente apropiado (sic).

La acusación particular calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, solicitando una responsabilidad civil por importe de 771. 662,96 euros, cantidad coincidente con la totalidad de las cantidades transferidas por el Sr. Edmundo a las cuentas de su sociedad y de su familia.

TERCERO.-La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado; subsidiariamente solicitó la aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal quedando el caso visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

PRIMERO.-En fecha 19 de octubre de 2006 se constituyó la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , con la finalidad de llevar a término una promoción inmobiliaria de chalets adosados y pareados en el término municipal de Riaza (Segovia). La iniciativa para llevar a cabo dicha promoción partió del acusado Edmundo , que giraba a través de la mercantil Fomento Hispano Inmobiliario, S.L., quien consiguió la adhesión de diversos comuneros: nueve matrimonios, dos personas más y dos entidades mercantiles, que adquirirían las viviendas de la promoción.

La administración, gestión dirección y gobierno de todas las actividades requeridas para el cumplimiento del objeto social de la Comunidad de Propietarios se encomendó en los Estatutos de la Comunidad a la mercantil Fomento Hispano Inmobiliario, S.L., cuyo administrador único era el acusado pasando a denominarse en los estatutos de la comunidad, 'La Gestora'. El acusado era quien, en su condición de administrador único, realizaba las labores materiales de administración de la comunidad.

Por otra parte se confirió poder a favor de la Junta de Gobierno de la Comunidad de propietarios, integrada por parte de los iniciales constituyentes de dicha comunidad ( Olegario , presidente, Rubén y Jose Ignacio , Luis Enrique y Fomento Hispano inmobiliario, S.L., a quien representaba Edmundo , como vocales) para que actuando mancomunadamente pudieran abrir o cerrar cuentas o disponer de las cuentas y fondos de la comunidad.

En los estatutos de la Comunidad se establecía en su artículo 13 la retribución de la Gestora en los siguientes términos: un 15 % del total de los gastos necesarios para el completo desarrollo de la promoción cuyo importe se encuentra incluido en el precio, haciéndose efectiva de la siguiente forma:

-El setenta por ciento de los mismos en el momento de la firma del terreno a nombre de la comunidad.

-El treinta por ciento restante, en tres partes iguales que se harán efectivas cuando el importe de las certificaciones de obra realizada represente 1/3, 2/3 y total del presupuesto.

El 22 de diciembre de 2006 se escrituraron las parcelas a nombre de la Comunidad, pagándose un precio a tanto alzado por importe de 794.136 euros, siendo el precio de cada una de las parcelas individuales 60.082,19 euros.

En cuanto al contrato de ejecución de obra, con aportación de materiales, herramienta y mano de obra, se fijó con precio cerrado en escritura de 5 de junio de 2007, suscribiéndolo por una parte Edmundo , en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , y por otra D. Carlos , en nombre de Contratas y Reformas Pyramid Burgos, S.L. El importe se fijó en 1.459.901,75€, impuestos excluidos, que habría de pagarse en la forma dispuesta en el contrato, contra presentación de facturas según certificación de obra conformada por la dirección facultativa.

Para financiar la obra, en fecha 22 de diciembre de 2006 se otorgó un préstamo hipotecario promotor por el Banco Sabadell S.A. a favor de la citada comunidad, específicamente a favor de todas y cada una de las personas físicas, siendo el importe global de dicho préstamo por un total de 2.347.100 €, dividido para cada uno de los prestatarios y fincas hipotecadas. El importe del préstamo se ingresó en una cuenta especial abierta a nombre de la parte prestataria, pactándose que se dispondría del mismo del siguiente modo:

La cantidad de 1.747.100€ sería disponible en la misma proporción o porcentaje que la realización de la obra, acreditado mediante actualizaciones de la tasación, libre de condicionantes, cuando la obra se encuentre al 40 %, al 75 % y al 100 % de obra ejecutada. Para el resto sería necesaria la aportación de un certificado del Arquitecto de la obra, donde conste el porcentaje de obra ejecutada.

El resto de la suma una vez finalizadas las obras, contra presentación de Declaración de Obra nueva y demás documentos establecidos en la póliza de préstamo.

SEGUNDO.-El acusado, en su labor de administrador de la entidad gestora, recibía por correo electrónico en documento PDF la certificación de obra que elaboraba el arquitecto Miguel , quien creaba el documento incorporando al mismo una firma propia previamente escaneada.

El acusado recibió una primera certificación de fecha 13 de septiembre de 2007 en la que se certificaba que la valoración de la obra ejecutada ascendía al 4% del total contratado y la remitió por fax a la entidad bancaria para que ésta dispusiera de la parte correspondiente del préstamo hipotecario.

En el mes de octubre de 2007 el acusado recibió una segunda certificación por valor del 5,13 % de la obra. Entonces el acusado, a fin de ver incrementada la disposición del préstamo por parte del banco y asimismo la cuantía de sus honorarios, manipuló informáticamente el citado documento para hacer constar que la valoración de la obra era del 6,84 % del total contratado. A continuación lo remitió por fax a la entidad bancaria, siguiendo la misma mecánica.

Del mismo modo alterando ese mismo documento, remitió por fax una nueva certificación fechada el 23 de octubre de 2007 (3ª certificación) donde el porcentaje de obra se elevaba al 9,11%; y el 5 de noviembre otro documento donde el porcentaje ascendía al 15,61 %.

El 15 de noviembre de 2007 el arquitecto remitió una nueva certificación al acusado con un porcentaje de ejecución del 8,66 %, que era la auténtica tercera certificación. Pero el acusado volvió a crear otro documento, fechado el 26 de noviembre, en el cual el porcentaje de obra ascendía al 23,74 % de la obra ejecutada.

El 5 de diciembre de 2007 el arquitecto remitió otra certificación con un porcentaje de ejecución del 13,05 % (4ª certificación), y el 10 de enero de 2008 del 19 % (5ª certificación). Con esa misma fecha el acusado elaboró otro documento, supuesta 6ª certificación, con un porcentaje de ejecución del 29,69 % del total contratado.

Siguiendo ese mismo sistema el arquitecto fue remitiendo al acusado certificaciones de ejecución fechadas el 11 de febrero (25%), 10 de marzo (28,91%), 10 de abril (32,5 %), 5 de mayo (38,6%), 5 de junio (45 %), 23 de julio (47 %), 8 de agosto (54%), 8 de septiembre (57,31 % y 2 de octubre de 2008 (60,83 %). La obra quedó paralizada en tal estado, dado que la última certificación (15ª) reitera este porcentaje de ejecución. Y correlativamente el acusado fue manipulando dichos documentos para hacer constar otro grado de ejecución con los siguientes porcentajes: el 7 de febrero de 2008 el 37,65 %, el 4 de marzo el 38,95 %, el 13 de marzo el 41,21 %, el 26 de marzo el 44,44 % el 17 de abril el 49,09 %, el 30 de abril el 53,50 %, el 12 de mayo el 59,55 %, el 3 de junio el 64,55 %, el 20 de junio el 67,00%, el 2 de julio el 72 %, el 6 de agosto el 74,50 %, el 12 de agosto el 75 %, el 28 de agosto el 78 % y el 1 de octubre el 80,50 %.

En todos los casos el acusado enviaba al banco la certificación por fax, sin que en ningún momento se aportara el documento original, manipulado o no, a la citada sucursal.

Las certificaciones entregadas al banco por parte de Edmundo suponían que el banco debía ingresar a la comunidad una suma de 1.406.415,50 euros, que en realidad no correspondía al volumen de ejecución de la obra, por cuanto el total realmente ejecutado solo autorizaba a disponer de 1.062.760,93 euros.

Por su parte el acusado, a fin de cobrarse los honorarios que según el contrato le correspondían, y asimismo con el fin de incrementar su patrimonio a costa de los fondos transferidos por el banco procedió a elaborar pagarés, cheques y a emitir transferencias a favor de la sociedad de la que era administrador único y perceptora de los honorarios, Fomento Hispano Inmobiliario, S.L., y a favor Pasomat S.L., sociedad en que la administradora era su esposa, pero que en realidad dirigía el acusado, quien participaba en el capital social y con anterioridad al mes de junio de 2006 había sido administrador solidario de la misma.

No ha quedado acreditado que el acusado falsificara las firmas mancomunadas que acompañaban a la suya propia en los cheques, pagarés y órdenes de transferencia emitidas por la Comunidad de Propietarios, y que el acusado completó con su propia letra. En uno de los casos el acusado borró con típex el beneficiario, la entidad constructora, para superponer el nombre de la sociedad Pasomat, S.L., consiguiendo así la transferencia a favor de dicha sociedad, dado que la entidad bancaria no puso objeción alguna.

El acusado no informó a los cooperativistas que estuviera realizando transferencias o pagos a favor de Fomento Hispano Inmobiliario, S.L., o de sociedades vinculadas con él, ni siquiera para hacerse pago de los honorarios, consiguiendo las firmas mancomunadas de los cooperativistas, en algunos casos en blanco, bajo la creencia de éstos de que se trataba de pagos para el constructor o para todo tipo de gastos relacionados con la promoción inmobiliaria, y aprovechando que podían solicitarse las firmas de cualquiera de los miembros de la junta de gobierno.

Concretamente se realizaron las siguientes transferencias, cheques y pagarés, a cargo de Comunidad Residencial DIRECCION000 :

1º Transferencia a Mondalindo, comunidad gestionada por el acusado, de 26 de octubre de 2006 por importe de 38.520 euros.

2º. Transferencia a Fomento Hispano Inmobiliario de 28 de diciembre de 2006 por 34.500 euros.

3º. Pagaré a Fomento Inmobiliario el 10 de abril de 2007 por 20.000 euros.

4º, Pagaré a Fomento Inmobiliario el 16 de julio de 2007 por 30.000 euros.

5º. Transferencia a Pasomat el 28 de septiembre de 2007 por 40.000 euros.

6º. Transferencia a Pasomat el 16 de octubre de 2007 por 17.470 euros.

7º. Cheque a favor de Fomento Hispano Inmobiliario el 24 de octubre de 2007 por 37.000 euros.

8º. Cheque a favor de Fomento Hispano Inmobiliario el 8 de noviembre de 2007 por 83.727 euros.

9º. Transferencia internacional a favor de Edmundo el 27 de noviembre de 2007, 2900 dólares (1977,72 euros)

10º. Transferencia a Pasomat el 30 de noviembre de 2007 por 10.000 euros

11º. Transferencia a Pasomat el 19 de diciembre de 2007 por 45.000 euros.

12º. Transferencia a Pasomat el 18 de enero de 2008 por 20.000 euros.

13º. Transferencia a Pasomat el 30 de enero de 2008 por 18.000 euros.

14º. Transferencia a Pasomat el 11 de febrero de 2008 por 40.500 euros.

15º. Pagaré a Fomento Hispano Inmobiliario de 19 de febrero de 2008 por 30.000 euros.

16º. Transferencia a Pasomat el 28 de marzo de 2008 por 24.000 euros.

17º Transferencia a Pasomat el 21 de abril de 2008 por 22.700 euros.

18º. Transferencia a Fomento Hispano Inmobiliario el 30 de abril de 2008 por 5.000 euros.

19º. Transferencia a Pasomat el 5 de mayo de 2008 por 2000 euros.

20º. Transferencia a Pasomat el 5 de mayo de 2008 por 64.000 euros, que fue devuelta ese mismo día a Comunidad Residencial DIRECCION000 .

21º. Transferencia a Pasomat el 9 de mayo de 2008 por 2.500 euros.

22º Pagaré a Fomento Hispano Inmobiliario el 20 de mayo de 2008 por 35.000 euros.

23º. Transferencia a Pasomat el 4 de junio de 2008 por 31.000 euros.

24º. Transferencia a Fomento Hispano Inmobiliario el 16 de julio de 2008 por 4000 euros.

25º. Transferencia a Fomento Hispano Inmobiliario el 28 de julio de 2008 por 73.000 euros. Ese mismo día se devolvieron a la Comunidad 70.500 euros.

26º Transferencia a Fomento Hispano Inmobiliario el 290 de agosto de 2008 por 828,24 euros

27º. Transferencia a Pasomat el 12 de septiembre de 2008 por 14.940 euros.

28º Pagaré a Fomento Hispano Inmobiliario el 25 de septiembre de 2008 por 8.000 euros.

29º. Pagaré a Fomento Hispano Inmobiliario el 8 de octubre de 2008 por 6.000 euros.

30º. Pagaré a Fomento Hispano Inmobiliario el 10 de octubre de 2008 por 12.000 euros.

El total transferido o abonado por cuenta de la Comunidad ascendía a 771.662,96 euros, pero restadas las transferencias devueltas el mismo día el total son 637.162,96 euros.

Al mismo tiempo desde las cuentas de Fomento Hispano el acusado hizo una trasferencia de 30.000 euros a la comunidad el 17 de julio de 2007. Desde Mondalindo, comunidad gestionada por el acusado, se hicieron dos transferencias: una por importe de 38.520 euros, cantidad idéntica a la transferida desde la comunidad el 26 de octubre de 2006, el día 11 de diciembre de 2006, y otra por importe 10.800 euros el 30 de julio de 2007, haciendo un total de 49.320 euros. Por su parte Pasomat S.L. ingresó a la comunidad un total de 32.940 euros en fechas 10 de abril (27.000), 23 de mayo (700), 29 de junio (4.500) y 20 de agosto de 2007 (740).

Deducidos estos pagos hechos por el acusado a la Comunidad Residencial DIRECCION000 a través de Fomento Inmobiliario, Pasomat S.L., y Comunidad Mondalindo, el saldo neto que se quedó en manos del acusado asciende a 524.902,72, s.e.u.o.

TERCERO.-El día señalado para el juicio oral en primera sesión el acusado presentó escrito firmado por Ernesto en el que ponía a disposición del tribunal un inmueble que valoraba en 180.000 euros aproximadamente, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Calabardina (Águilas, Murcia), para responder de las responsabilidades pecuniarias derivadas del rollo 68/2013 seguido contra Edmundo , como expresión de voluntad irrevocable para resarcir a la Comunidad Residencial DIRECCION000 de los daños y perjuicios que haya podido sufrir como consecuencia de los hechos objeto de enjuiciamiento.

El 20 de febrero, segundo día de sesiones del juicio oral, compareció a ratificarse en dicho escrito el Sr. Ernesto , aportándose por la defensa escritura de fianza unilateral a favor de la Audiencia Provincial de Madrid, otorgada por don Patricio y doña Estibaliz , el primero representado por su apoderado y hermano Ernesto , en el que se describía la finca y constituía fianza hipotecaria sobre la misma hasta un máximo de 180.000 euros más costas procesales de la posible ejecución, en la que se solicita la inscripción de la fianza en el Registro de la Propiedad, nota simple informativa sobre la titularidad y cargas de la finca, en la que consta una hipoteca a favor de La Caixa por importe de 52.588,56 euros de fecha 6 de agosto de 1998 y fecha de vencimiento 1 de septiembre de 2019, así como certificación de dicha entidad sobre la cancelación de la hcitada hipo teca en fecha 7-7-2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, perjudicados y demás testigos, documental y prueba pericial.

Ha quedado acreditado que el acusado manipuló las certificaciones de obra recibidas deI arquitecto y que le remitía por documento PDF, a fin de presentar un volumen de obra superior al realmente ejecutado. Tales hechos han sido admitidos por el propio acusado, con el argumento de que así se conseguía más liquidez para la ejecución de la obra y que tal hecho fue sugerido por el director de la sucursal bancaria y realizado con el consentimiento del arquitecto director de la obra. La certificación se comunicaba por fax a la entidad bancaria.

Estimamos que dicha alteración de la verdad la realizó el Sr. Edmundo , por procedimiento que no consta, sin el concurso del arquitecto. Éste ha negado tener noticia de esta alteración, así como el director de la sucursal bancaria, a pesar en este último caso de una expresión no taxativa. Resulta, en efecto, inverosímil que el arquitecto esté al tanto y consienta que se manipulen sus propias certificaciones en lugar de él mismo incrementar artificialmente el porcentaje de ejecución, si es que se trataba de una cuestión intrascendente y consentida por la entidad bancaria.

A partir de este hecho y de los pactos que constan documentados sobre la retribución de la sociedad gestora de la Comunidad de Propietarios, así como de las importantes disposiciones realizadas, principalmente, a favor de la sociedad gestora y de una sociedad de la esposa del acusado, inferimos que dicha alteración de la verdad no tenía otro objeto que conseguir la disposición por parte de la entidad bancaria de una cantidad superior a la que correspondería según el volumen de ejecución de la obra, a fin de que el acusado pudiera, a su vez, hacerse pago de cantidades muy superiores a las que efectivamente le corresponderían y poder transferirse fondos para obtener un lucro propio al tiempo que seguía ejecutándose la obra con el exceso de dinero dispuesto.

Concretamente y según el porcentaje de ejecución de la obra certificado (80,50%), el banco podría haber dispuesto a favor de la Comunidad de Propietarios la suma de hasta 1.406.415,50 euros, cuando en realidad lo máximo a disponer (60,83 %) sería 1.062.760,93. Con ello el acusado obtenía más liquidez con la que hacerse pago, pero no solamente de las cantidades que a la postre le corresponderían de consumarse el contrato -si bien al consumirlas avocaba al impago al constructor y a la paralización de la obra, como así ocurrió cuando éste paralizó los trabajos por falta de pago- sino sumas carentes de toda justificación, pese a que se hacía constar en muchas transferencias la expresión 'a cuenta honorarios' u otras similares dirigidas a documentar que con ellas Fomento Hispano Inmobiliario simplemente se estaba haciendo pago del porcentaje pactado del 15% sobre los gastos de la promoción.

Dichas transferencias y pagarés se hicieron sin el conocimiento ni consentimiento de los copropietarios. Es cierto que se pactó el abono del 70 % de la retribución en el momento de adquirirse las fincas para la ejecución de la obra y que el acusado no cobró esa suma. Los perjudicados no han dado razón de cómo iban a pagarla. Las consecuencias de ello las analizaremos más adelante en relación con la tipificación penal de los hechos y para calcular el importe de la cantidad defraudada. Pero a la vista de las aportaciones documentadas en el acto del juicio en el momento de suscribir el contrato de adhesión (entre 40.000-50.000 euros por propietario, según los documentos aportados por la defensa el día del juicio) resultaba imposible que se adquirieran las fincas y se abonaran los gastos necesarios para desarrollarla y al mismo tiempo, en el momento de la firma del terreno a nombre de la comunidad (diciembre de 2006) se pagara la mayor parte de la remuneración (70%) a Fomento Hispano Inmobiliario. El acusado, que fue quien pergeñó la operación y quien debió introducir esa cláusula de muy difícil ejecución, lo sabía y es por ello que inferimos que nada reclamó ni facturó a la comunidad, a la espera de que el banco suministrara la liquidez necesaria para retribuirse.

Que la actuación del acusado fue inconsentida la inferimos de una serie de datos periféricos que corroboran lo manifestado de forma concordada por los testigos (que el acusado les pedía dinero para gastos de la promoción), como es la existencia de órdenes de transferencia en blanco, la ausencia de facturación de los honorarios, el abono de importes a nombre de una sociedad como Pasomat, S.L., que era ajena a la Comunidad y que difícilmente los comuneros hubieran admitido que recibiera pagos, incluso el hecho de que una de las transferencias (internacional) se abonara directamente a un hijo del acusado, así como el documento de transferencia aislado en el cual el beneficiario -la constructora- ha sido borrado con típex para superponer a otro, lo que apunta a que quienes autorizaron la transferencia creyeron que eran gastos del constructor y no pagos al acusado. A lo que hay que añadir la desproporcionada cantidad transferida a favor del acusado, como analizaremos en su momento, hecho admitido por éste, que en el momento de descubrirse los hechos reconoció documentalmente que se habían producido duplicidades de pago que debían corregirse de acuerdo con la cooperativa.

No estimamos probado, sin embargo, que el acusado falsificara las firmas de los cheques, pagarés y órdenes de transferencia. Como se desprende de la prueba pericial objeto de ratificación en el acto del juicio, la letra de los documentos es la propia del acusado Edmundo , y la firma o rúbrica atribuida a éste también ha sido realizada por el acusado. Esto se corresponde con lo que dicen los testigos y el acusado: que era éste quien llevaba toda la documentación y los pagos y que simplemente los demás plasmaban su firma. Pero lo que no han hecho los peritos es comprobar si las firmas que acompañan a la del acusado - no en todos los documentos, hay transferencias firmadas solamente por el acusado con el visto bueno del responsable de la sucursal bancaria, pese a que para disponer de fondos se exigían tres firmas mancomunadas- se corresponden con alguno de los miembros de la junta directiva. Éstos han declarado, y unas firmas las reconocen y otras no, pero tal examen de visu carece del más mínimo rigor para acreditar la falsedad de alguna de las firmas, máxime cuando los testigos declaran condicionados por su convicción de que no autorizaron los pagos a favor de Fomento Hispano Inmobiliario y Pasomat, principalmente. En cuanto a las firmas que aparecen escaneadas en un documento, los peritos han aclarado que el documento en sí es una fotocopia por lo que no saben si el original está manipulado incorporando firmas escaneadas o se ha escaneado un documento y luego fotocopiado. Tampoco podemos declarar la falsedad de determinadas firmas porque la acusación particular, a ojo de buen cubero, aprecie que hay firmas idénticas y que por tanto son copias unas de otras y han debido ser insertadas en un documento verdadero, porque tal valoración carece del rigor exigible para determinar como probado un hecho susceptible de tipificación penal. A ello hemos de añadir que la defensa ha presentado documentos firmados en blanco que apuntan a que la mecánica del acusado consistía en conseguir las firmas de los miembros de la junta directiva pretextando cualquier tipo de pago urgente que hubiera que realizar y aprovechándose de la confianza generada por su gestión, toda vez que ciertamente la obra se iba cumpliendo con regularidad y todo tenía apariencia de funcionar correctamente, hasta que el constructor denunció el impago de sus gastos.

En cuanto al importe de las transferencias, cheques y pagarés, hemos comprobado que el listado aportado por la acusación particular se corresponde con la documentación examinada por los peritos, excepto un documento de transferencia que fue aportado por la defensa, con la salvedad de alguna fecha no coincidente aunque cercana. Y del mismo modo hemos contrastado con la documentación bancaria certificada por la defensa que dos de las transferencias más importantes se devolvieron: una, de 64.000 euros, en su totalidad, otra de 73.000 euros, en su mayor parte (70.500 euros). Por consiguiente tales sumas deben detraerse del total definitivamente distraído, además de las cantidades que la comunidad ha reconocido haber percibido mediante transferencia de las que percibieron el importe de las transferencias y pagos inconsentidos.

Finalmente, aunque lo analizaremos más adelante, hemos de referirnos a las retribuciones que debía percibir Fomento Hispano Inmobiliario por su labor como 'gestora' de la comunidad. Estimamos claro que existía un pacto de retribución que obligaba a que la comunidad abonara en concepto de honorarios una suma correspondiente al 15 % de los gastos de la promoción en unas determinadas condiciones: el 70 % al escriturarse las parcelas al constituirse la sociedad, y el resto cuando la obra estuviera realizada en 1/3, 2/3 y 3/3. No se pagó ese 70 % pactado, sin duda no solo porque en realidad no se conocía el importe exacto de los gastos de la promoción (aunque para entonces ya estaba cuantificada la partida más importante: 1.459.901,75€ correspondientes al precio cerrado con la constructora), sino por falta de liquidez, como hemos dicho. Estimamos por ello el acusado tenía derecho a exigir el cumplimiento del pacto, y aunque actuó a espaldas de la junta directiva, y sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener en el orden civil, no constituía una actuación fraudulenta la de hacerse pago con los fondos disponibles hasta el mínimo que le correspondía en cada momento de la ejecución de la obra.

SEGUNDO. Calificación jurídica.

I.Las acusaciones han calificado los hechos, en primer lugar, como un concurso de normas entre un delito societario del art. 295 del Código Penal y un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.6º (actualmente nº 5º) del Código Penal .

Estimamos dudosa la aplicación a estos hechos del delito societario, toda vez que si bien el acusado era administrador de una sociedad, ésta era Fomento Hispano Inmobiliario, que a su vez era gestora o administradora de una Comunidad de Propietarios, no de una sociedad, cooperativa o sujeto jurídico similar que actúe permanentemente en el mercado. No obstante esta cuestión carece de relevancia, vista la pena solicitada, pues al apreciar las partes un concurso de normas, es evidente que optan como calificación más grave por la del delito de estafa agravado.

El artículo 297 del Código Penal habla de 'sociedad' y extiende el concepto, a los efectos de la represión de las conductas mencionadas en el capítulo XIII, del Título XII, del Libro II del C. Penal (delitos societarios), a toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o 'cualquiera otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado'.

El legislador establece un tipo penal con un catálogo abierto de entidades, susceptibles de ser sometidas al exigente control de la legalidad penal punitiva, y lo hace de manera no taxativa o cerrada. Centra el legislador tal posibilidad de encaje penal en relación a determinadas entidades, no tanto en la finalidad o no de lucro de las mismas, sino en que 'para el cumplimiento de sus fines' (obviamente cualesquiera que estos sean con ánimo de lucro o no), 'participe de modo permanente en el mercado', de tal modo que la entidad, cualesquiera que sean sus fines, que entra a formar parte de las reglas del mercado, que se aprovecha de ellas, que participa en el juego de la oferta y de la demanda, que obtiene un beneficio con ello, vaya destinado a unos fines o a otros, entra de lleno en el concepto y por tanto en el exigente control de su actuación por vía de legalidad penal.

En tal sentido, nuestra jurisprudencia, no muy abundante, ha insistido justamente en esa idea de la permanencia en el mercado ( como no podía ser de otro modo). Así Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Marzo de 2007 (RJ 2007, 3268) , incide en la idea de la participación permanente en el mercado. La Sentencia de la sección 6 ª de esta misma Audiencia Provincial de fecha 11 de Mayo de 2009 ( ARP 2009, 792) sirve para ilustrar la idea de lo que entiende este Tribunal pretende el legislador, pues en dicha resolución, como en la de la Sección 15ª de esta misma Audiencia Provincial de fecha 20 de Junio de 2008 (JUR 2008, 293766), se excluye del tipo penal a entidades que no tienen esa vocación de participación permanente en el mercado (comunidades de bienes, no realización de actos de comercio de forma habitual...).

Así, esta última sentencia señala que 'Dentro del Título XII del Libro II del Código Penal 'Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico', el Capítulo XII se denomina 'De los Delitos Societarios'. Pues bien, y aunque de acuerdo con el art. 297 del C.P . el concepto de sociedad es muy amplio, lo cierto es que la actuación de los acusados, al margen de que pudiera ser susceptible o no de reproche penal, nunca podría tener encaje en el supuesto previsto en el art. 295 .[...]

Lo que se imputa es que, actuando como gestores de la Comunidad, se aprovecharan de tal condición para no hacer frente al pago de las viviendas que se adjudicaron, en perjuicio del resto de los comuneros.

'Por tanto la sociedad que sufrió la supuesta gestión desleal no era otra que la Comunidad de Bienes, y a juicio de este Tribunal, como tal, no tiene cabida en el art. 297.

'En primer lugar, no cabe duda de que faltaría requisito de la permanencia en el mercado al que hace referencia expresa el mencionado precepto. Una comunidad de bienes tiene carácter provisional, sin vocación de permanencia de hecho y de derecho, y como acontece en el presente caso, el 27-10-97 se produjo la extinción del condominio, adjudicándose cada una de las 49 viviendas a los distintos comuneros, tal y como se acredita con la copia incorporada a los folios 376 y ss. del Tomo 14.

A ello hay que añadir que tampoco la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes puede tener encaje en el concepto de sociedad. No, porque constituye una variante de las posibles titularidades sobre un derecho, normalmente de naturaleza real, mientras que la sociedad es un contrato que puede tener carácter civil ( art. 1655 y ss. del CC ) o mercantil, supuesto este último que da lugar a que la sociedad adquiera también la condición de persona jurídica.'

Reflexiones que son perfectamente aplicables al caso de autos, lo que habría de conducir a desestimar esta calificación de los hechos. No obstante, insistimos, solo se pide condena en el concurso de normas por el delito de estafa, que analizamos a continuación.

II.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 y 74.2 en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, 250.1.5º en su redacción actual.

Señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS. 1469/2000 (RJ 20008105) de 29.9 , 1362/2003 (RJ 2003 7629) de 22.10 , 564/2007 (RJ 20076973) de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 ( RJ 19998714 ) y Sentencia de 26 de junio de 2000 (RJ 20005794), núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por la defensa se ha cuestionado la existencia de un engaño bastante para la producción del error, partiendo de diferentes argumentos como son: a) que los hechos en realidad eran conocidos por parte del Director de la Sucursal Bancaria; b) Que el documento remitido por fax no tenía el más mínimo rigor como documento mercantil para que el banco aceptara realizar un acto de disposición; c) Que la entidad bancaria no fue diligente a la hora de comprobar que las certificaciones de obra se correspondían con la realidad; d) esa misma falta de diligencia por parte de los perjudicados a la hora de controlar la actuación del gestor y autorizar pagos.

Estimamos sin embargo que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, sí que puede hablarse de engaño bastante a los efectos del tipo del art. 248 del Código Penal . Es cierto que la jurisprudencia ha afirmado que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autorresponsabilidad).

La diligencia es exigible cuando es la propia del ámbito en que se desarrollan los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional por su negligencia evidente. Las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella.

En suma, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección ( STS 482/2008 )

Así, dice el Voto Particular a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1024/2012 de 19 diciembre (RJ 2013471) que 'Como ha señalado una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS núm. 162/2012, de 15 de marzo (RJ 2012, 4064), entre otras muchas) no podemos convertir en negligencia causante de la equivocación, la buena fe y la confianza del engañado. Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'

Entendemos que en este caso el engaño soportado tanto por los copropietarios como por la entidad bancaria fue bastante a los efectos del tipo penal. Los primeros eran simples particulares que se adhirieron a la comunidad promovida por la sociedad gestionada por el acusado, no para obtener un lucro sino para disponer de una vivienda propia en condiciones ventajosas. No consta que fueran profesionales al tanto de las cautelas que deben regir la contabilidad y gestión de una promoción inmobiliaria, lo que sí concurría en el acusado. Por otra parte no se plantea por ninguna de las acusaciones que el mismo hecho de la promoción fuera un negocio jurídico criminalizado: pese al carácter aparentemente abusivo de la cláusula de retribución la actividad inmobiliaria era real, se adquirieron las parcelas para la promoción y se llegó a ejecutar un 60 % de la obra en el momento de su paralización. La tesis que mantienen las acusaciones, y que nos parece la más razonable, es que la ausencia de controles efectivos para la disposición de las cuentas de la comunidad fue lo que propició que, en un momento dado, el acusado quebrantara la confianza en él depositada y que se había visto reforzada por la marcha aparentemente regular de la promoción inmobiliaria, lo que sin duda relajó los controles que se habían atribuido a los cooperativistas que debían firmar conjuntamente con el acusado las disposiciones y pagos a cargo de la cooperativa. Dado que el acusado podía optar por solicitar las firmas de dos comuneros de entre cuatro posibles, miembros de la Junta de Gobierno, las posibilidades de control del total de disposiciones eran más dificultosas para los perjudicados en ausencia de mecanismos efectivos de fiscalización de las cuentas.

En cuanto a la entidad bancaria dos son las cuestiones a valorar: a) Si el banco había autorizado que se alterasen las certificaciones de ejecución y b) si la manipulación de las mismas era engaño suficiente dado el exigible control que correspondía a la entidad bancaria. Respecto a lo primero no interpretamos del mismo modo que la defensa la testifical del director de la sucursal de que no recuerda haber sugerido al acusado algo tan irregular como manipular las certificaciones de obra para conseguir más disponibilidad de fondos. La cuestión se ha planteado de forma tan abierta que el testigo podría incluso haber interpretado algo distinto de lo que realmente hizo el acusado. Pero en cualquier caso nos parece irrelevante, porque es tan patentemente ilícito lo que se sugiere que en el mejor de los casos el testigo habría participado del hecho ilícito que se atribuye al acusado, pues como explicó el director de la sucursal de Banc Sabadell, los pagos no los hacía la sucursal que regentaba, sino una central de pagos de préstamos hipotecarios que recibía la documentación desde la sucursal. Por consiguiente, el engaño seguía existiendo ya que el destinatario del mismo no era el director de la sucursal, sino la propia entidad bancaria, en perjuicio propio y de tercero, la propia comunidad querellante.

III.Respecto a la agravación específica del actual art. 250.1.5º, la jurisprudencia fijó la cuantía a partir de la cual es de aplicación la meritada agravante en la suma de 36.000 euros. La L.O. 5/2010 ha desdoblado la agravante y fijado la cuantía en los casos de grave perjuicio por la cantidad defraudada en 50.000 euros.

Esto exige, obviamente, cuantificar el perjuicio patrimonial ocasionado por el desplazamiento patrimonial. Y aquí estimamos que, a la vista del contenido de los Estatutos de la Comunidad que establecían una retribución sobre un porcentaje de los gastos, que habría de abonarse en un 70 % al escriturarse la parcela a nombre de la sociedad, y el resto según los porcentajes de ejecución de obra las sumas de las que dispuso el acusado que cubrieran las retribuciones pactadas no deben considerarse un perjuicio derivado del engaño, toda vez que estaban pactadas en un contrato cuya validez no se discute.

La acusación particular ha obviado esta cuestión, limitándose a reclamar la totalidad del importe transferido o abonado a favor del acusado, sin siquiera descontar las cantidades que fueron devueltas el mismo día de la transferencia y que por tanto ni han dado lugar a un perjuicio ni podemos considerar expresivas de un propósito fraudulento. A esas cantidades que se devuelven el mismo día hemos de añadir la transferencia de 38.520 euros a Mondalindo que se devolvió menos de dos meses después desde esa misma comunidad. Desconocemos a qué obedeció ese proceder, pero posiblemente el acusado tomó 'prestada' dicha suma para afrontar algún problema de liquidez en la otra comunidad y luego la devolvió, antes de que se devengara ningún tipo de honorario a favor de Fomento Hispano Inmobiliario. Del mismo modo, el pagaré de 30.000 euros cobrado por Fomento el 16 de julio de 2007 coincide con una transferencia de 30.000 euros de Fomento a la Comunidad también al día siguiente (17 de julio), razón por la cual es posible que obedeciera a algún tipo de error contable padecido por el acusado y que corrigió inmediatamente.

La suma total defraudada, deducidas las transferencias devueltas y las cantidades que hay que compensar sería de 524.902,72 €, s.e.u.o.

Sin embargo estimamos que, además, deben deducirse las liquidaciones que efectuó el acusado y que a cuenta de honorarios que le eran debidos hizo propias. El problema radica aquí, como cuantificar el importe de los 'gastos' de una promoción que quedó interrumpida por estos hechos (aunque luego se terminara) y que no se conocen con exactitud, salvo el precio pactado con el constructor. El Ministerio Fiscal parece partir de la tesis de descontar estos gastos, ya que calcula el perjuicio no en la suma de transferencias, sino en una cantidad aproximada de 150.000 euros cuyo cálculo exacto difiere para la ejecución de sentencia. Desconocemos cómo se ha llegado a esta cantidad, pero en todo caso corresponde aquí determinar una suma cierta porque no estamos simplemente determinando un perjuicio sino un elemento objetivo de la estafa cualificada que se imputa.

La defensa ha propuesto la suma del importe del préstamo hipotecario más las cantidades que los propietarios aportaron para la promoción, calcular el 15 % de esta suma y añadir el IVA, de forma que el acusado podía haberse autoliquidado una cantidad superior a 400.000 euros y el perjuicio ocasionado alcanzar unos 80.000, descartándose asimismo que se diera el delito continuado sobre el tipo cualificado.

No podemos aceptar este cálculo por diversas razones. En primer lugar los Estatutos son claros cuando indican que el importe de la retribución está incluido en el precio que han de abonar los cooperativistas, por lo que en ningún caso podría calcularse la totalidad de las sumas abonadas directamente y sufragadas por la hipoteca para pagar el precio y sobre ella obtener el 15 %, pues habría de incluirse en el precio. En segundo lugar la retribución se refiere a los gastos de la promoción, y tampoco podemos aceptar que en dichos 'gastos' se compute el precio del suelo, porque parece claro que se está refiriendo a la tarea de edificación, careciendo de toda justificación que se cobre un porcentaje sobre el precio de venta de las parcelas, además de que sería imposible que dicho beneficio se abonara con la totalidad del precio pactado con los cooperativistas. Finalmente no pueden considerarse 'gastos' las sumas abonadas por los cooperativistas como IVA, por razones obvias. Del mismo modo no podemos incrementar las cantidades que se debían al acusado en concepto de IVA, cuando se percibieron de forma tan irregular y sin realizar ni facturación ni declaración del IVA correspondiente a la Hacienda Pública.

El método de cálculo exigiría conocer el importe de los gastos, pero el único cierto es el pactado con la constructora, 1.459.901,75€, que no absorbe todos los gastos que incluirían los honorarios de profesionales y otros gastos de diversa naturaleza. El préstamo hipotecario autorizaba, antes de la subrogación, una disposición de hasta 1.747.100€, por lo que al menos dicha suma nos ofrece un cálculo mínimo de los gastos de todo tipo en que había de incurrir la promoción. Pero también podían sufragarse otros gastos mediante las aportaciones de los adquirentes, por lo que esta suma no nos parece definitiva, y aquí hemos de operar a favor del reo.

Hemos examinado detenidamente los documentos presentados, entre ellos los documentos de adhesión a la comunidad aportados por la defensa, para valorar la posibilidad de fijar el porcentaje sobre los gastos deduciendo aquellos pagos sobre el IVA a fin de sumar los importes de las aportaciones con el préstamo hipotecario, deducir el precio del suelo y de los impuestos, y alcanzar un cálculo más aproximado de lo máximo que podría haberse considerado retribución debida al acusado, mas ello no ha sido posible entre otras razones porque faltan al menos cuatro contratos de adhesión. Además la complejidad de los cálculos no permite asegurar el acierto de este modo de actuar.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que las aportaciones previas a la hipoteca son incluso algo inferiores a lo que costaría simplemente el precio del suelo que consideramos no puede incluirse en el concepto de gastos sobre los que facturar el 15 %, de forma amplia y sin perjuicio de lo que, en un proceso civil, pudiera liquidarse definitivamente como retribución debida da la gestora, estimamos que el porcentaje habrá de calcularse sobre el total del préstamo hipotecario, 2.347.100€, de suerte que dentro de ese importe debe deducirse un 15 % correspondiente a la retribución de la promotora, lo que hace una suma de 306.143,48€, que sería lo máximo admisible que hubiera podido liquidarse en concepto de retribución de la promotora. Ello, insistimos, a los efectos de cuantificar el importe de la defraudación y de la responsabilidad civil derivada del delito, sin perjuicio de lo que pudiera fijarse en un proceso civil en que se evalúen todas las circunstancias del caso.

Sobre esos 306.143,48 euros, el 70 % debía abonarse a fecha 22 de diciembre de 2006, que es la de escrituración de las parcelas a nombre de la comunidad. Es decir, un total de 214.300,44 euros. Finalmente, el 6 de mayo de 2008 se certificó un tercio de la obra, por lo que el acusado podía exigir el pago de un 10% de la citada suma, 30.614,35 euros (al paralizarse la obra no se había llegado a los 2/3 de acuerdo con las certificaciones del arquitecto, aunque sí con las falsificadas, por lo que no se había devengado el cobro de más cantidades). Por consiguiente, como máximo, podría haberse liquidado una suma total de 336.757,83 en dos partes, una hasta el 6 de mayo de 2007 (70%) y otra adicional a partir de entonces (10%).

La suma total defraudada, una vez restado al saldo neto la retribución máxima posible, sería de 188.144,89 euros, cantidad próxima a la calculada por el Ministerio Fiscal. Para clarificar los saldos contables, y determinar no solo la suma defraudada sino el momento en que se excede notoriamente la retribución de la gestora, puede emplearse el siguiente cuadro, en el cual se han incluido, en evitación de errores, todas las transferencias, cheques y pagarés, incluyendo aquéllas que se devuelven o compensan con otra transferencia y por tanto no se han considerado, propiamente, como integradas en el delito de estafa. Los entradas y salidas de fondos no son correlativas con las fechas, pero sí aproximadas, y sobre el particular nos remitimos a la relación que se hace en los hechos probados:

Transferencias, pagarés, cheques

38.520,00

34.500,00

20.000,00

0,00

0,00

30.000,00

0,00

0,00

40.000,00

17.470,00

37.000,00

83.727,00

1.977,72

10.000,00

45.000,00

20.000,00

18.000,00

40.500,00

30.000,00

24.000,00

22.700,00

5.000,00

2.000,00

64.000,00

2.500,00

35.000,00

31.000,00

4.000,00

73.000,00

828,00

14.940,00

8.000,00

6.000,00

12.000,00

Pagos a la comunidad

38.520,00

0,00

27.000,00

700,00

4.500,00

30.000,00

10.800,00

740,00

64.000,00

70.500,00

Saldo momento

00,00

34.500,00

27.500,00

26.800,00

22.300,00

22.300,00

11.500,00

10.760,00

50.760,00

68.230,00

105.230,00

188.957,00

190.934,72

200.934,72

245.934,72

265.934,72

283.934,72

324.434,72

354.434,72

378.434,72

401.134,72

406.134,72

408.134,72

408.134,72

410.634,72

445.634,72

476.634,72

480.634,72

483.134,72

483.962,72

498.902,72

506.902,72

512.902,72

524.902,72

Según se aprecia, hay compensación de saldos hasta la transferencia de 740 euros. A partir de allí -con la matización respecto de las transferencias devueltas el mismo día, una totalmente y otra casi en su totalidad- no hay más que detracciones de la cuenta de la comunidad. Con la transferencia de 45.000 euros de fecha 19 de diciembre de 2007 se superan ampliamente los 214.400 euros que tenía derecho a cobrar la sociedad Fomento Hispano Inmobiliario (el saldo a favor pasa a ser de 200.000 a 245.000) y dicho saldo no para de aumentar, de suerte que cuando se devenga el cobro de unos 30.000 euros, el 6 de mayo de 2008, el saldo a favor del acusado supera los 400.000 euros, con una desviación de los honorarios de casi 100.000 euros. Ese momento en que ya el acusado no hace otra cosa que detraer fondos de la comunidad coincide con la dinámica falsaria de las certificaciones de obra.

La comprobación de los saldos nos permite, además de fijar la cantidad neta que se estima defraudada, comprobar que en ningún momento concreto el acusado distrajo una suma superior a 50.000 euros, pues el cheque de más de 83.000 euros a favor de Fomento Hispano Inmobiliario estaba amparado por los honorarios debidos, y las otras dos transferencias se devolvieron ese mismo día, por lo que no estimamos constituyan sumas defraudadas, excepto por un importe de 1.500 euros de diferencia respecto de la transferencia de 73.000 euros (se devolvieron 70.500)

IV.Es de aplicación la figura del delito continuado para, conforme al art. 74.2 del Código Penal , tener en cuenta el total perjuicio causado, lo que conlleva la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5ª (nº 6ª en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

Sin embargo no es de aplicación, como postulan la acusación particular y el Ministerio Fiscal, la regla 1ª del art. 74 CP para imponer la pena del art. 250 en su mitad superior, pues si bien es cierto que el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 18 de julio de 2007 decía: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo',dicho acuerdo resulta completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74., sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Este criterio se incorpora a la importante STS 997/2007, de 21 noviembre (ponente Sr. Marchena Gómez), que se ocupa extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la regla 1 ª del art. 74 CP , así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del art. 250.1.6ª, y los posibles supuestos de aplicación, en términos que no es necesario reproducir, por su exhaustividad y por constituir jurisprudencia consolidada. Para lo que aquí interesa, y en relación con dicho acuerdo, afirma que 'En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.'

Pues bien, en el presente caso hemos comprobado que no hubo ninguna disposición fraudulenta-según hemos razonado- superior a los 50.000 euros que dispone el vigente Código Penal. Así, con arreglo a la Jurisprudencia expuesta no resulta aplicable esta regla, que se hubiera podido basar en la existencia de varias transferencias, cheques o pagarés por valor superior a 50.000 euros, límite que debe aplicarse en este caso teniendo en cuenta la aplicación retroactiva de la L.O. 5/2010, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.2 del Código Penal .

V.Delito de falsedad en documento mercantil.

De acuerdo con los hechos declarados probados no hemos estimada acreditada la plasmación de firmas falsas en los cheques, pagarés y transferencias bancarias suscritas por el acusado y mediante las cuales se transfirieron fondos a Fomento Hispano Inmobiliario y Pasomat, S.L.

Queda como únicos documentos efectivamente alterados las certificaciones de obra suscritas por el arquitecto y que el acusado manipuló, haciendo constar volúmenes de ejecución superiores a los realmente realizados. No consideramos como posible delito de falsedad el borrado con típex del beneficiario de una transferencia y la superposición de otro, por el carácter totalmente burdo de la citada falsificación. Obviamente no pudo pasar desapercibida para quien decidió abonar la transferencia, seguramente por confiar en la honradez del acusado.

La defensa ha argumentado que los documentos pdf con las certificaciones que fueron alteradas no tienen la condición de documento, por su propia naturaleza, toda vez que ni siquiera la firma recogida en el mismo era original, sino escaneada de firmas originales por el propio autor del documento digital

Como hemos indicado, el documento que remitía el arquitecto al acusado no era un documento original digitalizado, sino una creación digital sin soporte papel previo, para lo cual el arquitecto insertaba firmas previamente escaneadas.

Estimamos que el documento digital así creado sí puede calificarse como tal, toda vez que el Código Penal dispone que es documento '[...] todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'. Obviamente estamos ante un soporte digital que incorpora datos con eficacia jurídica, pues se trataba de la certificación del grado de ejecución de la obra, dato determinante para que la entidad bancaria, de acuerdo con las cláusulas del préstamo hipotecario, dispusiera de las cantidades pactadas, hasta el límite establecido en el contrato, para hacer frente al pago de los gastos de ejecución de la obra. La alteración de la verdad es también obvia y asimismo el elemento subjetivo, porque mediante su acción el acusado modificaba un elemento esencial del documento y lo hacía con pleno conocimiento de sus consecuencias, que consistían en una disposición económica superior a la que permitía el contrato, y que facilitaba que se lucrase personalmente con la disposición de los fondos de la comunidad de propietarios.

Como ya hemos expuesto en la valoración de la prueba, no consideramos acreditado que tales hechos sucedieran con la connivencia del arquitecto y del director de la sucursal, por las razones que allí expusimos y, en todo caso, y en lo referente a lo manifestado por el Director de la sucursal, ello no afecta al dolo falsario ni da lugar a una falsedad inocua, pues el destinatario del engaño era la propia entidad, a través de servicios centralizados de pago que recibían directamente de la sucursal la documentación acreditativa del estado de la obra, y por tanto confiaban en que había sido comprobada previamente por los responsables de dicha sucursal.

Se ha alegado que se trataría de una mera falsedad ideológica impune. No podemos compartir dicho criterio porque el dato exacto del porcentaje de obra ejecutada es un elemento esencial del documento, que consiste, precisamente, en certificar ese estado de obra.

La siguiente cuestión que se plantea por la defensa es que dicha falsedad no sería nunca de un documento mercantil, sino que habría de calificarse como falsedad en documento privado, dada la naturaleza del documento alterado, similar a una fotocopia, y que por tanto entraría en concurso de normas con un delito de estafa.

Tiene razón la defensa. La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente (por ejemplo en sentencia de 14 de abril de 2000, núm. 674/2000 [RJ 2000, 2550]), que si bien las fotocopias son documentos que pueden ser objeto de delito de falsedad, la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo supuestos de autenticación, por lo que las alteraciones que se realicen en las fotocopias no constituyen, en principio, falsedad en documento oficial sino en documento privado, cuya punibilidad estaría embebida en la correspondiente al engaño característico de la estafa a cuya comisión sirvió como medio instrumental ( SSTS 1 abril 1991 [ RJ 1991, 2543], 5 octubre 1992 [ RJ 1992 , 7790]).17 diciembre 1998 [ RJ 1998, 10319],14 abril 2000 [ RJ 2000, 2550], 14 febrero 2001 [RJ 2001, 1239]).

Pues bien, en el presente caso estamos ante un documento digital (pdf) que por su propia naturaleza supone que quien lo remite hace una copia digital del mismo que es lo que envía por correo electrónico. Y seguidamente dicho documento digital (copia o réplica del original) ha de ser descargado por el acusado quien, por procedimiento que no consta, pero que de haberse hecho digitalmente, como es más probable, debió guardar dicho documento pdf con otro formato que permitiera la modificación de su contenido, antes de generar la documentación alterada. Una vez confeccionado el documento falso lo imprimió y remitió por fax, que es lo que recibió la sucursal de Banc Sabadell antes de reenviarla a la central de pagos hipotecarios. Otra forma de falsificar el documento hubiera sido mediante la impresión del pdf y posterior alteración de la impresión, mediante el fotocopiado, antes de enviarla por fax.

Como se puede apreciar lo que recibe el banco, pues, no es un documento mercantil original con una alteración sustancial, sino una copia del documento original. Incluso aunque el documento falsificado se hubiera plasmado en papel, la entidad bancaria no puede saber si está recibiendo una fotocopia enviada por fax o el mismo documento original, por lo que a todos los efectos estamos ante una copia o fotocopia del documento original, que no reúne los requisitos de fehaciencia para el tráfico jurídico que la que aportaría la certificación original firmada por el arquitecto. No es infundada la alegación de la defensa de que cara a la entidad bancaria, la praxis correcta hubiera sido aportar, aun en momento posterior, el original suscrito por el arquitecto.

Es cierto que la jurisprudencia ha matizado que esta doctrina, aplicable a los supuestos de falsedades materiales del núm. 1º del art. 390.1º del Código Penal , en los que la falsedad consiste en la alteración del documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, no resulta mecánicamente trasladable a la modalidad de falsedad prevenida en el núm. dos del art. 390.1º del mismo Texto legal ('simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'), pues en tal caso la naturaleza relevante a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Mas con independencia de que en este caso la acusación se ha ceñido al número 1º del art. 390.1 CP , es claro que los documentos enviados no pretendían pasar por

el documento original, sino que eran copias supuestamente del documento original, y con tal carácter se recibieron y aceptaron por la entidad bancaria para acreditar el estado de ejecución de la obra.

Desde esta perspectiva debemos declarar absorbida por la estafa la falsedad documental privada, tal y como tiene establecido la jurisprudencia. Así, señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 161/2013 de 20 febrero que '[...]la alteración falsaria de un documento privado está absorbida en el delito de estafa conforme al entendimiento mayoritario de la jurisprudencia de esta Sala. La falsificación de documento privado sólo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro, por lo que si el perjuicio es de carácter patrimonial y el mismo da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría parte del engaño no podría ser sancionada junto a éste, so pena de castigar dos veces la misma infracción. Por tanto, se produce un concurso de normas, en que la falsedad en documento privado forma parte del engaño, quedando absorbida por la estafa ( SSTS 992/2003, 3 de julio (RJ 2003 , 6153); 760/2003, 23 de mayo (RJ 2003 , 4241 ) y 975/2002, 24 de mayo (RJ 2002, 5763), entre otras). Y es que, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia ( STS 746/2002, 19 de abril ( RJ 2002, 6699 ) ).'

TERCERO-. Participación del acusado.

Del delito de estafa indicado es autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ), tal y como hemos expuesto en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal , con el carácter de muy cualificada, al haber asegurado mediante fianza hipotecaria sobre bienes de terceros ajenos al delito, la responsabilidad civil derivada del mismo.

Sin embargo no puede apreciarse dicha circunstancia atenuante, pues la prestación de fianza no equivale, evidentemente, a reparar el daño causado. Como regla general los tribunales indican que la prestación de fianza que garantice el pago de la responsabilidad tras el preceptivo requerimiento de embargo de bienes, si no se satisface, no entraña reparación del perjuicio, porque ese comportamiento no pretende reducir o reparar el daño causado, sino asegurar su resarcimiento, para el supuesto de que se dicte resolución condenatoria, sin que pueda inferirse de esa actitud la intención inequívoca de satisfacer a las víctimas por el perjuicio que se les ha ocasionado.

De esta suerte, si se hubiera prestado fianza sobre bienes propios o se hubiera depositado, en todo o en parte, la responsabilidad civil dimanante del delito en el trámite procesal derivado de la apertura del juicio oral, tampoco estaríamos ante una reparación del daño, pues el ofrecimiento de una garantía no supone pago efectivo del perjuicio, sino, seguridad de abono de la indemnización en su momento oportuno, una vez que haya condena, lo que conlleva la inobservancia de uno de los presupuestos legales para la estimación de esta atenuante, que el perjuicio se repare o disminuya antes de la celebración del juicio.

Señala la Jurisprudencia que 'Lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación tenga su origen en una decisión voluntaria del autor y pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable, (en sentido similar, STS núm. 50/2008, de 29 de enero (RJ 2008, 1720)). La jurisprudencia de esta Sala, ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, sea en el Auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, ( STS núm. 455/2004, de 6 de abril (RJ 2004, 3256); STS núm. 1320/2006, de 20 de diciembre ( RJ 2006, 9856) ; y STS núm. 833/2007, de 3 de noviembre ( RJ 2007, 8862), entre otras), pues una 'cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral', ( STS núm. 335/2005 , de 15 de marzo (RJ 2005, 6503))' ( S.T.S. 26 diciembre 2008 (RJ 2009, 437) )

Ahora bien, la Sala, pese a constatar que no se dan los requisitos de la atenuante de reparación, estima que la prestación de la fianza hipotecaria debe apreciarse como atenuante por analogía con la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal . Estimamos aplicable una atenuante analógica porque en este caso la prestación de fianza hipotecaria supone un plus de garantía que no podría haberse obtenido de otro modo que no fuera una actividad voluntaria y activa del acusado dirigida a que personas titulares o con poder de disposición sobre bienes ajenos aporten un bien susceptible de embargo y realización con el que hacer frente a la responsabilidad civil que se viene exigiendo en el presente caso. La documentación presentada acredita el acto notarial de otorgamiento de fianza y los datos registrales sobre titularidad, descripción y cargas del inmueble, que garantizan el poder de disposición de los otorgantes y la carencia de cargas que minoren el valor presunto de la vivienda sobre la que se constituye la fianza. Asimismo uno de los otorgantes se ratificó en su escrito privado y en la intención irrevocable de que tal bien sirva para resarcir los perjuicios ocasionados a la comunidad perjudicada.

El acusado no ha prestado simplemente una fianza para evitar el embargo de bienes propios sino que, ante la inexistencia o insuficiencia de éstos, ha procurado la aportación de un bien en condiciones que son susceptibles de ejecución en caso de condena al pago de una responsabilidad civil, lo que supone un incremento significativo de la posibilidad de que los perjudicados perciban el importe de la responsabilidad civil que se impondrá en la sentencia y esta posibilidad se ha debido a una acción voluntaria del acusado, con el concurso de otros, que le hacen merecedor de una disminución de la sanción penal susceptible de imposición. Y en cuanto al factor cronológico, que no es irrelevante para apreciar la analogía, estimamos que la fianza se ha constituido antes de la finalización del juicio y por consiguiente en un momento de incertidumbre sobre su resultado final. Por consiguiente, tiene un valor significativo que excede aquella simple reparación que se ofrecería una vez dictada sentencia firme.

Sin embargo no podemos aceptar que dicha atenuante tenga el carácter de muy cualificada. Primeramente porque, como se ha dicho, no entraña la inmediata y eficaz reparación, pues requiere un procedimiento de ejecución. En segundo lugar porque tampoco conocemos exactamente el valor del bien que se entrega, aunque sí que está libre de cargas. Finalmente porque quienes constituyen fianza la limitan a un capital de 180.000 euros que no alcanza a cubrir la responsabilidad establecida en sentencia, mucho menos la reclamada por los perjudicados, por lo que aun siendo importante el esfuerzo no es una reparación plena que merezca una atenuación cualificada.

QUINTO. Penalidad

La pena del art. 250.1.6ª (actualmente 5ª), oscila entre uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, sin que, como se ha razonado, sea precisa la imposición en la mitad superior (art. 74.1), pues ya se tuvo en cuenta el total perjuicio causado para pasar del tipo básico al agravado por el importe total del perjuicio causado.

Al existir una circunstancia atenuante, la pena ha de imponerse en la mitad inferior, tal y como dispone el art. 66.1.1ª CP (de un año a tres años y seis meses de prisión y multa de seis a nueve meses)

Teniendo en cuenta el importe total defraudado, que excede notoriamente la cantidad mínima establecida como agravante específica, hasta triplicarla, la pena habrá de imponerse en extensión superior en el doble al mínimo legal y por tanto con la pena de prisión de dos años, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en cuanto a la multa con la extensión de siete meses.

La cuota multa se fija en 8 euros, de acuerdo con lo pedido por ambas acusaciones, toda vez que aunque no consta la exacta situación económica del acusado, teniendo en cuenta el amplio margen legal (de 2 a 400 euros), lo solicitado se sitúa en un margen próximo al mínimo, y está justificado por la condición profesional del acusado, posibilidades económicas derivadas de su capacitación y experiencia profesional, como administrador único o solidario de sociedades mercantiles. Se impone asimismo, tal y como prevé expresamente el art. 53 CP , la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEXTO. Responsabilidad civil y costas procesales.

I.Con arreglo al art. 109 CP , procede imponer al acusado la responsabilidad civil por importe de 188.144,89 euros, suma total defraudada en los términos que hemos dispuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

No procede declarar ninguna otra responsabilidad civil o perjuicio a determinar en ejecución de sentencia dada, por una parte, la absoluta indeterminación de los daños y perjuicios que hubieran podido ocasionarse por estos hechos, aunque sea imaginable que se han producido adicionales a la distracción de una cantidad determinada de fondos de la comunidad entregados por la entidad bancaria para la ejecución de la obra; por otra porque la concreción exacta de los daños y perjuicios derivados de estos hechos implica un examen de las consecuencias jurídico civiles del incumplimiento contractual grave que supone la conducta del acusado y la liquidación definitiva de los honorarios debidos a éste como consecuencia de estos hechos, algo que excede ampliamente las funciones de la jurisdicción penal y las posibilidades de concreción de la indemnización propias de una liquidación de daños y perjuicios en ejecución de sentencia, que exige una determinación de las bases de dichos daños y perjuicios imposibles de fijar de acuerdo con los hechos que han sido objeto del plenario.

En realidad, aunque la acusación particular pide que se amplíe la fianza no concreta otros daños que el importe total de las sumas defraudadas. Y respecto al Ministerio Fiscal, lo que interesa es que se concrete la 'suma defraudada' en ejecución, lo que rechazamos aquí porque ya se ha establecido en los fundamentos de derecho y la fijación definitiva de la cantidad que en realidad correspondería cobrar al acusado excede, por los cálculos que precisa, el objeto del delito de estafa.

Por consiguiente, la liquidación de la retribución del gestor, las consecuencias del incumplimiento, y la liquidación definitiva de daños y perjuicios habrá de ser reclamada en un proceso civil en que se diluciden todas las cuestiones pendientes de determinación y que no han podido examinarse en esta resolución.

II.El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular, al cumplirse el requisito de previa postulación, por el delito por el que ha sido condenado, debiendo declararse de oficio las correspondientes al delito de falsedad por el que es absuelto. Por consiguiente, se le imponen la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad por el delito por el que resulta absuelto.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Edmundo , en concepto de autor de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, precedentemente definido, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 8 EUROS, a indemnizar a la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 con la suma de 188.144,89 euros e intereses legales del art. 576 LEC , así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y ABSOLVEMOS al acusado del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL por el que se había formulado acusación, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.