Sentencia Penal Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 36/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
HUELVA
PENAL-JUICIO ORAL
Procedimiento Abreviado nº36/2017
Juzgado de Instrucción nº1 de DIRECCION001
(D.Previas nº410/16)
SENTENCIA NUM
Iltmos. Magistrados:
D. Antonio G. Pontón Práxedes
Dª. Carmen Orland Escámez
D. Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas
En la ciudad de Huelva, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho
Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del
Iltmo. Sr. Don Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas, ha visto en juicio oral y público, la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de DIRECCION001 , seguida por el Procedimiento Abreviado
y delito de ABUSO SEXUAL , contra Juan , con DNI: NUM000 , natural de Huelva, nacido el NUM001
-1980, hijo de Saturnino y Daniela , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procurador Sra. Galván Rodríguez y defendido por el Letrado Sra. Hernández Romero;
siendo parte el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación particular el Procurador Sra. Quilón Contreras en nombre
y representación de Modesta bajo la dirección del Letrado Sra. Pereira Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº1 de DIRECCION001 y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular formularon acusación contra Juan .



SEGUNDO .- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 13 de marzo de 2018 en cuya fecha tuvo lugar.



TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4d) del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Cuerpo Legal , del que era responsable en concepto de autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se le impusiera la pena de cinco años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la menor a una distancia inferior a 200 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 7 años; y la medida de libertad vigilada durante 7 años y la pérdida de la patria potestad; costas. El acusado deberá indemnizar a Ángela en la cantidad de 5.000 euros por el daño moral causado, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4d) del Código Penal , del que era responsable en concepto de autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la menor a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 8 años, libertad vigilada durante 8 años y la pérdida de la patria potestad; costas. El acusado deberá indemnizar a Ángela en la cantidad de 2.000 euros por el daño moral causado, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .



CUARTO .- En el mismo trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución de éste.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que el acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, el día 22 de marzo de 2016 aprovechando que se quedaba a dormir en el domicilio de su anterior pareja sentimental, sito en la c/ DIRECCION000 NUM002 de la localidad de DIRECCION001 , y que ésta había salido del domicilio, se metió en la cama de la hija menor de ambos, Ángela , nacida el día NUM003 de 2001, y deslizando la mano por debajo del pijama de ella le tocó los pechos. Como quiera que la menor se percató de estos hechos, le quitó la mano, pero poco después volvió a repetir la misma acción intentando tocarle la vagina, momento en que Ángela se levantó de la cama y se marchó.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarado probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a un menor de dieciséis años en la modalidad agravada de prevalimiento, tipificado en los artículos 183.1 y 4d) del Código Penal , en su redacción dada por la L.O. 1/2015.

El artículo 183, 1 y 4 d) del Código Penal disponen '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años....4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.' El delito de abuso sexual se define como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de este último. Consiste la acción que se castiga en la realización de actos que atenten contra la indemnidad sexual, entendido como cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima, mediante el contacto corporal o tocamiento impúdico, que no represente un 'acceso carnal'. En el presente caso, como se dirá en los siguientes Fundamentos de Derecho, ha quedado acreditada la realización por parte del acusado de actos de inequívoco contenido sexual consistente en tocamientos en los pechos e intentar tocarle la vagina a su hija Ángela , que en la fecha en que ocurrieron los hechos contaba con 14 años de edad, violentando de este modo la indeminidad sexual de la misma.

Concurre la circunstancia de agravación del apartado d) del número 4 del citado artículo 183. Esta circunstancia se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. Esta delimitación no implica que el abuso sexual con prevalimiento exija la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, y el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

En el caso concreto que ahora se enjuicia la relación de prevalimiento estaba originada por la singular posición que el acusado tenía como padre, y la ascendencia moral que sobre su hija tenía en todos los órdenes. La posibilidad de rentabilizar esa prevalencia implica un plus que está en la base de la agravación que contempla el Código Penal.



SEGUNDO .- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Juan , por su directa, material y voluntaria ejecución conforme disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal .

A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario. Esta Sala no alberga dudas en lo que a los hechos declarados probados y a la participación en los mismos del acusado se refiere.

La prueba practicada pivotó esencialmente sobre las manifestaciones vertidas por el acusado y la menor Ángela .

El acusado en el Plenario expresó que no eran ciertos los hechos que se le imputan, negando haber tocado en ninguna ocasión a su hija, dando a entender que la denuncia que le han interpuesto puede ser debida a que tuvo una discusión con su mujer porque su hija llevaba una vida sin normas y él quería controlarla y le dijo que le iba a cortar el pelo y meterla en un colegio interna.

Frente a las manifestaciones del acusado, se cuenta con el testimonio de la menor Ángela , quien en todo momento ha mantenido la misma versión de como ocurrieron los hechos, sin variaciones ni contradicciones sustanciales. En la valoración y ponderación crítica de ambos testimonios nos hemos decantado por la versión ofrecida por la víctima, por cuanto la misma además de resultar coherente, nos transmitió sensación de veracidad, viene avalada y arropada por toda una serie de indicios o datos que refuerzan esa convicción y nos permiten afirmar que es la única versión certera y verosímil.

Debe tenerse en cuenta que en este tipo de delitos no suelen existir más elementos de prueba que las declaraciones de la víctima y del acusado, ya que a menudo no existen testigos presenciales del hecho, salvo situaciones excepcionales, y de ahí que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido, entre otras en sentencias 201/1989 y 173/1990 recogiendo doctrina anterior, que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo. La declaración de la víctima tenga una vital importancia siempre que concurran en la misma determinados presupuestos que le otorguen credibilidad, pues lo contrario supondría dejar impune muchos, por no decir la mayoría, de estos delitos que por su naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros.

En este mismo sentido el Tribunal Supremo ha establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales. Señalan las sentencias del Alto Tribunal de 30-1-99 y de 9-7-99 que es doctrina reiterada que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Para que la declaración del testigo-víctima pueda alzarse como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo. c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, si bien como precisa nuestra Jurisprudencia no se exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En aplicación de la anterior doctrina tenemos que analizar si es dable apreciar o no los presupuestos indispensables para que esa imputación constituya la base adecuada de un pronunciamiento condenatorio.

Consideramos que todas las circunstancias señaladas por la jurisprudencia vienen a concurrir en las declaraciones emitidas por Ángela . En primer lugar descartamos la existencia de animadversión alguna, no advirtiéndose en la menor un ánimo subjetivo, un interés espurio, animadversión o venganza hacia su padre.

En segundo lugar, las declaraciones prestadas por la víctima en relación a los hechos sucedidos en la Semana Santa de 2016 han sido sinceras, coherentes, descriptivas, y dando muestra de responder a experiencias personales realmente vividas.

Ángela ofreció un relato con plena convicción, contundencia, persistencia, ofreciendo puntuales explicaciones a las distintas preguntas que le fueron formuladas. En el acto de la vista explicó que uno de los días de la Semana Santa de 2016, concretamente el martes día 22 de marzo, su padre se quedó a dormir en la casa en el sofá, y cuando su madre salió por la mañana su padre se metió con ella en su cama y le comenzó a tocar por fuera del pantalón, después le metió la mano por dentro del pijama tocándole los pechos, y volvió a meterle la mano por debajo de la ropa intentando tocarle la vagina pero ella le quitó la mano y se levantó de la cama; la menor contó que si bien el hecho de que su padre se metiera en su cama en un primer momento le pareció normal como muestra de cariño, cuando le tocó los pechos le resultó raro no pareciéndole ni lógica ni normal esa actitud.

Tal declaración de la menor se estima que resulta apta para considerarla prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. No hay ningún dato que haga pensar en la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza o enfrentamiento entre la menor y su padre que prive a la declaración de la misma de aptitud necesaria para generar certidumbre; debiendo descartarse que la denuncia de los hechos obedezca a motivos torticeros con propósito de dañar o perjudicar al acusado.

Dicho testimonio, consideramos que se ha visto corroborada por datos externos periféricos, como la declaración de la madre de Ángela quien relató que su hija le contó lo sucedido el día 22 de marzo diciéndole que no se lo contó antes por miedo.

La versión de hechos de la menor viene avalada también por el informe pericial psicológico, oportunamente ratificado en el plenario, que aporta un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia. La Psicóloga de ADIMA en el acto del Juicio Oral se ratificó en su informe y precisó el alcance de la conclusión técnica establecida respecto al grado de credibilidad del relato de la menor en el que se determina que la valoración conjunta de los resultados obtenidos mediante la técnica SVA del testimonio de la menor permite catalogar el mismo como probablemente creíble. La psicóloga explicó que no se halló indicio alguno en su relato de fabulación, haciendo constar que se apreciaba en la menor una necesidad de contar los hechos, añadiendo que no se detectó un relato aprendido. Igualmente expuso que en las entrevistas mantenidas la menor mantuvo su relato, aportando detalles que no suelen darse en los casos de fabulación, y a preguntas de la defensa aclaró que en este tipo de hechos, abusos sexuales, los menores tienden a minimizar lo realmente acaecido por diversas causas entre ellas el paso del tiempo.

Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto, considera este Tribunal que ha existido prueba de cargo suficiente para la acreditación de los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales y de la intervención en los mismos del acusado.

No procede la aplicación del artículo 74 del Código Penal . Las acusaciones consideran que los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, por los hechos sucedidos los días 20 y 27 de marzo de 2016.

En cuanto al día 20 de marzo, Ángela manifestó que ese día su padre lo que dijo -y delante de su madre- fue 'Joé Modesta , la niña tiene más pechos que tú' señalándole los pechos y al nombrar que tenía más pecho que la madre le puso la mano en su pecho; pero tal acto no entendemos que pueda incardinarse en el delito de abuso sexual.

Y con relación con los hechos sucedidos en la madrugada del día 27 de marzo, el Ministerio Fiscal retiró la acusación que provisionalmente venía manteniendo por el delito de inducción a la prostitución, y respecto a lo sucedido en la casa de la abuela, la menor relató que su padre le dijo que si quería un móvil tenía que ser a cambio de algo, y si bien ella pensó que se refería a actos sexuales, también añadió que simplemente le posó la mano en el muslo, por lo que no entendemos tampoco que dicho acto pueda considerarse constitutivo de delito de abuso sexual para determinar la continuidad delictiva.

En cuanto al delito de inducción a la prostitución del que venía acusado provisionalmente por el Ministerio Fiscal, al haberse retirado la acusación por dicho delito, procede la absolución respecto del mismo.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la necesaria individualización de la pena, el delito del artículo 183.1 del Código Penal tiene señalada una pena en abstracto que oscila entre los 2 a 6 años de prisión y la aplicación del apartado d) del número 4 del citado artículo nos conduce a imponer la pena en su mitad superior.

En este caso, dentro de la penalidad establecida optamos por la imposición de la pena privativa de libertad de cuatro años, pena ésta que por las circunstancias concurrentes estimamos ajustada y proporcionada, al no estar probadas circunstancias especiales o modificativas de la responsabilidad criminal y no haber quedado probado que los hechos se produjeran de un modo continuado, sino que tal conducta se produjo en una ocasión nada más.

También procede imponer el acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años en virtud de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal .

Asimismo, en virtud de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio y de aproximase a la misma a una distancia inferior a 200 metros por un periodo de cinco años.

Y conforme al artículo 192.3 la privación de la patria potestad sobre su hija Ángela .



CUARTO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, responsabilidad civil que tiene lugar si del hecho se derivan daños o perjuicios de los artículos 109 y siguientes del Código Penal . En los delitos de índole sexual y contra la libertad e indemnidad sexual, el TS viene reconociendo que la causación por los mismos de un daño moral a las víctimas, va ínsito en la propia naturaleza de estos hechos más aún cuando de menores se trata, por lo que en este caso, la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no pueden ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos como el que enjuiciamos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos.

El Ministerio Fiscal solicitaba en su escrito de calificación provisional una indemnización para la víctima ascendente a 5.000 euros, manteniendo dicha petición en su calificación definitiva; sin embargo, debe tenerse en cuenta que de los delitos que le imputaba al acusado, por uno el propio Ministerio Fiscal retiró la acusación y el otro no se ha considerado continuado. Así las cosas, a la vista de los hechos, se estima ponderado a la entidad y gravedad de los mismos establecer que el acusado deberá indemnizar a Ángela en la cantidad de 2.000 euros, coincidente con lo solicitado por la Acusación Particular.



QUINTO .- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta, conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El condenado deberá satisfacer la mitad de las costas judiciales con inclusión de la mitad de las costas de las de la Acusación Particular.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan como autor responsable de un delito de Abuso Sexual, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la menor Ángela a una distancia inferior a 200 metros y a comunicarse con ellas por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 5 años; y la medida de libertad vigilada durante 5 años una vez cumplida la pena, así como la privación de la patria potestad; y a que indemnice a Ángela en la cantidad de 2.000 euros por daños morales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las costas de la Acusación Particular, y declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.